Solicitud de datos de ventas anuales de lotería por municipio, denegada por afectar intereses económicos y comerciales de la red de ventas de SELAE

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I.ANTECEDENTES 1.Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 17 de abril 2024 el reclamante solicitó a la SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO (SELAE), S.A., S.M.E., al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «En virtud de la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, quisiera solicitar la información relativa a la evolución anual de la venta de productos de la Lotería Nacional de España, tanto en términos de ingresos S/REF: 00001-00089857 N/REF: 1300/2024 Fecha:La de firma. Dirección: (SELAE), S.A., S.M.E. Información solicitada: Evolución anual de ventas de productos de lotería. R C T B G N ú m e r o : - F e c h a : / / P s id n t F h a ir m S d d b como de unidades vendidas, desde el año 2000 desagregada por los siguientes indicadores: - Tipo de producto: EuroMillones, La Primitiva, Bonoloto, El Gordo, EuroDreams, Lotería Nacional, La Quiniela, Lototurf, El Quinigol o Quíntuple Plus. - Ubicación de la venta: unidad administrativa más pequeña, código postal o municipio. Quisiera recibir la información solicitada en un formato reutilizable, preferiblemente csv». 2.Mediante resolución 17 de junio de 2024 la citada sociedad mercantil estatal respondió lo siguiente: « (…)en relación con la petición de la información desglosada por municipio, esta Sociedad informa que dicho dato no es posible facilitarlo ya que atenta contra los “intereseseconómicos y comerciales” de nuestras Administraciones de Lotería al amparo del artículo 14.1, apartado h) de la LTAIBG. Dicho criterio ha sido siempre el seguido en todas las resoluciones emanadas de esta Sociedad respecto de las peticiones de acceso recibidas en este sentido. Este criterio ha sido validado por el CTBG en resolución de fecha 30 de junio de 2022, por la cual se resuelve la solicitud 001-062135 en la que se realizó una petición similar por otro solicitante. En resumen, el Consejo de Transparencia resolvió desestimar la reclamación entendiendo que “los servicios prestados por las Administraciones compiten con terceros para la venta de juegos, bien sean otros comercializadores de loterías de otros operadores que tienen productos que compiten con la Lotería de Navidad, bien sean comercializadores de otros juegos distintos de las loterías, se ha de admitir que, efectivamente, si se aportaran los datos solicitados desglosados a nivel de municipio, se estaría revelando información sensible que afecta directamente a este conjunto de empresarios, afectando de modo relevante a sus intereses económicos y comerciales, e incidiendo en su posición en el mercado.” (Resolución 74/2022, n/ref: R-0055- 2022/100-00629). (…) Respecto a la protección de los derechos económicos y comerciales: La aportación de datos por municipio resulta problemática en aquellos municipios españoles en los que existe un único punto de venta. En esos casos, la información por municipio equivale a la información del concreto punto de venta. G ú o - SELAE aporta en el marco de esta solicitud, la información relativa a la venta anual de EuroMillones, La Primitiva, Bonoloto, El Gordo, EuroDreams, Lotería Nacional, La Quiniela, Lototurf, El Quinigol y Quíntuple Plus en términos de ingresos como de unidades vendidas, sin desglose por municipio, habida cuenta que de hacerlo se estarían revelando información sensible de los gestores de la Red de Venta. (…) De acuerdo con el texto de la Ley, el bien jurídico protegido son los “intereses económicos y comerciales”. No obstante, aclara el citado Criterio Interpretativo 1/2019 que “intereses económicos” e “intereses comerciales” no son conceptos diferentes, es decir, debe entenderse que la Ley no ha pretendido referirse a los intereses económicos y comerciales como realidades separadas, sino que se refiere a los intereses comerciales como una parte de los intereses económicos que, por su relevancia en este ámbito, son destacados al mismo nivel. (…) En consecuencia, según el propio Criterio Interpretativo 1/2019, el elemento identificativo fundamental de los intereses económicos y comerciales radica en que su divulgación (ya sean datos o contenidos informativos que los reflejen) puede perjudicar la posición del sujeto en los ámbitos de la competencia y la integridad en los procesos negociación, esto es, puede causar perjuicios a la capacidad del sujeto que intenta proteger, precisamente, la limitación del acceso a esos intereses económicos y comerciales. Dicho de otra manera, la divulgación de la información, por razón de su contenido o del ámbito material a que afecta, puede perjudicar la posición en el mercado o en el proceso de creación y distribución de bienes y servicios del sujeto o sujetos a que se refiere o a sus posiciones negociadoras en el ámbito económico, frente a la obtención, el uso y la divulgación ilícita de la misma. Este razonamiento es claramente aplicable a la situación que nos ocupa, debido a las particulares características de la Red de Venta que comercializa los juegos de SELAE. Al no disponer SELAE de una Red Comercial propia, recurre a una Red comercial externa distribuida por todo el territorio nacional y gestionada por terceros independientes de SELAE con los que esta Sociedad ha suscrito un contrato mercantil de prestación de servicios. La actividad de comercialización de juegos de SELAE, desde su constitución está sometida, al Derecho Privado. La Red de Ventas está integrada por empresarios (personas físicas y jurídicas) que pugnan entre sí por ofrecer la gestión más eficaz en la comercialización de los juegos de SELAE, por ofrecer los locales mejor equipados y más atractivos al público y los servicios más competitivos. Por otro lado, estos establecimientos compiten con terceros para la venta de juegos, bien sean otros comercializadores de loterías de otros operadores, bien sean comercializadores de otros juegos distintos de las loterías, que por supuesto no revelan información de sus ventas. Extrapolándolo al nivel estatal de la Red de Ventas, si se accediera a la pretensión (…)y se aportaran los datos solicitados a nivel de municipio, se estaría revelando información sensible que afecta directamente a este conjunto de empresarios privados que asciende a más de 10.500 y que atentaría contra los legítimos intereses económicos y comerciales de los empresarios que integran dicha Red de Ventas, por cuanto que revelaríamos, directamente datos tan relevantes como: ventas en’ (directamente o como resultado de multiplicar precio x unidades vendidas), devoluciones de lotería (que afecta a variables que SELAE tiene en cuenta en su manejo del negocio) o pago de premios (que igualmente tiene afectación sobre el interés comercial de dicho punto de venta), por ejemplo, entre otros. Claramente, este hecho perjudica su posición negociadora en el mercado, dejándolos en una situación de desventaja competitiva por la desigualdad en la información publicada por los distintos operadores del sector del juego. Esta información es confidencial y de interés económico y comercial por cuanto que supone, además, y no sólo frente a terceros del sector, desvelar el posicionamiento estratégico relativo de cada punto de venta dentro de la Red Comercial, entre los que en ocasiones se producen operaciones de compra, venta o traspaso, por ejemplo. Test del Daño y Test del Interés Por otro lado, como bien expresa la exposición de motivos de la Ley y el Criterio Interpretativo 1/2019, a continuación, se procede a realiza el test de daño y el test de interés. (…) De esta manera, entiende SELAE que, de concederse el acceso a la información solicitada (…)con un nivel de desglose de municipio y como consecuencia directa de dicho acceso, se produciría: 1) Una revelación de las ventas concretas realizadas por las Administraciones, en el total de productos o en alguno/ de ello/s, suponiendo una desventaja competitiva para las Administraciones y la propia SELAE por desigualdad en la información proporcionada por sus competidores. 2) Una revelación de la estrategia y eficacia de comercialización de las Administraciones. 3) Una revelación de las fortalezas o debilidades del conjunto de los Administradores de Loterías respecto sus competidores en cada territorio, suponiendo una información estratégica comercial. 4) Una revelación de información sobre la capacidad económica de cada Administración de Lotería que pertenece a su esfera puramente privada y no pública. 5) Un modelo público de percepción de comisiones sobre venta, revelaría igualmente la rentabilidad de las administraciones sobre una posible operación o transacción sobre éstas, afectando a la capacidad negociadora de las mismas. Respecto al “Test del Interés”, SELAE entiende que el grado de detalle con el que se pretende obtener la información, aconseja fijar una limitación, pues la posible utilidad o interés público de la información no requiere el detalle solicitado por el interesado. Más bien, al contrario, si se tiene en cuenta que (i) existe un riesgo cierto de restricción de la competencia y desequilibrios en poder de negociación si se tiene en cuenta que, en economías de mercado como la española, existe un interés público en que las empresas puedan operar en un marco seguro de competencia y en el que se restrinjan las desventajas competitivas; (ii) SELAE facilita información suficiente que permite la fiscalización de la actividad de esta sociedad mercantil; y (iii) que la aportación de la información por municipio (…)nicamente es relevante a los efectos de identificar de forma indirecta pero concreta el punto de venta a que se refiere. (…) En consecuencia, a todo lo manifestado, esta Sociedad resuelve conceder acceso parcial, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Transparencia, a la información de que dispone, no desglosando la información por municipio por concurrir el límite previsto en el apartado 14.1.h) de dicha Ley. En cumplimiento del acceso concedido, se adjunta como Anexo I, listado de ventas anuales y unidades vendidas desde 2006 a 2023 por tipo de juego. Por otra parte, en lo que se refiere a la petición de información del periodo comprendido entre el año 2000 y 2006, SELAE resuelve inadmitir el acceso a la información, en base al artículo 18.1.c de la LTAIBG, puesto que la información solicitada no se encuentra en los sistemas de SELAE y por tanto requiere de una labor específica e ímproba de reelaborar y traspasar a una base de datos la información como Ud. solicita toda vez de que la misma se encuentra conservada en un formato físico (“acción previa dereelaboración”). Asimismo, la información relativa al año 2024, se resuelve inadmitir el acceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.1.a) de la LTAIBG, toda vez que los datos de ventas y financieros de 2024 están en curso de elaboración pudiendo ser objeto de revisión y ajuste. Así como de su auditoría y aprobación por la Junta General de accionistas antes de fin de junio de 2024». 3.Mediante escrito registrado el 17 de julio de 2024, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto que: «Solicité la información desagregada por municipio, pero se me denegó ya que atenta contra los “intereseseconómicos y comerciales” de las Administraciones de Lotería. Sin embargo, al no existir competidor privado, considero que no es pertinente dicho razonamiento». 4.Con fecha 18 de julio de 2024, el Consejo trasladó la reclamación a la sociedad requerida solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 31 de julio de 2024 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente, escrito en el que se reitera en el contenido de su resolución. II.FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, A.A.I. , el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2.La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de algunode los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3.La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a la evolución anual de la venta de productos de lotería que comercializa SELAE, desde el año 2000, desglosado por tipo de producto y por ubicación de la venta –código postal o municipio–. SELAE resolvió conceder un acceso parcial a la información, adjuntado, como anexo, un archivo Excel con la información del listado de ventas anuales y unidades vendidas desde 2006 a 2023, desglosado por tipo de juego. Con respecto al desglose por municipio de la información proporcionada, invoca la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG, al poder afectar a los intereses económicos y comerciales de sus puntos de venta; en cuanto a la información de 2000 a 2006, señala que la misma no se encuentra en sus sistemas y que recabarla supondría una compleja labor previa de reelaboración en el sentido del artículo 18.1.c) LTAIBG; finalmente, la información de este año 2024 todavía no se encuentra disponible, por lo que quedaría afectada por el límite del artículo 18.1.a) LTAIBG. En la reclamación interpuesta ante este Consejo, el interesado circunscribe su pretensión a la información referida al desglose por municipio, cuestionando la concurrencia del límites del artículo 14.1.h) LTAIBG invocado por la SELAE , alegando que no existe competidor privado de los centros de venta, por lo que difícilmente se puede causar el perjuicio a los intereses económicos y comerciales alegados. 4.Sentado lo anterior, procede verificar la concurrencia del límite invocado en la resolución, partiendo de la premisa de la necesaria interpretación estricta, cuando no restrictiva, de los límites que prevé la LTAIBG, dada la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información —por todas, STS de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530)—. En esa línea, en el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, este Consejo ha señalado que la aplicación de las restricciones al acceso previstas en el artículo 14 LTAIBG no supondrá, en ningún caso, una exclusión automática del derecho a la información, debiéndose justificar el test del daño y su ponderación con el interés público para ser aplicado, lo que exige, por tanto, la motivación expresa de la denegación del acceso. 5.Por lo que concierne, por tanto, a la aplicabilidad del límite contemplado en el artículo 14.1.h) LTAIBG, debe recordarse que la delimitación de qué haya de entenderse por perjuicio a los intereses económicos y comerciales ha quedado establecido en el Criterio Interpretativo CI/001/2019, de 24 de septiembre, de este Consejo, en el que se pone de manifiesto que « por “intereses económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia en materias relativas al ámbito del intercambio de mercancías o servicios en un ámbito de mercado”». Se añade que, para calificar una información como confidencial por afectar a tales intereses, debe tratarse de una información relativa a circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica propia de la empresa; que no se trate de una información fácilmente accesible o conocida y que exista una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público —lo que debe obedecer a «un legítimo interés objetivo que debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial»— A los efectos que aquí interesan, es importante destacar que, con arreglo al citado criterio y a fin de evitar una aplicación automática del límite, no resulta suficiente argumentar sobre la posibilidad incierta de que se pueda producir un daño sobre los intereses económicos y comerciales; el perjuicio debe ser definido indubitado y concreto y el daño debe ser sustancial, real, manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información. Además, constatada la existencia del daño y su impacto, siempre según el criterio interpretativo, «deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a divulgar». 6.En este caso, la resolución impugnada justifica la aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG en el hecho de que la aportación de datos por municipio resultaría problemática en el caso de los municipios que, por su tamaño, dispongan de un único punto de venta. En esos casos, la información que se dé por municipio equivaldría a la información concreta del punto de venta determinado. SELAE razona que, al no disponer de una red comercial propia, recurre a una externa que está gestionada por terceros independientes, personas físicas o jurídicas privadas, con las que suscribe un contrato mercantil de prestación de servicios, y que se distribuye por todo el territorio nacional. En este sentido, esos empresarios «pugnan entre sí por ofrecer la gestión más eficaz en la comercialización de los juegos de SELAE, por ofrecer los locales mejor equipados y más atractivos al público y los servicios más competitivos». Además, también compiten con otros empresarios que ofertan otro tipo de juegos, «bien sean otros comercializadores de loterías de otros operadores, bien sean comercializadores de otros juegos distintos de las loterías, que por supuesto no revelan información de sus ventas». Desde este punto de vista, explica SELAE, el acceso a la información solicitada, con el desglose por municipio, supone, al menos, una desventaja competitiva para los centros de venta y para SELAE, y una revelación de la estrategia y eficacia de la comercialización de los productos y de las fortalezas y debilidades de cada punto de venta. Y desde el prisma del interés público, se entiende que la utilidad de la información proporcionada es suficiente, sin requerir tal grado de desglose. 7.Pues bien, a juicio de este Consejo la ponderación realizada por SELAE resulta razonable y proporcionada en atención a los bienes jurídicos protegidos por el límite invocado y la afectación que se deriva de la publicación del dato desglosado por municipio, que podría revelar, en muchas ocasiones, los datos concretos de ventas en puntos de venta concretos. Se ha constatado que no se ha realizado una aplicación automática del límite, pues la información que ha sido excluida del acceso es una información que guarda una directa relación con la estrategia comercial de SELAE y, muy especialmente, con la de ciertos empresarios privados que ejercen como red comercial externa de venta. Se ha actuado, además, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se señala que, si bien «[l]a Ley permite la posibilidad de calificar cierta información o datos como confidenciales y establecer ciertos límites a la información solicitada, ,…) lo que no es aceptable es afirmar que toda información relacionada con la materia, debe ser excluida del ámbito de la Ley 19/2013, ni afirmar de forma genérica que la revelación de datos económicos de las empresas puede condicionar directamente la posición en el mercado frente a sus competidores (…)» —por todas, STS de 19 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3866)—. En este caso, se ha concedido acceso a la información disponible, tanto en términos globales como desglosada por cada juego, omitiendo simplemente el desglose por municipio. Entiende, además, este Consejo, que la justificación ofrecida por SELAE para denegar de forma parcial ese acceso completo es razonable y que, además, la omisión del desglose por municipios no puede considerarse desproporcionada en la medida en que no afecta de manera relevante a las finalidades de la transparencia pública a las que sirve la LTAIBG. De ahí, que este Consejo considere que se ha realizado a la aplicación justificada y proporcionada que se exige en el artículo 14.2 LTAIBG, sin que se aprecie como prevalente el interés de acceder al detalle de ventas a nivel de municipio sobre el interés de evitar perjuicios económicos y comerciales a los centros de la red de ventas de SELAE. En esta misma línea, y en relación con la restricción a esta información (desagregación municipal), ya se pronunció este Consejo en la resolución R/74/2022, de 30 de junio, confirmando el criterio de la SELAE con unos razonamientos similares a los expuestos en esta resolución. 8.En conclusión, en la medida en que se ha justificado la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.h LTAIBG, y que el interés público de la información omitida no se evidencia que tenga la suficiente relevancia para prevalecer sobre el perjuicio que se podría ocasionar a los citados puntos de venta, se considera que se ha dado una satisfacción adecuada al ejercicio del derecho de acceso, debiendo desestimarse la reclamación. III.RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación planteada por frente a la resolución de la SOCIEDAD ESTATAL DE LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO, S.A., S.M.E. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez