El solicitante pidió a la CNMC el anexo de la resolución de 20 de abril de 2023 sobre la interconexión eléctrica España-Francia. Alegó que la versión facilitada estaba censurada y vulneraba su derecho a la información ambiental. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación al considerar que la restricción de datos económicos específicos es justificada y proporcionada.
Puntos clave de la argumentación
1
La CNMC justificó la confidencialidad de costes específicos de componentes singulares para evitar actuaciones colusorias debido a la escasez de oferentes en el mercado.
2
El CTBG determinó que no hubo una aplicación automática del límite legal, ya que la información excluida guarda relación directa con la actividad económica de los promotores.
3
Se considera que la restricción es proporcionada dado que solo afecta a datos puntuales en un documento de 51 páginas, manteniendo público el coste global de la inversión.
4
El interés público medioambiental alegado por el recurrente no prevalece sobre el perjuicio económico y comercial que supondría revelar los detalles de costes de los promotores.
5
El Consejo recordó a la Administración que el incumplimiento de los plazos máximos de respuesta es una vulneración de un elemento esencial del derecho de acceso a la información pública.
Texto completo
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Resolución reclamación art.24 LTAIBG
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 7 de junio de
2023 el reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA
COMPETENCIA (CNMC) la siguiente información:
«La "Resolución de 20 de abril de 2023, de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, de modificación de los parámetros de la Resolución por la que se otorga
el carácter singular de la interconexión eléctrica entre España y Francia por el Golfo de
Vizcaya", para justificar el nuevo reparto de costes ente España y Francia, hace
referencia a un anexo que incluiría el detalle de la memoria justificativa sobre el que se
toma la decisión. En concreto, en la página 62574 dice: "Se incluye en un anexo a esta
resolución el detalle de la memoria justificativa sobre la modificación de los parámetros
de la resolución por la que se otorga el carácter singular de la interconexión eléctrica
entre España y Francia por el Golfo de Vizcaya, incluyéndose en el régimen retributivo
de inversiones singulares, cuyas conclusiones se trasladan a la presente Resolución."
S/REF:AIP/069/2023
N/REF:3111/2023
Fecha:La de firma.
Dirección:
Información solicitada:Anexo a la Resolución de 20 de abril de 2023 de la CNMC.
R CTBG Número: 2024-0464 Fecha: 23/04/2024
Sin embargo, dicho anexo no está disponible al público ni en la sede del BOE ni en la
sede de la CNMC. Es por ello que con la presente hago la solicitud formal de dicho
documento y su inclusión como anexo a la citada resolución».
2. La CNMC contestó vía correo electrónico el 14 de noviembre de 2023 remitiendo un
enlace para acceder a la versión no confidencial de la memoria.
3. Mediante escrito registrado el 28 de noviembre de 2023, el solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en
aplicación del artículo 24
de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante LTAIBG) en la que pone
de manifiesto que el documento facilitado está censurado y que no le han
proporcionado razones por las que no se le da acceso a la versión íntegra, «tal y como
se aprobó por parte de la CNMC».
4. Con fecha 1 de diciembre de 2023, el CTBG trasladó la reclamación a la CNMC
solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de
acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El
18 de diciembre de 2023 se recibió escrito en el que se señala lo siguiente:
«
(…) • El 10 de febrero de 2023, (…) presentó ante la CNMC una solicitud de acceso a
información pública al amparo de la normativa de transparencia. Esta solicitud tenía
que ver con las infraestructuras para la interconexión eléctrica entre España y Francia
a través del Golfo de Vizcaya, y en concreto se refería a la propuesta de reparto de
costes entre los promotores.
Tras indicarle al solicitante que la documentación correspondiente a los costes de este
proyecto contenía aspectos confidenciales, por afectar a los intereses económicos y
comerciales de los sujetos promotores de la infraestructura (Réseau de Transport
d'Electricité y Red Eléctrica de España), el 23 de marzo de 2023 se remitió al solicitante
una resolución parcialmente estimatoria, por medio de la que se daba acceso a la
versión publicada de la decisión coordinada entre el regulador español y el francés en
materia energética (CNMC y CRE), adoptada el 2 de marzo de 2023.
(…)
R CTBG Número: 2024-0464 Fecha: 23/04/2024
• El 7 de junio de 2023, (…) presentó ante la CNMC una nueva solicitud de acceso a
información pública al amparo de la normativa de transparencia. Esta nueva solicitud
tenía que ver, asimismo, con las infraestructuras para la interconexión eléctrica entre
España y Francia a través del Golfo de Vizcaya, pero, en esta ocasión, se refería al anexo
de la resolución de 20 de abril de 2023, de la CNMC, (…) El solicitante indicaba que no
había encontrado acceso a dicho anexo.
Sin embargo, dicho anexo (que contiene la memoria justificativa de la resolución
aprobada) se encuentra publicado en el sitio web de la CNMC desde el día 10 de mayo
de 2023: https://www.cnmc.es/expedientes/rapde02922
Al recibirse el 17 julio de 2023 un correo eléctrico del (…) solicitando la entrega del
anexo mencionado, se procedió -en fecha 22 de agosto de 2023- a indicarle por correo
electrónico la mencionada circunstancia (esto es, que el anexo se encontraba publicado
en el sitio web de la CNMC), y a remitirle el enlace a la página de referencia.
• No obstante, tras recibirse el 10 de noviembre de 2023 queja del Defensor del Pueblo
al respecto de una reclamación presentada al efecto por (…), se pudo comprobar que
hubo un error en la remisión de ese correo electrónico. Por ello, se procedió, con fecha
14 de noviembre de 2023, a remitir nuevo correo electrónico a (…) desde uno de los
buzones de correo de la Dirección de Energía de esta Comisión, adjuntando copia del
correo que se había elaborado el 22 de agosto de 2023 (…).
Asimismo, (…) por resolución de 14 de noviembre de 2023, se procedió a contestar
formalmente la solicitud formulada al amparo de la normativa de transparencia,
remitiendo al solicitante copia del anexo publicado de la resolución de 20 de abril de
2023 (sin perjuicio de que dicho anexo está disponible en el sitio web de la CNMC) (…)
Tercera. - En su solicitud original, (…) afirmaba que no localizaba dónde estaba
publicado el anexo a la resolución de la CNMC 20 de abril de 2023 (que contenía la
memoria justificativa): “Sin embargo, dicho anexo no está disponible al público ni en la
sede del BOE ni en la sede de la CNMC.”
Una vez que se le indicó que dicho anexo sí estaba publicado, y se le localizó el mismo,
e incluso se le remitió copia, (…) ha presentado una reclamación. Por medio de la
reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
reconoce que ya tiene acceso a la memoria de que se trata. Pero
pretende ahora un acceso a los aspectos confidenciales de la memoria.
Se adjunta la versión publicada de la memoria de que se trata, que es la que ha sido
remitida a (…), para que pueda verse lo desproporcionado de la reclamación
presentada: La memoria dispone de 51 páginas. Como puede verse en ellas, tan sólo
ciertos datos de costes muy concretos (de ciertos cables, estaciones y otros elementos),
ubicados en las páginas 18 a 20, y 34 a 41, de esa memoria son considerados
confidenciales. El resto de la memoria es público.
La confidencialidad se refiere, conforme a las menciones de esas páginas 18 a 20 y 34
a 41, a aspectos de detalle de los costes, pues los costes, en su versión global, agregada,
sí son hechos públicos en sus diferentes aspectos (inversión, y operación y
mantenimiento).
La justificación de la confidencialidad de esos aspectos puntuales de la memoria (a los
que, por vía de la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, (…)
está pidiendo acceder- pues antes no había formulado tal solicitud de acceso a esos
aspectos a la CNMC) está en la ya mencionada necesidad de salvaguardar los intereses
económicos y comerciales de los sujetos promotores de la infraestructura de que se
trata.
Téngase en cuenta que el objeto de la actuación administrativa llevada a cabo por la
CNMC es el reconocimiento de la singularidad de la inversión que se va a realizar. Este
aspecto viene regulado en el artículo 9 de la Circular 5/2019, de 5 de diciembre, de la
CNMC, por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la
actividad de transporte de energía eléctrica (BOE de 19 de diciembre de 2019): “Se
entenderá por instalaciones singulares aquellas instalaciones de transporte que tengan
condiciones de diseño, configuración, operativas o técnicas que difieran de los
estándares considerados en los valores unitarios de referencia de inversión y operación
y mantenimiento recogidos en la circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia que se apruebe a tal efecto.”
Es decir, se trata de supuestos de instalaciones muy particulares, que, por sus
características técnicas, no responden a los estándares de costes habituales, y para
cuyos componentes -precisamente- no hay un mercado muy abierto o competitivo: Los
promotores de estas instalaciones deben acudir a unos oferentes -de los elementos o
componentes de este tipo de instalaciones (cables, estaciones y demás elementos
singulares)- que son escasos, y una publicación de los detalles de sus costes a este
respecto podría dar pie al ejercicio de actuaciones colusorias. Es decir, su conocimiento
por terceros implicaría incrementar en mayor medida un coste que ya es muy elevado,
pero que se precisa realizar para articular la interconexión eléctrica con Francia por el
Golfo de Vizcaya.
En definitiva, ha de indicarse que (…) no recibió una versión confidencial de la memoria
aprobada, porque sólo solicitó conocer la versión publicada. En cualquier caso, no
puede tener acceso a la versión confidencial, pues ello afectaría a los intereses
económicos de los promotores de la instalación (específicamente, Red Eléctrica de
España, S.A.U.), y, por ende, a los intereses del sistema eléctrico, que soporta luego
tales costes, conforme al sistema retributivo de la actividad de transporte de energía
eléctrica (retribución administrativamente regulada)».
5. El 18 de diciembre de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase
las alegaciones que estimara pertinentes, recibiéndose escrito en fecha 2 de enero de
2024, en el que manifiesta lo siguiente:
«(…)
El reclamante ha solicitado en varias ocasiones la información de contenido
económico relativa al Proyecto de interconexión de Golfo de Vizcaya. Este proyecto
tiene claras incidencias e impactos en el medio ambiente. Cabe destacar que el
reclamante es miembro activo de la Plataforma Vecinal INTERKONEXIO ELEKTRIKORIZ
EZ.
A este respecto, el art. 2.3 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los
derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia
en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE)
define información ambiental como: toda información en forma escrita, visual, sonora,
electrónica o en cualquier otra forma que verse sobre las siguientes cuestiones: “e) Los
análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter
económico utilizados en la toma de decisiones relativas a las medidas y actividades
citadas en la letra c).”
Existen elementos que permiten avanzar en la consideración del acceso a la
información ambiental como un derecho humano o fundamental (…)
Y, desde una óptica general, esa caracterización vendría cubierta por la consideración
del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, con base
en la doctrina del TEDH y en la inclusión del derecho de acceso a los documentos en la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 42).
Asimismo, el Convenio de Aarhus ampara a los abajo firmantes el derecho a la
participación pública efectiva en la toma de decisiones ambientales y que consiste en
una información temprana, adecuada y eficaz con acceso a toda la información
pertinente para permitir una pronta participación en plazos razonables.
En este mismo sentido, destaca la legislación de la UE:
A)Reglamento (UE) No 347/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril
de 2013 (…)
B)Directiva 2011/92/CE y Directiva 2014/52/UE (…)
En el ámbito nacional, la participación y la transparencia se configuran como dos de
los principios básicos funcionales del derecho ambiental y como tales fueron
consagrados en el Principio 10º de la famosa Declaración de Río (…)
Ciertamente la vigencia de estos principios de participación y transparencia no es
exclusivo del ámbito ambiental, y de ahí su plasmación en los artículos 9, 22 y 23 de la
Constitución Española o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a
la información pública y buen gobierno, pero sí parece razonable su potenciación
habida cuenta de la naturaleza colectiva de los intereses ambientales y el deber de
todos de “conservar el medio ambiente adecuado” consagrado en el artículo 45 CE.
Las negativas a proporcionar los datos económicos que afectan al Proyecto de
interconexión Eléctrica del Golfo de Vizcaya está vulnerando el derecho a la
información ambiental por parte del solicitante.
CUARTA.- Falta de motivación y acreditación de las causas de confidencialidad y
censura.
El art. 20 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno (…).
Por su parte, el art. 14 (…)
I.- Sobre el carácter desproporcionado de la solicitud:
El derecho de acceso a la información pública se reconoce en la Ley de Transparencia a
todas las personas sin mayores distinciones (…)
Y el amplio reconocimiento del acceso a la información pública no puede limitarse, sino
todo lo contrario, cuando el solicitante es miembro de una plataforma vecinal
destinada a la protección del medio ambiente respecto de la información pública
obrante en unos expedientes administrativos referidos al proyecto a instalar en dicha
zona (…)
La información solicitada aparece referida a una industria cuya actividad incide sobre
el paisaje y el medio ambiente de la zona en la que actúa esta plataforma vecinal (…)
De modo que la solicitud se inscribe claramente en el derecho de los ciudadanos a
conocer cómo se toman las decisiones administrativas que les afectan o bajo qué
criterios actúan las instituciones (…)
II.- Sobre la limitación de la información respecto a los datos de contenido comercial y
económico.
La parte invoca como límite para restringir el acceso a la información solicitada el
supuesto previsto en el artículo 14.1.h), esto es cuando el acceso suponga un perjuicio
para "Los intereses económicos y comerciales". Debe partirse de la existencia de una
abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS nº 1547/2017, de 16 de octubre
de 2017 (RCA.75/2017), STS nº 344/2020 10 de marzo de 2020 (r ec. 8193/2018), y STS
nº 748/2020 de 11 de junio de 2020 (rec.577/2019), STS nº 1817/2020 de 29 de
diciembre de 2020 (rec. 7045/2019)- que establece como doctrina general que:
""[...] La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho
de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva,
tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley
19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen
enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un
menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información".
De modo que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y
proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 [...]
Es innegable que en determinados supuestos la información pública obrante en un
organismo público puede contener datos o informes confidenciales sobre la actividad
económica y comercial de una empresa, cuyo publico conocimiento o la mera entrega
a un tercero puede causar serios perjuicios a la empresa. Ahora bien, tales perjuicios
han de ser invocados y acreditados por la entidad que los alega, sin que valga una
genérica afirmación sobre eventuales quebrantos sin una cumplida justificación sobre
la incidencia y los peligros concretos y determinados que el acceso a una información
específica generaría en el funcionamiento y actividad comercial y económica de la
empresa. Perjuicios que, por otra parte, han de ser relevantes y han de ponderarse en
relación los intereses en juego (interés público e intereses particulares), ya se trate de
obstaculizar el total acceso a la información como en los casos de limitaciones
parciales.
En ningún momento se ha justificado los perjuicios que se ocasionaría simplemente se
ha alegado de manera vaga y sin acreditación alguna como causa de limitación,
vulnerando así el derecho al acceso a la información del reclamante.
QUINTA.- Indefensión material.
El reclamante es miembro de la Plataforma Vecinal INTERKONEXIO ELEKTRIKORIZ EZ
(…). Esta Plataforma presentó alegaciones en los diversos trámites de información
pública que se han celebrado con objeto de la emisión de las autorizaciones
administrativas requeridas para la materialización del Proyecto de Interconexión
Eléctrica del golfo de Vizcaya y, de entre sus alegaciones, constaba la falta de
transparencia y de información pública económica-ambiental.
Finalmente, la Plataforma presentó recurso de alzada frente la Autorización
Administrativa Previa (…) con base, entre otros motivos, en la falta de transparencia
por ausencia de publicación de la información económica y análisis coste beneficio del
proyecto incurriendo en una vulneración de:
- El art. 9 apartado 7 del Reglamento RTE: “El promotor de proyecto o, cuando así lo
establezca la legislación nacional, la autoridad competente, establecerá y actualizará
regularmente una página web que contenga información pertinente sobre el proyecto
de interés común, que estará vinculada a la página web de la Comisión y que deberá
cumplir los requisitos especificados en el anexo VI, punto 6.”
- Punto 6 del Anexo VI del Reglamento que indica que: “La página web del proyecto
deberá poner a disposición como mínimo los siguientes elementos: b) un resumen no
técnico y periódicamente actualizado, de 50 páginas “como máximo, que recoja la
situación actual del proyecto y que indique de forma clara, en caso de actualizaciones,
las modificaciones respecto a versiones anteriores;”
- Artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que establece que: “La Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones,
acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez
notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales
de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se
refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, salvo en lo que
se refiere al nombre de los infractores. En particular, se difundirá: c) Los informes en
que se basan las decisiones del Consejo. H) Los informes elaborados sobre proyectos
normativos o actuaciones del sector público”.
- Artículos 5.2 y 2.3 apartado 5) de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan
los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la
justicia en materia de medio ambiente, sobre actualización de la información en
materia de medio ambiente siendo el análisis económico información ambiental.
Sin embargo, ante la ausencia de esta información de índole económica que se ha
estado solicitando en reiteradas ocasiones, se está limitando el derecho a la
participación ciudadana en los asuntos públicos a la hora de formular alegaciones y el
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, dado que sin dicha
información no se puede interponer los recursos correspondientes con toda la
información para fundamentar sus pretensiones. Esta falta de transparencia está
ocasionando indefensión material.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 95/2020, de 20 de julio de 2020)
viene interpretando la indefensión de alcance constitucional como “algo diverso de la
indefensión meramente procesal y que como en los casos referidos en el fundamento
anterior debe alcanzar una significación material produciendo una lesión efectiva (STC
43/1989, de 20 de febrero, FJ2).
(…)
Asimismo, la jurisprudencia del TS (STS 2127/2016, 3 de octubre de 2016) viene
exigiendo para apreciar indefensión material en procedimientos no sancionadores:
“esa indefensión ha de considerarse real y efectiva y no meramente formal, en el
sentido de que con la irregularidad procedimental se hubiese impedido al interesado
hacer alegaciones en defensa de su derecho y aportar las pruebas de las que se crea
asistido en justificación de dichas alegaciones.”
Más en concreto, sobre la omisión de la información pública generaría indefensión si
con su ausencia se está omitiendo la posibilidad de alegar y ser oído, cuestionando así
el ejercicio por parte de los destinatarios de un derecho de participación en
determinados asuntos públicos, tal y como ocurre, por ejemplo, en el trámite de
audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales.
Aplicando esta jurisprudencia al supuesto de hecho, cuando a lo largo del presente
recurso se denuncia que las infracciones del ordenamiento jurídico señaladas han
generado indefensión material, esta se materializa en:
a) Por un lado, indefensión material por impedir el efectivo ejercicio de su derecho a la
información ambiental y a la participación pública en procedimientos administrativos
que afectan a su esfera de intereses y derechos.
(…) consideración del derecho de acceso a la información pública como derecho
fundamental, con base en la doctrina del TEDH y en la inclusión del derecho de acceso
a los documentos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.
42).
Por lo tanto, este vicio del procedimiento ha causado indefensión material en la esfera
del ejercicio del derecho a información ambiental y participación pública.
b) Por otro lado, ha provocado indefensión material, en tanto que la omisión de
información del expediente administrativo, ha impedido que se tengan todos los
elementos de hecho y de derecho necesarios para poder interponer el correspondiente
recurso de alzada ya mencionado.
Al desconocer por completo información esencial como lo es el análisis costes-
beneficios, no se ha podido presentar las alegaciones mejor fundadas en derecho
porque carece de la información suficiente y, por ello, le está ocasionando indefensión
material por vulneración del art. 24 de la Constitución en su vertiente de derecho de
defensa de sus pretensiones, es decir, de su derecho a alegar y a demostrar en el
proceso los propios derechos.
OTROSI DIGO QUE se solicita remitan el expediente administrativo completo donde
conste la documentación adjunta de los Anexos 1 a 5 emitido por la CNMC y una vez
remitido, se amplie el plazo de alegaciones para que esta parte pueda alegar lo que
estime conveniente al respecto».
6. Tras esta petición del reclamante, el CTBG facilita el acceso a los documentos solicitados
el 3 de enero de 2024 y amplia en 5 días el plazo para formular alegaciones dentro del
trámite de audiencia. No se han recibido ninguna comunicación posterior del
reclamante.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
, el presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en
aplicación del artículo 24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información .
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder
de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan
sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance,
exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de
las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados,
y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia
de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide acceso al anexo de la resolución de la
CNMC, de 20 de abril de 2023, de modificación de los parámetros de la resolución por
la que se otorga el carácter singular de la interconexión eléctrica entre España y Francia
por el Golfo de Vizcaya; anexo que incluye la memoria justificativa de la decisión.
La CNMC respondió al solicitante en fecha 14 de noviembre 2023, varios meses más
tarde, tras recibir una queja del Defensor del Pueblo, y constatar que se había cometido
un error en el envío de un correo previo de respuesta, elaborado el 22 de agosto de
2023. En la respuesta se le indica que el anexo se encuentra publicado en la web de la
CNMC y se le facilita el correspondiente enlace.
4. Antes de entrar a examinar el fondo de asunto, procede recordar que el artículo 20.1
LTAIBG dispone que «[l]a resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá
notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo
máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para
resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la
complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación
al solicitante».
En el presente caso, la autoridad competente no respondió al solicitante en el plazo
máximo legalmente establecido, pues incluso admitiendo el error material cometido en
el mes de agosto, esa primera respuesta también se produjo fuera del plazo establecido
legalmente, sin que conste causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado
recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un
elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información
pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la
LTAIBG al manifestar que «con el objeto de facilitar el ejer cicio del derecho de acceso a
la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de
respuesta».
5. La reclamación formulada ante este CTBG se centra en el hecho de que la memoria
remitida no lo ha sido de forma íntegra, sino censurada, eliminándose determinados
datos correspondientes a los costes de cables, estaciones y otros elementos previstos
para la inversión. En efecto, tal como se desprende de las alegaciones de ambas partes,
la versión de la Memoria facilitada se corresponde con la publicada en el sitio web de la
CNMC, que constituye la versión pública de la misma; esto es, aquella en la que se ha
eliminado determinada información que se ha calificado como confidencial.
El objeto de este procedimiento consiste, por tanto, en verificar si la aplicación del límite
previsto en el artículo 14.1.h) LTAIBG —que permite restringir el acceso cuando el
mismo pueda ocasionar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales y que
sustenta, en este caso, la declaración de confidencialidad de determinadas partes de la
información— se ha efectuado de forma justificada y proporcionada tal como exige el
artículo 14.2 LTAIBG.
6. Desde la perspectiva apuntada conviene recordar que, con arreglo al Criterio
Interpretativo 1/2019, de 24 de septiembre, de este Consejo se entiende «por “intereses
económicos” se entienden las “conveniencias, posiciones ventajosas o de importancia de
un sujeto individual o colectivo en el terreno de la producción, distribución y consumo de
bienes y servicios” y por “intereses comerciales” las “conveniencias, posiciones
ventajosas o de importancia en el materias relativas al ámbito del intercambio de
mercancías o servicios en un ámbito de mercado”».
Se añade en el mencionado Criterio que, para calificar una información como secreta o
confidencial por afectar a tales intereses, debe tratarse de una información relativa a
circunstancias u operaciones que guarden conexión directa con la actividad económica
propia de la empresa; que no se trate de una información fácilmente accesible o
conocida y que exista una voluntad de mantenerla alejada del conocimiento público;
circunstancia, esta última, que debe obedecer a «un legítimo interés objetivo que debe
tener naturaleza económica, y que cabrá identificar. Por ejemplo, cuando la revelación
de la información produzca el detrimento de la competitividad de la empresa titular del
secreto frente a sus competidores, debilite la posición de esta en el mercado o le cause
un daño económico al hacer accesible a los competidores conocimientos exclusivos de
carácter técnico o comercial».
De acuerdo con el citado criterio y a fin de evitar una aplicación automática del límite,
no resulta suficiente argumentar en términos de posibilidad, sino que el perjuicio
alegado debe ser definido, indubitado y concreto y el daño debe ser sustancial, real,
manifiesto y directamente relacionado con la divulgación de la información. Además,
constatada la existencia del daño y su impacto, siempre según el criterio interpretativo,
«deberá procederse a la ponderación de la existencia de un interés prevalente que
marcará, en última instancia, el peso de dicho daño en los intereses económicos y
comerciales frente al interés legítimo existente en conocer la información concreta a
divulgar.»
7. En este caso, argumenta la CNMC que la actuación administrativa llevada a cabo es el
reconocimiento de la singularidad de la inversión que se va a realizar, referida a
«instalaciones muy particulares, que, por sus características técnicas, no responden a los
estándares de costes habituales, y para cuyos componentes -precisamente- no hay un
mercado muy abierto o competitivo: los promotores de estas instalaciones deben acudir
a unos oferentes -de los elementos o componentes de este tipo de instalaciones (cables,
estaciones y demás elementos singulares)- que son escasos, y una publicación de los
detalles de sus costes a este respecto podría dar pie al ejercicio de actuaciones
colusorias. Es decir, su conocimiento por terceros implicaría incrementar en mayor
medida un coste que ya es muy elevado, pero que se precisa realizar para articular la
interconexión eléctrica con Francia por el Golfo de Vizcaya».
La característica de la singularidad de las instalaciones a las que se refiere la resolución
de la CNMC, de 20 de abril de 2023, viene dada por lo dispuesto en el artículo 9 de la
Circular 5/2019, de 5 de diciembre, de la CNMC, que establece la metodología para el
cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, porque se
trata de instalaciones de transporte que tienen condiciones, bien de diseño,
configuración, bien operativas o técnicas, que difieren de los estándares considerados
en los valores unitarios de referencia de inversión, operación y mantenimiento. Lo
anterior se traduce en que, por sus particulares características técnicas, no responden a
los estándares de costes habituales, para cuyos componentes (precisamente) no hay un
mercado abierto o competitivo, por lo que, en consecuencia, los promotores de estas
instalaciones «deben acudir a unos oferentes -de los elementos o componentes de este
tipo de instalaciones (cables, estaciones y demás elementos singulares)- que son escasos,
y una publicación de los detalles de sus costes a este respecto podría dar pie al ejercicio
de actuaciones colusorias». Ello determina, según alega la Autoridad reguladora, que el
conocimiento de determinados datos económicos de estas instalaciones singulares
darían lugar a un incremento de un coste ya de por sí muy elevado, que iría en perjuicio
de los sujetos promotores de la infraestructura (Réseau de Transport d'Electricité y Red
Eléctrica de España).
De lo anterior se desprende que no se ha realizado una aplicación automática del límite,
pues se constata que la información que ha sido declarada confidencial y excluida del
acceso es una información que guarda una directa relación con la actividad de los
promotores de las infraestructuras de transporte de energía eléctrica, que tiene carácter
económico (costes concretos de la inversión en determinados elementos) y que se ha
mantenido fuera del conocimiento público a fin de salvaguardad la competitividad de
las empresas afectadas. Se ha actuado, además, en consonancia con la jurisprudencia
del Tribunal Supremo en la que se señala que, si bien «[l]a Ley permite la posibilidad de
calificar cierta información o datos como confidenciales y establecer ciertos límites a la
información solicitada,
,…) lo que no es aceptable es afirmar que toda información
relacionada con la materia, debe ser excluida del ámbito de la Ley 19/2013, ni afirmar
de forma genérica que la revelación de datos económicos de las empresas puede
condicionar directamente la posición en el mercado frente a sus competidores.(…)» —
por todas, STS de 19 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3866)—. Se exige, en tales
supuestos (en aquel caso, respecto de la confidencialidad prevista en la Ley del Mercado
de Valores), que se identifique qué información está revestida de ese carácter
confidencial y que se justifique de forma expresa y detallada por qué determinada
información tiene carácter secreto o puede suponer un perjuicio para terceros, a fin de
poder controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida.
Entiende este Consejo que la justificación ofrecida por la CNMC (si bien ya en trámite de
alegaciones en este procedimiento) es razonable y que, además, la parte que se ha
declarado confidencial es mínima, limitándose el acceso, por tanto, de forma
proporcionada y con mínima afectación al derecho de acceso. Así, como pone de
manifiesto la Autoridad reguladora «[l]a memoria dispone de 51 páginas. Como puede
verse en ellas, tan sólo ciertos datos de costes muy concretos (de ciertos cables,
estaciones y otros elementos), ubicados en las páginas 18 a 20, y 34 a 41, de esa memoria
son considerados confidenciales. El resto de la memoria es público»; añadiendo que la
confidencialidad se refiere a aspectos de detalle de los costes, pues los costes, en su
versión, global, agregada, sí son hechos públicos en su diferentes aspectos. » No se ha
denegado, por tanto, el acceso al coste global de la inversión, desglosado en lo relativo
a operaciones de inversión, operación y mantenimiento, sino a algunos datos de costes
muy concretos, referidos a determinados elementos utilizados para la interconexión
eléctrica, lo que permite hacer, a juicio de este Consejo, una comparación o estimación
de los gastos que ha supuesto la infraestructura con el posible daño ambiental que se
puede ocasionar.
Por otro lado, no se ha evidenciado, ni acreditado, de los argumentos expuestos por el
reclamante, que los datos económicos que se aportan del coste global de esta inversión
en la interconexión y los desgloses que se incluyen en la Memoria resulten insuficientes
o impidan llevar a cabo una valoración del coste ambiental/beneficio económico de la
infraestructura que se va a ejecutar. Tampoco se ha expuesto de qué manera el
conocimiento de esos datos resulta fundamental para el interés público
medioambiental que alega el solicitante. Si bien es cierto, y este CTBG lo ha señalado
reiteradamente, que no es preciso justificar el interés que sustenta una solicitud de
acceso a información pública, éste debe tenerse en cuenta a efectos de la ponderación
de la aplicación de los límites previstos en los artículos 14 y 15 LTAIBG.
De ahí, que este Consejo considere que se ha realizado a la aplicación justificada y
proporcionada que se exige en el artículo 14.2 LTAIBG, sin que se aprecie como
prevalente el interés de acceder al detalle de determinados gastos sobre el interés de
evitar perjuicios económicos y comerciales a los promotores de la infraestructura.
7. En conclusión, en la medida en que se ha justificado la concurrencia del límite previsto
en el artículo 14.1.h LTAIBG, y que el interés público de la información omitida no se
evidencia que tenga la suficiente relevancia para prevalecer sobre el perjuicio que se
podría ocasionar a los citados promotores, se considera que se ha dado una satisfacción
adecuada al ejercicio del derecho de acceso, debiendo desestimarse la reclamación.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por
frente a la COMISIÓN NACIONAL DE
LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de
la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el
apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez