Una entidad solicitó al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital los expedientes de cambio de emplazamiento de emisoras de FM fuera de su zona de servicio. El Ministerio denegó el acceso alegando seguridad pública y secreto industrial. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación por falta de justificación detallada de los límites aplicados.
Puntos clave de la argumentación
1
La normativa sectorial de telecomunicaciones invocada por el Ministerio no constituye un régimen jurídico específico que desplace la aplicación general de la LTAIBG.
2
La limitación del derecho de acceso a la información no es una potestad discrecional y requiere una justificación expresa, detallada y proporcionada al caso concreto.
3
La denegación basada en el perjuicio a la seguridad pública y al secreto industrial fue considerada circular y genérica, al no especificar qué documentos o datos concretos estaban afectados.
4
El Ministerio no valoró la posibilidad de un acceso parcial mediante la omisión o anonimización de datos técnicos, vulnerando el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 16 de la LTAIBG.
5
Las limitaciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma estricta y no restrictiva para evitar menoscabos injustificados del derecho de información.
Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la entidad
reclamante solicitó el 9 de junio 2022 al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG),
la siguiente información:
«A través de consulta on line realizada en la web de la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones, se observa que se han autorizado multitud de cambios de
emplazamiento de estación de emisoras de FM en la Comunidad de Madrid,
permitiendo ubicar las estaciones fuera de la zona de servicio de la licencia. Se
adjunta una relación de 14 concretos casos (a modo de ejemplo pues aparecen
S/REF: 001-069757
N/REF: R-0694-2022 / 100-007199 [Expte. 806-2023]
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo:
MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL
Información solicitada: Expedientes de otorgamiento de cambio de emplazamiento
de estación radioeléctrica fuera de la zona de servicio de la licencia
R CTBG Número: 2023-0180 Fecha: 22/03/2023
muchos más en la web), y si se necesitan completarlos quedamos a la espera de que
por parte de este Portal o la Unidad administrativa que se encargue de la tramitación
de la solicitud, se nos requiera posteriormente para ello:
Red Servicio Ambito Ref. Estación Nombre Frecuencia Municipio [se incluye relación]
SOLICITO Permitir a esta parte el acceso a todos los expedientes administrativos a
través de los cuales se haya otorgado la autorización de cambio de emplazamiento de
la estación radioeléctrica fuera de la zona de servicio de la licencia, que se han
relacionado anteriormente, mediante el envío de copia íntegra de los mismos, para
así poder acceder a la/s resolución/es autorizatorias, a los demás acto/s
administrativo/s, y resto documentación, obrante en dichos expedientes, y así poder
conocer cómo y en qué condiciones se han otorgado dichas autorizaciones y los
motivos y fundamentos de tales decisiones administrativas.»
2. El MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL dictó
resolución con fecha 29 de junio de 2022, en la que contestó a la entidad solicitante lo
siguiente:
«Esta solicitud ha tenido entrada el 16 de junio 2022 en la Dirección General de
Telecomunicaciones y Ordenación de los Servicios de Comunicación Audiovisual. Una
vez analizada la solicitud, esta expone lo siguiente:
- El régimen jurídico para la autorización, desde el punto de vista radioeléctrico, de
instalaciones que hacen uso del dominio público radioeléctrico viene establecido
por el Título V de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y
por el Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico.
- El artículo 8.2 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero indica que “De acuerdo
con lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley General de Telecomunicaciones y
en conformidad con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, para garantizar la protección del secreto
comercial o industrial de los titulares de derechos de uso del dominio público
radioeléctrico y la seguridad pública, no se facilitará información de los datos
inscritos en el registro, diferentes de los incluidos en el Registro Público de
Concesiones al que se refiere el artículo siguiente, sin perjuicio de la colaboración
que deba prestarse al Centro Nacional de Inteligencia en virtud de lo establecido
en el artículo 5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI. El acceso
directo a todo o a parte del registro quedará restringido a las personas que
R CTBG Número: 2023-0180 Fecha: 22/03/2023
designe la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda
Digital (actual Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras
Digitales)”.
El artículo 9 del citado Real Decreto, establece que “La Secretaría de Estado para
la Sociedad de la Información y la Agenda Digital gestionará un registro público,
accesible a través de la sede electrónica del Ministerio de Energía, Turismo y
Agenda Digital, en el que constarán los datos públicos del Registro Nacional de
Frecuencias relativos a los titulares de concesiones administrativas para el uso
privativo del dominio público radioeléctrico”. Asimismo, enumera aquellos datos
que tienen consideración de información pública.
- Por su parte, las letras d y j del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, señalan que el
derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga
un perjuicio para la seguridad pública y el secreto profesional y la propiedad
intelectual e industrial.
Teniendo en cuenta lo expuesto en los párrafos anteriores, esta Dirección General de
Telecomunicaciones y Ordenación de los Servicios de Comunicación Audiovisual,
RESUELVE
1º Denegar el acceso a la información a que se refiere la solic itud presentada por (…).
2º Informar que los datos públicos del Registro Nacional de Frecuencias relativos a los
titulares de concesiones administrativas para el uso del dominio público
radioeléctrico, están disponibles en la sede electrónica del Ministerio de Asuntos
Económicos y Transformación Digital. Puede acceder al mismo a través del enlace
concesiones.aspx.»
3. Mediante escrito registrado el 29 de julio de 2022, la entidad solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la LTAIBG con el siguiente contenido:
« PRIMERA.- (…) Esta sociedad que suscribe posee una licencia concedida por la
Comunidad de Madrid para realizar la actividad de prestación del servicio de
comunicación audiovisual radiofónico en frecuencia modulada, concretamente se
trata de la emisora de FM de 94.3 MGhz en San Fernando de Henares. (Madrid).
El art. 8 del Plan Técnico Nacional de FM (RD 964/2006), prevé la posibilidad de
ubicar la estación transmisora de la señal de FM, fuera de la zona de servicio, cuando
“no existiera otro emplazamiento en la zona de servicio que permita proporcionar
una calidad técnicamente satisfactoria, y no se cause agravio comparativo respecto
de otras estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada.”
En nuestro caso, a esta sociedad, la Administración General del Estado (en adelante
AGE) ya le autorizó la instalación de la estación emisora en una ubicación del Coslada,
es decir, fuera de la zona de servicio (S. Fernando de Henares).
Posteriormente, en el año 2018, para lograr una mayor calidad en la emisión, mayor
cobertura de la zona de servicio y, además, favorecer la concentración de estaciones
emisoras en un mismo emplazamiento (denominados centros emisores) evitando la
dispersión de estaciones por diversos puntos, SELBEUM SENEIB S.L., solicitó a la AGE
autorización para el cambio a un nuevo cambio en el emplazamiento (también fuera
de la zona de servicio de S. Fernando de Henares) para su referida emisora de FM de
94.3 MGhz.
Este tipo de cambios de emplazamientos son muy habituales y esta sociedad ha
observado, a través de consulta on line realizada a través de la web de la Secretaría
de Estado de Telecomunicaciones, que existen autorizados multitud de cambios de
emplazamiento de estación de emisoras de FM en la Comunidad de Madrid, a
ubicaciones fuera de la zona de servicio, y a modo de ejemplo (pues aparecen muchos
más) se relacionan a continuación los siguientes 14 casos (…)
Si bien mi mandante solicitó a la AGE autorización para el cambio de emplazamiento
en 2018, tras una larga vía administrativa que no viene al caso detallar ahora, al AGE,
en 2022, es decir, cuatro años después, recientemente ha desestimado dicha
autorización de cambio de emplazamiento de la referida estación emisora a otro
lugar fuera de la zona de servicio, desestimación que, obviamente, ha recurrido esta
parte y que tendrá la resolución que corresponda (…)
La intención de obtener copia del contenido de dichos expedientes (lo relacionados
anteriormente), no era otra que poder conocer las razones y criterios por los que en
multitud de supuestos sí se otorga tal autorización, al contrario de lo ocurrido en la
solicitud realizada por esta sociedad, sin embargo, ya vemos que la AGE ni autoriza el
cambio de emplazamiento ni tampoco autoriza el acceso a los expedientes
administrativos en los que se han otorgado similares autorizaciones a terceros (esta
última es la resolución objeto de la presente reclamación), con lo que rechazando el
acceso a esta información pública, se vulnera el más esencial de los principios en que
se inspira la Ley de Transparencia (Ley 19/2013), pues impide conocer al ciudadano
“cómo se toman las decisiones que les afectan” y “bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones” (según se prevé en el preámbulo de la Ley) lo que lleva a impedirnos
conocer si la AGE está actuando o no con objetividad a la hora de conceder este tipo
de autorizaciones. Esta y no otra es la verdadera motivación que tiene esta sociedad
a la hora de acceder a la información pública solicitada.
Con estos antecedentes contenidos en la primera alegación, pasamos seguidamente a
realizar las alegaciones que sustentan la presente reclamación.
SEGUNDA.- (…) La resolución objeto de la presente reclamación, para denegar el
acceso, refiere que concurre el límite del apartado d) del art. 14.1 Ley 19/2013 que
establece que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la
información suponga un perjuicio para la seguridad pública”
Lo que no dice la resolución objeto de la presente reclamación es que también el art.
14. De la Ley 19/2013 es que: “2. La aplicación de los límites será justificada y
proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias
del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado
superior que justifique el acceso.”
Y en la resolución aquí recurrida, desde luego que no se razona ni se justifica el por
qué el acceso a unos expedientes de cambio de autorización del emplazamiento de
unas concretas estaciones emisoras de FM de ámbito local en la Comunidad de
Madrid, puede suponer un perjuicio para la seguridad pública. De hecho, es que solo
imaginamos que se pudiera limitar el acceso a tales expedientes en el caso de que
dichas instalaciones estuvieran calificadas como infraestructuras críticas o
estratégicas y que el acceso a información sobre las mismas pudiera afectar o
perjudicar la seguridad nacional pero, por el tipo de estación emisora (un transmisor
de radiodifusión en FM de ámbito local), nos atrevemos a decir que no son
infraestructuras calificadas como críticas o estratégicas, igual que no lo es la nuestra
pues, insistimos, se trata de modestos servicios privados de radio en FM con
cobertura local, ni tan siquiera autonómico y mucho menos estatal.
Ni tan siquiera resulta aplicable la Ley 8/2011, de 28 abril de medidas para la
protección de las infraestructuras críticas, ni el Real Decreto 704/2011 de mayo por el
que se aprueba el Reglamento de protección de infraestructuras críticas (…)
De todo lo expuesto, ya se aprecia que el contenido de un expediente en el que se
autorice el emplazamiento de una estación emisora de FM de ámbito de cobertura
local fuera de la zona de servicio en la que le corresponde, no parece que tenga nada
de SECRETO, ni de CONFIDENCIAL, ni parece que puedan haberse clasificado este tipo
de estaciones emisoras como de infraestructuras estratégicas, o críticas por el
Ministerio del Interior, ni que estén incluidas en el Catálogo Nacional de
Infraestructuras Estratégicas, por lo que el acceso solicitado no afecta a la seguridad
pública en ningún caso (…)
En la resolución objeto de la presente reclamación, también se afirma por la AGE
como aplicables los arts. 8.2 y 9 ambos del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero
por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico,
en el que se prevé que “para garantizar la protección del secreto comercial o
industrial de los titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y la
seguridad pública, no se facilitará información de los datos inscritos en el registro [en
referencia al Registro Nacional de Frecuencias], diferentes de los incluidos en el
Registro Público de Concesiones al que se refiere el artículo siguiente, sin perjuicio de
la colaboración que deba prestarse al Centro Nacional de Inteligencia en virtud de lo
establecido en el artículo 5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI”.,
pero ha de quedar claro que esta sociedad no ha solicitado el acceso a ningún dato
que figure en el Registro Nacional de Frecuencias y que no sea público, lo que único
que se pretende es conocer, en los concretos expedientes que fueron relacionados
como ejemplo, cómo la AGE ha tomado la decisión de autorizar el emplazamiento de
unas estaciones emisoras de FM local fuera de la zona de servicio que le
correspondía, y así poder comprobar si los criterios utilizados son los mismos que los
aplicados por la AGE a esta parte, y si se ha actuado o no con objetividad por parte de
la Administración. No interesan a esta parte las características técnicas de la
frecuencia o canal cuyo uso se haya autorizado al titular que se halle inscrito, ni
siquiera interesa el titular del derecho de uso, lo que interesa es conocer los criterios
que han llevado a la AGE a autorizar el uso de un emplazamiento concreto fuera de la
zona de servicio, para así conocer si se han seguido los mismos criterios aplicados a
esta sociedad al denegar la autorización que hemos solicitado para la ubicación en un
nuevo emplazamiento. Solo conociendo tales criterios y comparados con los aplicados
a esta parte, es como únicamente podremos analizar si se ha actuado con objetividad
o con discriminación.
En cualquier caso, aún que admitiéramos a efectos puramente dialécticos que el
acceso a tales expedientes pudiera suponer un perjuicio para la seguridad pública, la
protección de ésta tampoco hubiera requerido una denegación total del acceso, pues
hubiera bastado con permitir el acceso a los expedientes y omitir o anonimizar los
documentos y/o datos cuyo conocimiento, pudieran perjudicar la seguridad pública, y
fuera necesario mantener secretos, reservados o confidenciales, o cuando menos,
remitir a esta parte copia de las resoluciones autorizatorias dictadas en cada uno de
los expedientes relacionados, como así prevé el art. 16 de la Ley 19/2013, cuando este
prevé que “En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el
artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial
previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una
información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al
solicitante que parte de la información ha sido omitida.”
Por último, recordamos el criterio jurisprudencial fijado en la STS de 16 de octubre de
(recurso 75/2017), consistente en que la formulación amplia en el reconocimiento y
en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de
forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se
contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013, como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1 de la misma
ley, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y
desproporcionado del derecho de acceso a la información.
En conclusión, que no se ha demostrado que el acceso solicitado a determinados
expedientes administrativos pueda suponer y perjuicio a la seguridad pública, ni que
tales expedientes se refieran a instalaciones, infraestructuras o redes clasificadas
como estratégicas o críticas por el Ministerio de Interior, ni que estén incluidas en el
Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas a las que pudiera resultar
aplicable la confidencialidad o secreto prevista para el contenido de dicho Catálogo
en el art. 4.3 del RD 704/2011 de 20 de mayo, ni se ha justificado de ningún otro
modo por la AGE que, en atención las circunstancias del caso (ex. art. 14.2 Ley
19/2013), concurra el límite previsto en el apartado d) del art. 14.1 Ley 19/2013,
debiendo, en consecuencia, ser estimada la presente reclamación, y conceder el
acceso en los términos de la solicitud presentada por esta parte en su día.
TERCERA.- (…) La resolución objeto de la presente reclamación, para denegar el
acceso, también refiere que concurre el límite del apartado j) del art. 14.1 Ley
19/2013 que establece que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder
a la información suponga un perjuicio para: (…) El secreto profesional y la propiedad
intelectual e industrial”.
En consecuencia, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no
constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible
cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecidos, que aparezca
debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su
objeto y finalidad.
Pues bien, en la resolución objeto de la presente reclamación, se afirma por la AGE
como aplicables los arts. 8.2 y 9 ambos del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero
por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico,
en el que se prevé que “para garantizar la protección del secreto comercial o
industrial de los titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y la
seguridad pública, no se facilitará información de los datos inscritos en el registro [en
referencia al Registro Nacional de Frecuencias], diferentes de los incluidos en el
Registro Público de Concesiones al que se refiere el artículo siguiente, sin perjuicio de
la colaboración que deba prestarse al Centro Nacional de Inteligencia en virtud de lo
establecido en el artículo 5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI”.,
pero ha de quedar claro que esta sociedad no ha solicitado el acceso a ningún dato
que figure en el Registro Nacional de Frecuencias y que no sea público (…)
En segundo lugar, el límite del art. 14.1 d) Ley 19/2013 ya hemos visto que cita como
límite de acceso el que éste pueda perjudicar el “Secreto profesional”. Pues bien,
siendo el secreto profesional una obligación legal que existe en ciertas profesiones y
que consiste en no desvelar la información que se ha recibido de clientes o de terceros
en el ejercicio de la profesión, en el caso que nos ocupa, el acceso solicitado a unos
expedientes en los que la AGE ha autoriza la instalación de una emisora de FM fuera
de la zona de servicio que le corresponde, claramente no es susceptible de perjudicar
secreto profesional alguno, pues en los hechos no concurre el ejercicio de ninguna
profesión que esté obligada a mantener el secreto profesional, ni la información que
se pueda obtener en el acceso a tales expedientes tiene relación con secreto
profesional alguno.
En tercer lugar, en lo que respecta al art. 14.1 d) Ley 19/2013 aplicado, que también
hemos visto que cita como límite de acceso el que éste pueda perjudicar “la
propiedad intelectual e industrial”, sin embargo, en la resolución aquí recurrida no se
especifica qué documentos, datos o información puede obrar en los expedientes cuyo
acceso solicita que estén afectados o protegidos por los derechos de propiedad
intelectual e industrial. Si ello concurre en alguno de los documentos, datos o
informaciones obrantes en tales expedientes es la AGE la que debe identificarlos y
justificar o acreditar por qué concurre tal límite de acceso, pues lo que de ningún
modo puede admitirse es que se califique absolutamente todo un expediente
administrativo como protegido por derechos de protección intelectual y/o industrial.
Difícilmente el contenido de un acuerdo de inicio de expediente, o la misma resolución
autorizatoria que le ponga fin, podrá calificarse como absolutamente todo bajo la
protección de derechos de propiedad intelectual o industrial, pues serán resoluciones
administrativas que, en una gran parte, serán de contenido jurídico pues tendrán que
poseer la fundamentación jurídica que sustente la decisión de la Administración, y
esto desde luego que no podría calificarse nunca como protegido por derechos de
propiedad intelectual o industrial, so pena de impedir el acceso a cómo se toman las
decisiones por la Administración, que es precisamente la razón de ser de la Ley
19/2013. Y, no obstante lo anterior, si a lo largo del contenido de los expedientes
administrativos, constase algún estudio científico o técnico, proyecto, documento,
plano, etc. que forma parte de la experiencia y “know-how” y que esté
específicamente protegido por los derechos de propiedad industrial e intelectual que
se nos oponen como límites de acceso a la información solicitada, lo debe acreditar y
justificar la AGE, y si lo verifica, podría ser excluida tal información pero, insistimos,
conforme a los principios de la Ley 19/2013 no es de recibo impedir el acceso a los
expedientes administrativos de forma absoluta, bajo la invocación desproporcionada
de la protección de la propiedad intelectual e industrial (…)
CUARTA.- Subsidiariamente, como mínimo, procedería al acceso parcial previsto en el
art. 16 Ley 19/2013.
Subsidiariamente, para el caso en que por este CTBG se estimase que no procede el
acceso a todo el contenido de los expedientes de los 15 casos relacionados en los que
la AGE ha autorizado el emplazamiento de la estación emisora fuera de la zona de
servicio, al menos, debería aplicarse el art. 16 Ley 19/2013 y, por este orden:
- o bien conceder el acceso a copia de los expedientes administrativos de los 15
casos relacionados, en la que se autoriza el emplazamiento de la estación emisora
fuera de la zona de servicio, excluyendo aquellos datos y/o documentos que hallen
protegidos por secreto profesional, propiedad intelectual e industrial o puedan
afectar a la seguridad pública, debiendo la AGE identificar concretamente los mismos,
es decir, la parte de la información que se omite.
- o bien conceder el acceso a la copia de las resoluciones dictadas por la AGE en
los expedientes de los 15 casos relacionados, en la que se autoriza el emplazamiento
de la estación emisora fuera de la zona de servicio y, del mismo modo que en el caso
anterior, omitiendo aquellos datos e información que hallen protegidos por secreto
profesional, propiedad intelectual e industrial o puedan afectar a la seguridad
pública, debiendo la AGE identificar a esta parte la información o datos que en su
caso se omitan.
Nos parece una obviedad que las resoluciones administrativas autorizatorias (y
también lo pensamos del resto de los expedientes) no van a contener absolutamente
ningún secreto comercial o industrial, sino que contendrán los fundamentos y criterios
administrativos de por qué se conceden las mismas. Llevado hasta su último extremo,
a la AGE le bastaría invocar aquel argumento genérico sobre “secretos” comerciales o
protección de la propiedad industrial e intelectual para eludir el cumplimiento legal
de transparencia y ocultar decisiones administrativas contrarias al ordenamiento
legal, pretendiendo evitar la fiscalización de los Tribunales (…)
No debemos olvidar tampoco que la instalación de estaciones radioeléctricas se rige
por el régimen jurídico de la Ley 11/2022 de 28 de junio General de
telecomunicaciones, y es una actividad que debe realizarse en una libre y efectiva
competencia (art 2.1 Ley 11/2022), y si la solicitud realizada por esta sociedad está
referida al acceso a unos expedientes administrativos (ya terminados), en los que se
conceden autorizaciones para el emplazamiento de estaciones radioeléctricas que
implican el uso privativo del espectro radioeléctrico (bien de dominio público ex. art.
85.1 Ley 11/2022), este tipo de autorizaciones han de concederse con criterios
transparentes, objetivos y no discriminatorios, precisamente para no alterar aquella
libre y efectiva competencia y es también por ello que, junto al hecho de que a esta
sociedad se le ha denegado una autorización similar, resulta relevante, como mínimo,
acceder a los expedientes y las resoluciones autorizatorias dictadas en los mismos,
pues solo de esta forma resulta posible verificar las razones y criterios por las que la
Administración del Estado concede este tipo de autorizaciones a terceros y no así a
esta sociedad, pues, de no ser así, no hay forma de fiscalizar aquellas razones y
criterios que han motivado la concesión de las autorizaciones, y no hay forma de
saber si tales autorizaciones se ajustan o no la legalidad y si distorsionan o no la libre
y efectiva competencia que debe imperar en el sector
.»
4. Con fecha 1 de agosto de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió
la reclamación al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACION
DIGITAL a fin de que presentase las alegaciones que considerase pertinentes. El 23 de
septiembre de 2022 se recibió respuesta con el siguiente contenido:
«
(…) Una vez analizada la Reclamación, esta Dirección General de
Telecomunicaciones y Ordenación de los Servicios de Comunicación Audiovisual
expone lo siguiente:
- Las resoluciones mediante las que se autorizan o deniegan emplazamientos de
estaciones fuera de su zona de servicio y los expedientes administrativos que dan
lugar a dichas resoluciones forman parte del Registro Nacional de Frecuencias, pues
en ellas se incluyen las características técnicas y de explotación de los derechos de uso
radioeléctrico otorgados, a las que se refiere el artículo 8.1 del Reglamento sobre el
uso del dominio público radioeléctrico, aprobado por Real Decreto 123/2017, de 24 de
febrero.
- El artículo 8.2 del Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico,
aprobado por Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, establece que “De acuerdo
con lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley General de Telecomunicaciones y en
conformidad con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno, para garantizar la protección del secreto
comercial o industrial de los titulares de derechos de uso del dominio público
radioeléctrico y la seguridad pública, no se facilitará información de los datos inscritos
en el registro, diferentes de los incluidos en el Registro Público de Concesiones al que
se refiere el artículo siguiente, sin perjuicio de la colaboración que deba prestarse al
Centro Nacional de Inteligencia en virtud de lo establecido en el artículo 5.5 de la Ley
11/2002, de 6 de mayo, reguladora del CNI. El acceso directo a todo o a parte del
registro quedará restringido a las personas que designe la Secretaría de Estado para
la Sociedad de la Información y la Agenda Digital. Asimismo, para garantizar los
intereses relacionados con la defensa nacional, el acceso directo al registro sobre los
usos de las frecuencias vinculados a la misma quedará restringido a las personas que
designen conjuntamente el Ministerio de Defensa y la Secretaría de Estado para la
Sociedad de la Información y la Agenda Digital”.
- Por tanto, este artículo 8.2, al remitir al Registro Público de Concesiones, fija
taxativamente los límites a los datos del Registro Nacional de Frecuencias que pueden
ser facilitados en aplicación de la Ley 19/2013, por lo que se considera no procede
anular la resolución recurrida, que se ciñe estrictamente a dichos límites.
- Tampoco procede facilitar a acceso a las partes de las resoluciones o expedientes
administrativos requeridas subsidiariamente en la reclamación, pues con ello se
excederían los límites al acceso a la información fijados en el citado artículo 8.2 del
Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico.»
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que
hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a los expedientes completos
de autorizaciones de cambio de emplazamiento de una estación radioeléctrica a una
zona de servicio fuera de la de la licencia.
El Ministerio requerido resuelve denegar la solicitud por la concurrencia de los límites
del artículo 14.1.d) y j) LTAIBG, por suponer un perjuicio para la seguridad pública y el
secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. Invoca en su pretensión el
artículo 10.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones,
precepto desarrollado por el artículo 8.2 del Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero,
por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico, y
que determina que «en conformidad con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, para garantizar la
protección del secreto comercial o industrial de los titulares de derechos de uso del
dominio público radioeléctrico y la seguridad pública, no se facilitará información de los
datos inscritos en el registro, diferentes de los incluidos en el Registro Público de
Concesiones», cuyos datos se establecen en el artículo siguiente. En su respuesta, el
Ministerio proporciona enlace a este registro público.
La entidad reclamante entiende que la aplicación de los límites invocados no se razona
ni se justifica convenientemente en la resolución, al no especificar qué documentos,
datos o información, que obre en los expedientes, son susceptibles de afectar a la
seguridad o a los derechos de propiedad intelectual e industrial. A estos efectos, y en
caso de producirse tal afectación, aceptaría un acceso parcial que omitiera o
anonimizara los datos que lo hicieran. Así, subsidiariamente, aceptaría el acceso a
copia de los expedientes —o, incluso, únicamente de las resoluciones— de los quince
casos relacionados en la solicitud, «excluyendo aquellos datos y/o documentos que [se]
hallen protegidos por secreto profesional, propiedad intelectual e industrial o puedan
afectar a la seguridad pública, debiendo la AGE identificar concretamente los mismos,
es decir, la parte de la información que se omite.»
4. La resolución de esta reclamación debe partir de la verificación de la posible existencia
de un régimen jurídico específico de acceso a la información relacionada con el uso del
dominio público radioeléctrico establecida en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (actualmente, Ley 11/2022, de 28 de junio) y en el Real Decreto
123/2017, de 24 de febrero, del Reglamento sobre uso del dominio público
radioeléctrico; régimen que, al entender del Ministerio, fija taxativamente los límites a
los datos del Registro Nacional de Frecuencias que pueden ser facilitados en aplicación
de la Ley 19/2013.
De lo anterior se desprende que, aun no invocándose de forma explícita, la
Administración entiende aplicable lo dispuesto en la Disposición adicional primera,
segundo apartado, LTAIBG según cuyo tenor «[s]e regirán por su normativa específica,
y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un
régimen jurídico específico de acceso a la información».
El alcance y contenido de lo previsto en la mencionada Disposición adicional ha sido
determinado por Tribunal Supremo en varias sentencias —que ha hecho suyas este
Consejo, por ejemplo, en las resoluciones R/111/2022, de 11 de julio o R/141/2022, de
19 de julio— en las que ha ido conformando progresivamente una doctrina
jurisprudencial que el propio Tribunal recapituló en el fundamento jurídico tercero de
la STS de 10 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:871) concluyendo que:
«La conclusión que se extrae de esta jurisprudencia es que cuando la disposición
adicional primera apartado segundo de la Ley de Transparencia dispone que se
regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen
jurídico propio de acceso a la información, la remisión no solo comprende los
supuestos en los que se contenga un tratamiento global y sistemático del derecho
sino también aquellas regulaciones sectoriales que afecten a aspectos relevantes de
este derecho y que impliquen un régimen especial diferenciado del general. En estos
casos, este régimen especial se aplica de forma preferente a las previsiones de la ley
de transparencia, quedando esta última como regulación supletoria.
Por ello, la preferente aplicación de unas disposiciones especiales no impide la
aplicación supletoria de la Ley de Transparencia en los demás extremos no
regulados por la norma sectorial, excepto, claro está, de aquellas previsiones que
resulten incompatibles con las especialidades contempladas en la norma especial.»
En definitiva, como puede apreciarse, el Tribunal Supremo ha dictaminado que la
LTAIBG únicamente queda desplazada en su aplicación como ley básica y general
cuando existan en nuestro ordenamiento otras normas con rango de ley que cumplan
una de las siguientes condiciones: (a) establezcan una regulación alternativa que
contenga un tratamiento global y sistemático del derecho de acceso, o (b) contengan
regulaciones sectoriales que afecten a aspectos relevantes del derecho e impliquen un
régimen especial diferenciado del general; siendo en todo caso de aplicación
subsidiaria en los extremos no regulados en las normas sectoriales.
5. La aplicación de la doctrina expuesta a este caso permite concluir que la normativa que
se invoca por el Ministerio requerido no reúne las características necesarias para
configurarse como un régimen jurídico específico del derecho de acceso a la
información que desplace el régimen general establecido en la LTAIBG.
En efecto, en la resolución denegatoria del acceso, invoca el Ministerio el artículo 10
LGTel de 2014 (aplicable en el momento de presentarse la solicitud) que regula las
obligaciones de suministro de información que recaen en las personas físicas y jurídicas
que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas (así como otros
agentes que intervengan en el mercado).
Como evidencia la propia lectura del precepto (ahora recogido en el artículo 9 de la
LGTel de 2022) los requerimientos de información que pueden efectuar las
Autoridades nacionales de Reglamentación de Telecomunicaciones (aquí, la CNMC)
responden a determinadas finalidades establecidas en la propia ley (necesidades
estadísticas, cumplimiento de las condiciones establecidas en la licencias, evaluar la
procedencia de solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico,
puesta a disposición de los ciudadanos de información o aplicaciones interactivas que
permitan comparativas de precios, cobertura servicios etc.) que, sin embargo, no se
configuran como equivalentes o cercanas a las contempladas en la Ley de
Transparencia. Y si bien es cierto que el artículo 10.1. in fine LGTel dispone
expresamente que «[l]as Autoridades Nacionales de Reglamentación garantizarán la
confidencialidad de la información suministrada que pueda afectar a la seguridad e
integridad de las redes y de los servicios de comunicaciones el ectrónicas o al secreto
comercial o industrial», no se contiene en el mencionado precepto una regulación, ni
general ni específica, del acceso a la información por parte de terceros en ejercicio de
sus derechos, sino, se reitera, la articulación de un sistema de remisiones obligatorias
de información para la buena regulación y control del sector, y la obligación de la
Autoridad Nacional de Reglamentación de las Teleco municiones de garantizar la
confidencialidad de la información que reciban.
Con anclaje en la mencionada previsión legal, el Ministerio requerido invoca, para
denegar el acceso solicitado, la previsión del artículo 8 del Real Decreto 123/2017, de
24 de febrero, que, al regular el Registro Nacional de Frecuencias —en el que
«se
inscribirán, además de los datos del titular del derecho de uso del dominio público
radioeléctrico otorgado, las características técnicas de explotación de dicho derecho de
uso»—, dispone que «para garantizar la protección del secreto comercial o industrial
de los titulares de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y la seguridad
pública, no se facilitará información de los datos inscritos en el registro, diferentes de
los incluidos en el Registro Público de Concesiones al que se refiere el artículo siguiente,
sin perjuicio de la colaboración que deba prestarse al Centro Nacional de Inteligencia
en virtud de lo establecido en el artículo 5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo,
reguladora del CNI. El acceso directo a todo o a parte del registro quedará restringido a
las personas que designe la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y
la Agenda Digital.»
Por su parte, el mencionado artículo 9 del Reglamento regula el Registro Público de
Concesiones, accesible a través de la sede electrónica del Ministerio competente, en
«en el que constarán los datos públicos del Registro Nacional de Frecuencias relativos a
los titulares de concesiones administrativas para el uso privat ivo del dominio público
radioeléctrico» en el que se incluyen, entre, otros, los datos relativos a la referencia de
la concesión, su fecha de otorgamiento y caducidad, la frecuencia o banda de
frecuencias reservadas y el ámbito geográfico y tipo de servicio autorizado.
Tales previsiones, sin embargo, si bien distinguen entre datos públicos del registro de
concesiones (accesibles, de hecho, a través del enlace que proporcionar el Ministerio
en su resolución) y los datos restringidos, no pueden entenderse reguladores del
acceso a la información por terceros; en primer lugar, porque su anclaje legal, como
sea visto, se limita a regular los requerimientos de información entre regulador y
regulados; y, en segundo lugar, porque los límites al ejercicio de la información pública
debe estar establecidos en norma con rango legal.
6. Sentado lo anterior, no puede desconocerse que la resolución que deniega el acceso a
la información solicitada invoca los límites previstos en el artículo 14.c) y j) LTAIBG en
directa relación con las normas que se acaban de citar. Esto es, la limitación del acceso
a la información se fundamentaría en los límites legales que invoca cuya aplicación se
justifica, precisamente, en que se trata de datos incluidos en el Registro Nacional de
Frecuencias cuyo acceso se restringe precisamente para para garantizar la protección
del secreto comercial e industrial y la seguridad pública.
Desde esta perspectiva conviene recordar, en primer lugar, que tal como ha señalado
este Consejo en múltiples resoluciones y ha subrayado la jurisprudencia del Tribunal
Supremo «(...) La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del
derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no
restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1
de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que
aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que
supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la
información. De manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten
justificadas y proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: “[...] 2.
La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso». Por
tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una
potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno
de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por
quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad.” (….) “la
aplicación de los límites al acceso a la información requiere su justificación expresa y
detallada que permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción
establecida.» —STS de 11 de junio de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1558)—
En consecuencia, la eventual aplicación de determinados límites legales a la
información pública solicitada sólo se podrá considerar conforme a derecho si se
cumplen los requisitos de proporcionalidad y justificación expresa exigidos por nuestro
ordenamiento y precisados por la doctrina del Tribunal Supremo en los términos que
se acaban de exponer.
7. La aplicación de la doctrina expuesta a este caso, evidencia la insuficiencia de la
justificación vertida en la resolución denegatoria que, en cierta forma, acaba siendo
circular. Así, la concurrencia del supuesto perjuicio a la seguridad pública que
contempla como límite el artículo 14.1.d) LTAIBG se justifica únicamente por la
referencia a la garantía de la seguridad pública que se contiene en el mencionado
artículo 8.2 del Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico, pero no se
especifica en qué medida y por qué razón, de la difusión de la información solicitada se
puede producir un perjuicio o se puedan poner en riesgo la seguridad pública.
De igual forma, el supuesto perjuicio a la protección del secreto profesional y de la
propiedad intelectual e industrial de los titulares de derechos de uso del dominio
público radioeléctrico que sustenta la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.j)
LTAIBG, se sustenta únicamente en la inclusión de esa referencia en el artículo 8.1 del
citado Real Decreto; sin concretarse, qué apartados o documentos del expediente (o
de la resolución) de autorización de cambio de emplazamiento de la radio, contiene
información que suponga un perjuicio para un eventual secreto profesional (que no se
detalla) o para la propiedad intelectual e industrial de los operadores.
La única justificación que aporta el Departamento requerido es, se reitera, que la
regulación contenida en los artículos 8.2 y 9 Reglamento del uso del dominio público
radioeléctrico, que diferencia entre datos de acceso restringido y datos públicos, «fija
taxativamente los límites a los datos del Registro Nacional de Frecuencias que pueden
ser facilitados» en aplicación de la misma, y que, en consecuencia, no procede facilitar
el acceso, «pues con ello se excederían los límites» fijados en el Real Decreto. Y, en esa
línea, en trámite de alegaciones añade que «[l]as resoluciones mediante las que se
autorizan o deniegan emplazamientos de estaciones fuera de su zona de servicio y los
expedientes administrativos que dan lugar a dichas resoluciones forman parte del
Registro Nacional de Frecuencias, pues en ellas se incluyen las características técnicas y
de explotación de los derechos de uso radioeléctrico otorgados, a las que se refiere el
artículo 8.1 del Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico, aprobado
por Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero.»
Sin embargo, esta afirmación genérica que fundamenta la denegación total de acceso
no resulta procedente en la medida en qué no se explica hasta qué punto la
información que demanda la sociedad reclamante se encuentra incluida, en su
totalidad, en esa parte protegida del Registro Nacional de Frecuencias o qué
particulares características técnicas de explotación del derecho de uso podrían
contenerse en la información cuyo acceso se reclama.
Esto es, el Ministerio requerido no ha aplicado los límites invocados de forma
proporcionada, pues no ha valorado la posibilidad de entregar aquella información que
no tenga carácter técnico, focalizándose en los criterios de valoración utilizados para
autorizar los cambios de emplazamiento de emisoras fuera de la zona de servicio, que
es lo que pretende conocer la entidad reclamante —que, en esta línea, formula
diversas peticiones con carácter subsidiario a fin de facilitar la entrega de la
información; aceptando la entrega de la documentación de los expedientes (o en su
defecto, de la de la resolución final) con exclusión de «aquellos datos y/o documentos
que [se] hallen protegidos por secreto profesional, propiedad intelectual e industrial o
puedan afectar a la seguridad pública», siempre que la Administración identifique
concretamente los mismos—.
8. En definitiva, debe descartarse, por las razones expuestas, que el acceso a la
información solicitada pueda ser limitado en los términos resueltos por el Ministerio,
pues la escueta argumentación que realiza difícilmente puede ser considerada
suficiente para satisfacer los requisitos de proporcionalidad y justificación expresa que
exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No se aprecia, pues, la justificación de la
aplicación de los límites del artículo 14.1.d) y j) LTAIBG, ni se ha hecho uso, por parte
del Ministerio de la posibilidad de facilitar el acceso parcial que permite el artículo 16
LTAIBG en aquellos casos en que la aplicación de alguno de los límites del artículo 14
no afecte a la totalidad de la información, pudiendo omitir aquella información técnica
de acceso restringido.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por la entidad SELBEUM SENEIB S.L.
frente a la resolución del MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y
TRANSFORMACIÓN DIGITAL.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN
DIGITAL a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la
siguiente información:
«El acceso a todos los expedientes administrativos a través de los cuales se haya
otorgado la autorización de cambio de emplazamiento de la estación radioeléctrica
fuera de la zona de servicio de la licencia, que se han relacionado anteriormente,
mediante el envío de copia íntegra de los mismos, para así poder acceder a la/s
resolución/es autorizatorias, a los demás acto/s administrativo/s, y resto
documentación, obrante en dichos expedientes, y así poder conocer cómo y en qué
condiciones se han otorgado dichas autorizaciones y los motivos y fundamentos de
tales decisiones administrativas.»
O, subsidiariamente, previa identificación de la parte de la información que se omite:
«El acceso a copia de los expedientes administrativos de los 15 casos relacionados, en
la que se autoriza el emplazamiento de la estación emisora fuera de la zona de
servicio, excluyendo aquellos datos y/o documentos que hallen protegidos por secreto
profesional, propiedad intelectual e industrial o puedan afectar a la seguridad
pública.»
O, subsidiariamente, previa identificación de la parte de la información que se omite:
«El acceso a la copia de las resoluciones dictadas por la AGE en los expedientes de los
15 casos relacionados, en la que se autoriza el emplazamiento de la estación emisora
fuera de la zona de servicio y, del mismo modo que en el caso anterior, omitiendo
aquellos datos e información que hallen protegidos por secreto profesional,
propiedad intelectual e industrial o puedan afectar a la seguridad pública.»
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN
DIGITAL a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia
copia de la información enviada a la reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de
lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez