Proyecto reglamento factura electrónica

I. ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 8 de diciembre de 2024 el reclamante solicitó al MINISTERIO DE HACIENDA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:

«(…) acceder a todos los documentos generados hasta la fecha en el proceso de elaboración del Proyecto de Real Decreto de desarrollo Reglamentario de la Ley 18/2022, en lo relativo a la factura electrónica, cuyo trámite de información pública tuvo lugar en julio de 2023 (incluidos, entre otros, las distintas y sucesivas versiones del Proyecto de Real Decreto; las distintas y sucesivas versiones de la MAIN –con sus anexos de resumen de observaciones formuladas en el trámite de información pública y valoración de las mismas-; los informes preceptivos de la Secretaría General Técnica y del Consejo de Estado; los demás informes, estudios o consultas emitidos por organismos y dependencias públicas; y las comunicaciones realizadas a y recibidas de organismos de la Unión Europea).»

Número y fecha de resolución: indicados al margen.
Número de expediente: 378/2025
Reclamante:
Organismo: MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA.
Sentido de la resolución: Estimatoria.
Palabras clave: Proyecto de Real Decreto de factura electrónica, expediente normativo, artículo 14.1.k) LTAIBG.

«Aunque el Proyecto de norma esté aún en tramitación, y ello determine que la información y documentación pueda tener aún carácter provisional y no definitivo, debe concederse el acceso solicitado, conforme a la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 16-9-2024 (asunto 762/2023) y a la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 25-1-2023 (asunto T-163/2021)».

2. Consta en el expediente escrito del Ministerio de Hacienda de fecha 19 de diciembre de 2024 dirigido al solicitante comunicándole el traslado de su solicitud al Ministerio de Economía, Comercio y Empresa en aplicación del artículo 19.1 LTAIBG.

3. Mediante resolución de 21 de enero de 2025, el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa respondió lo siguiente:

«(…)PRIMERO. En primer lugar, cabe señalar que nos encontramos ante un expediente relativo a un Proyecto de Real Decreto que, en la actualidad, se encuentra en fase de tramitación, sin que haya sido aún aprobado por el Consejo de Ministros. En este contexto, y atendiendo al principio del servicio al interés general que debe regir toda actuación pública en virtud del artículo 103 de la Constitución Española, resulta jurídicamente necesario proceder a una valoración exhaustiva sobre la procedencia de conceder acceso a la información contenida en el expediente de un Proyecto de Real Decreto antes de que se haya adoptado una decisión definitiva por parte del Consejo de Ministros.

SEGUNDO. A este respecto, es preciso considerar que, de concederse el acceso a la información antes de la aprobación del Proyecto de Real Decreto, se estaría proporcionando acceso general a información que aún no ha sido recibida ni deliberada por el órgano competente para adoptar la decisión final, es decir, el Consejo de Ministros. Esto podría comprometer el adecuado ejercicio de las funciones constitucionales que corresponden a dicho órgano, generando interferencias en su deliberación.

TERCERO. En este sentido, y tal como establece el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución R/0340/2016, de 20 de octubre de 2016 (fundamento jurídico 5):

“(…) sí debemos entrar a valorar el hecho de que el objeto de la consulta es información cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno como titular de la iniciativa legislativa.”
“(…) este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la norma, entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley, como ocurre en el caso que nos ocupa”.

CUARTO. De manera congruente, en su Resolución R/0762/2023, de 16 de septiembre de 2024 (fundamento jurídico 5), el Consejo de Transparencia señala que:

(.. ) “es preciso tomar en consideración la necesidad de garantizar a las autoridades públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia que está estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que encuentra su reflejo en el límite consagrado en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión, si bien dicha limitación habrá de tener un carácter temporalmente limitado, pues su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad perseguida” (véase en este sentido, la resolución R/311/2022)”.

QUINTO. En virtud de lo expuesto y en conformidad con la limitación establecida en el artículo 14.1 k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que autoriza la restricción del acceso a la información cuando su divulgación pudiera ocasionar un perjuicio para “la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”, se considera que, en este momento, no es procedente conceder el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, ni a los demás informes, estudios o consultas emitidos por los distintos organismos y dependencias públicas, ni a las comunicaciones realizadas a o recibidas de organismos de la Unión Europea, tal como ha sido solicitado por el interesado.

SEXTO. No obstante, procede reconocer el derecho de acceso a aquellos documentos del expediente que ya han sido objeto de publicidad previa. En concreto, a la versión del Proyecto de Real Decreto que fue sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a la versión del Proyecto y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos al procedimiento de información previsto en materia de reglamentaciones técnicas, conforme a la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015.

SÉPTIMO. En relación con el informe del Consejo de Estado requerido por el solicitante, debe indicarse que el expediente normativo aún no ha sido remitido a dicho órgano para su dictamen, razón por la cual dicho informe aún no ha sido evacuado.

En base a lo expuesto, esta Dirección General RESUELVE CONCEDER parcialmente el acceso a la información solicitada. En concreto:

• CONCEDER el acceso a la versión del Proyecto de Real Decreto sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, así como a la versión del Proyecto y a su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos al procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas, previsto en la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015.
• DENEGAR el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, a los informes, estudios o consultas emitidos por otros organismos públicos, y a las comunicaciones mantenidas con organismos de la Unión Europea, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (…)».

Junto a la Resolución se aporta un ANEXO en el que constan los siguientes documentos del expediente a los que se da acceso:

1. pRD factura eléctronica (v_audiencia pública).
2. pRD factura electrónica (v_proc. reglamentaciones técnicas Dir. (UE) 1535-2015).
3. MAIN (v_proc. reglamentaciones técnicas Dir. (UE) 1535-2015)

4. Mediante escrito registrado el 19 de febrero de 2025, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que puso de manifiesto que se le había denegado el acceso a parte de la información solicitada.

5. Con fecha 20 de febrero de 2025, el Consejo trasladó la reclamación al Ministerio requerido solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 4 de marzo de 2025 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente, escrito en el que se señala lo siguiente:

«(…) PRIMERA. Sobre la legalidad y adecuación de la resolución impugnada
La Dirección General que suscribe reafirma la plena conformidad a Derecho de la resolución dictada, en virtud de la cual se concedió parcialmente el acceso a la información solicitada, denegándose el acceso a determinados documentos con fundamento en el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG).
El citado precepto establece como límite al derecho de acceso “la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”, erigiéndose en un mecanismo esencial para la salvaguarda de la integridad, eficacia e independencia de los procedimientos deliberativos de la Administración.

SEGUNDA. Fundamentación jurídica del límite aplicado
La restricción aplicada encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar el espacio de deliberación interna de los órganos administrativos y de gobierno, impidiendo injerencias externas que puedan menoscabar la objetividad y calidad de las decisiones adoptadas.
Este límite responde a la observancia del artículo 103.1 de la Constitución Española, conforme al cual la Administración Pública debe actuar con objetividad y pleno sometimiento a la legalidad vigente.
En este sentido, la confidencialidad en la fase deliberativa se convierte en una condición sine qua non para la adecuada formación de la voluntad administrativa, garantizando un debate técnico y jurídico riguroso con carácter previo a la adopción de decisiones definitivas.

TERCERA. Aplicación del límite en el caso concreto
En el supuesto que nos ocupa, la información cuyo acceso ha sido denegado se inserta en una fase previa a la aprobación de un Proyecto de Real Decreto aún pendiente de conocimiento y deliberación por el Consejo de Ministros.
La divulgación anticipada de tales documentos implicaría riesgos ciertos y evaluables, entre los cuales cabe destacar:

• El riesgo de injerencias externas, susceptibles de distorsionar el análisis técnico y jurídico de la propuesta.
• La difusión de información fragmentaria o provisional, con el consiguiente perjuicio para el derecho de la ciudadanía a recibir información veraz y contextualizada. En este sentido, resulta procedente anunciar que, debido a las modificaciones introducidas en la norma durante su tramitación posterior a la audiencia pública, se reiterarán ciertos trámites, entre ellos el de la audiencia pública.

Estos elementos justifican la aplicación del límite recogido en el artículo 14.1.k) LTAIBG, en la medida en que la publicidad de la información afectaría sustancialmente la objetividad del proceso decisorio en curso.

CUARTA. Doctrina del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha validado en reiteradas ocasiones la aplicación del artículo 14.1.k) LTAIBG en contextos análogos. Así, en su Resolución R/0340/2016, de 20 de octubre, afirmó que:

“(…) sí debemos entrar a valorar el hecho de que el objeto de la consulta es información cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno como titular de la iniciativa legislativa.”
“(…) este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la norma, entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley, como ocurre en el caso que nos ocupa”.

En términos análogos, la Resolución R/0762/2023, de 16 de septiembre de 2024, en su fundamento jurídico quinto, ratifica la necesidad de preservar el espacio deliberativo de los órganos administrativos:

"(...) es preciso tomar en consideración la necesidad de garantizar a las autoridades públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia que está estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que encuentra su reflejo en el límite consagrado en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión, si bien dicha limitación habrá de tener un carácter temporalmente limitado, pues su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad perseguida” (véase en este sentido, la resolución R/311/2022).

QUINTA. Aplicación del test de daño y del test del interés público en la divulgación
En todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la limitación del derecho de acceso a la información pública debe aplicarse considerando, por un lado, el test de daño —es decir, el interés que se protege mediante la restricción— y, por otro, el interés público en la divulgación de la información (STS de 16 de octubre de 2017, recurso de casación 75/2017, fundamento jurídico 4º):

• Test de daño: Que exige la identificación de un perjuicio real, cierto y evaluable derivado de la divulgación de la información. En el presente caso, ha quedado acreditado que la publicidad de los documentos objeto de restricción ocasionaría un menoscabo efectivo al proceso deliberativo, concretado en:

• La autocensura de los intervinientes en la deliberación, quienes podrían verse disuadidos de formular aportaciones francas y constructivas ante el temor de una divulgación prematura.
• La generación de presiones externas, de naturaleza política mediática o sectorial, con potencial impacto en la objetividad del proceso decisorio.
• La difusión de información fragmentaria o preliminar, susceptible de inducir a confusión a la ciudadanía respecto del contenido y alcance de las medidas en proceso de estudio.

• Test del interés público en la divulgación: Que exige ponderar si, en el caso concreto, el interés público en el acceso prevalece sobre la necesidad de preservar la confidencialidad del proceso deliberativo. En el presente supuesto, la protección de dicho espacio de decisión se impone en atención a los siguientes principios:

• Eficacia de la actuación administrativa, garantizando que las decisiones se adopten sin interferencias externas que puedan comprometer la independencia de los órganos decisores.
• Imparcialidad y objetividad en la toma de decisiones, asegurando que la deliberación responda exclusivamente a criterios técnicos y jurídicos, sin condicionamientos externos.

• Continúa señalando la referida sentencia que resulta esencial garantizar que la restricción del acceso a la información se aplique de manera proporcional y temporal, evitando cualquier limitación excesiva o indefinida del derecho de acceso.
El principio de proporcionalidad exige que cualquier restricción al derecho de acceso se limite estrictamente a aquellos documentos cuya divulgación genere un perjuicio real y evaluable para el interés que la norma busca proteger, en este caso, la confidencialidad del proceso deliberativo.
En virtud de este principio, la limitación del acceso en el presente caso ha sido objeto de una evaluación rigurosa, restringiéndose exclusivamente a la documentación cuya publicidad afectaría directamente la deliberación en curso.
Por otro lado, el principio de temporalidad exige que las restricciones al acceso no se prolonguen más allá del tiempo estrictamente necesario para garantizar la finalidad protegida por la norma. En aplicación de este principio, la limitación será de carácter temporal y se circunscribirá exclusivamente a la fase de deliberación del Proyecto de Real Decreto, desapareciendo una vez aprobado por el Consejo de Ministros.

En consecuencia, la restricción aplicada en el presente caso no constituye una denegación absoluta del derecho de acceso a la información, sino una medida justificada, necesaria y proporcionada.

SEXTA. Justificación de la limitación del acceso a la documentación solicitada.
En virtud de lo expuesto, se considera que, en este momento, no es procedente conceder el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, ni a los demás informes, estudios o consultas emitidos por los distintos organismos y dependencias públicas, ni a las comunicaciones realizadas a o recibidas de organismos de la Unión Europea, tal como ha sido solicitado por el interesado.

SÉPTIMA. Reconocimiento del derecho de acceso a documentos previamente publicitados.
No obstante, procede reconocer el derecho de acceso a aquellos documentos del expediente que ya han sido objeto de publicidad previa. En concreto, a la versión del Proyecto de Real Decreto que fue sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a la versión del Proyecto y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos al procedimiento de información previsto en materia de reglamentaciones técnicas, conforme a la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015.

OCTAVA. Inexistencia del informe del Consejo de Estado en la fase actual del procedimiento.
En relación con el informe del Consejo de Estado requerido por el solicitante, debe indicarse que el expediente normativo aún no ha sido remitido a dicho órgano para su dictamen, razón por la cual dicho informe aún no ha sido evacuado.

En base a lo expuesto, esta Dirección General SOLICITA Al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la desestimación de la reclamación interpuesta y la confirmación de la legalidad de la resolución recurrida, en virtud de la cual se concedió acceso parcial a la información solicitada, denegando exclusivamente el acceso a aquellos documentos cuyo carácter reservado se encuentra amparado por el artículo 14.1.k) LTAIBG».

6. Concedido trámite de audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; se recibió escrito el 17 de marzo de 2025 en el que señala:

«(…)SEGUNDA.- PROCEDENCIA DE CONCEDER EL ACCESO A TODOS LOS DOCUMENTOS SOLICITADOS.-
Sin perjuicio de reiterar y tener por reproducida la fundamentación jurídica de la reclamación formulada, a la vista de las alegaciones formuladas por la Administración requerida esta parte realiza las siguientes:

1ª) Las alegaciones formuladas por la Administración requerida se basan esencialmente en la “necesidad de preservar el espacio de deliberación interna … impidiendo injerencias externas …” y “la confidencialidad en la fase deliberativa”.

2ª) Dichas alegaciones constituyen un intento de desviación del marco jurídico de debate en el que la Resolución impugnada situó la decisión de rechazo, ya que la misma se basó en:

“SEGUNDO. A este respecto, es preciso considerar que, de concederse el acceso a la información antes de la aprobación del Proyecto de Real Decreto, se estaría proporcionando acceso general a información que aún no ha sido recibida ni deliberada por el órgano competente para adoptar la decisión final, es decir, el Consejo de Ministros. Esto podría comprometer el adecuado ejercicio de las funciones constitucionales que corresponden a dicho órgano generando interferencias en su deliberación.”

Por tanto, estas alegaciones novedosas en sede de recurso deben rechazarse, pues el objeto de la revisión vía recurso es la resolución dictada, cuya fundamentación no puede cambiarse ni “mejorarse” en vía de recurso.

3ª) Además, el concreto intento de justificación de los motivos de rechazo, razonando sobre la aplicación de los mismos al caso concreto y sobre los concretos riesgos que la concesión del acceso implicaría, tampoco puede admitirse en sede de recurso, por la misma razón recién expuesta.

4ª) Por otra parte, la argumentación de rechazo contenida en la Resolución impugnada (evitar “comprometer el adecuado ejercicio de las funciones constitucionales que corresponden a dicho órgano, generando interferencias en su deliberación”), es una causa de rechazo que NO está contemplada como causa alguna de inadmisión o rechazo en la Ley 19/2013.
En efecto, se pretende amparar tal rechazo en la causa del “artículo 14.1 k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que autoriza la restricción del acceso a la información cuando su divulgación pudiera ocasionar un perjuicio para “la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”, cuyo es evidente que se trata de causas jurídicamente distintas y distantes, ya que una cosa es garantizar la confidencialidad o secreto de una deliberación, o otra muy distinta interferir en ella (la mejor prueba de ello es que es posible no garantizar confidencialidad o secreto pero sin interferir en una deliberación, y a la inversa, garantizar confidencialidad o secreto pero interferir en una deliberación),

5ª) Subsidiariamente, para la hipótesis –que se formula a efectos meramente dialécticos, de que el Consejo admita tener en consideración tales alegatos novedosos, los mismos resultan igualmente inadmisibles e insuficientes para justificar el rechazo, ya que:

5ª.A) La alegación de riesgo de injerencias externas y para la confidencialidad de la fase deliberativa resulta puramente abstracta, teórica y especulativa.
En efecto, aunque se conceda el acceso solicitado, es evidente que:

• -por una parte, la confidencialidad o secreto de la deliberación final del Consejo de Ministros está garantizada, pues: (i) los documentos solicitados NO constituyen en sí mismo tal deliberación sino documentos técnicos previos y preparatorios de la misma, y (ii) es evidente que este humilde ciudadano no estará presente en dicha deliberación, ni pondrá en riesgo la confidencialidad o secreto de dicha deliberación, por el mero hecho de que se le conceda el acceso solicitado;
• - y por otra parte, no se alcanza a comprender qué riesgo real de interferencias en la deliberación del Consejo de Ministros podría derivarse de conceder el acceso a este humilde ciudadano de a pie a los documentos cuyo acceso se ha denegado. Este humilde ciudadano de a pie no tiene absolutamente ninguna capacidad real de influir ni interferir en dicha deliberación, ni siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de los Ministros que conforman el Consejo de Ministros.

Es por ello que las alegaciones utilizadas para intentar sostener la denegación del acceso solicitado constituyen, por tanto, un argumento puramente teórico e injustificado, una excusa. De hecho, ni siquiera se cita –ni menos aún acredita- la existencia de algún precedente en el que, habiendo concedido el acceso completo solicitado, se haya producido realmente alguna interferencia en la deliberación del Consejo de Ministros.

5ª.B) Además, se alega (véase Alegación TERCERA, segundo y cuarto párrafos), que “La divulgación anticipada de tales documentos implicaría riesgos ciertos y evaluables entre los que cabe destacar: …. la difusión de información fragmentaria o provisional, con el consiguiente perjuicio para el derecho de la ciudadanía a recibir información veraz y contextualizada”, cuando:

• -no existe riesgo alguno si, al conceder el acceso, se avisa de que se trata de “información fragmentaria o provisional”,
• -y, además, no puede existir perjuicio para el derecho a acceder a recibir “información veraz”, cuando la documentación solicitada obviamente es veraz, aunque sea “fragmentaria o provisional”.

5ª.C) Además, se alega (véase Alegación QUINTA), que “ha quedado acreditado que la publicidad de los documentos objeto de restricción ocasionaría un menoscabo efectivo al proceso deliberativo, concretado en:

• - La autocensura de los intervinientes en la deliberación…
• -La generación de presiones externas, de naturaleza política, mediática o sectorial…
• - La difusión de información fragmentaria o preliminar, susceptible de inducir a confusión a la ciudadanía…”

Frente a ello, hay que decir:

• - Que realmente resulta casi de ciencia ficción imaginarse que un Ministro del Gobierno de España vaya a “autocensurarse” en el proceso de deliberación del Proyecto de Real Decreto por el hecho de que se haya concedido acceso a los documentos generados en el proceso de tramitación.
• - Que, de nuevo, este humilde ciudadano de a pie no tiene absolutamente ninguna capacidad real de realizar presiones sobre la deliberación del Consejo de Ministros, ni siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de los Ministros que conforman el Consejo de Ministros.
• - Y que, de nuevo, no cabe confusión alguna si, al conceder el acceso, se avisa de que se trata de “información fragmentaria o provisional”.

6ª) Finalmente, esta parte considera que el Consejo debería tener en consideración, al resolver este caso, la doctrina sentada para un caso totalmente análogo al presente por el Tribunal General del Unión Europea en su sentencia de 25-1-2023 (asunto T-163/21):

[se reproduce la sentencia]

Resulta muy llamativo que, habiendo sido expresamente citada dicha Sentencia tanto en la solicitud inicial de acceso como en la reclamación ante el Consejo, la Administración no se haya molestado a dedicarle ni una sola palabra.

IV.- En conclusión, procede estimar la presente reclamación y ordenar a la Administración la entrega del resto de documentos solicitados.

TERCERA.- SUBSIDIARIAMENTE, PROCEDENCIA DE CONCEDER EL ACCESO A TODOS LOS DOCUMENTOS SOLICITADOS, IMPONIENDO UNA LIMITACIÓN TEMPORAL DE DIFUSIÓN O DIVULGACIÓN.-
Esta Alegación TERCERA se formula con carácter subsidiario, para la hipótesis –que se formula a efectos meramente dialécticos- de que el Consejo no atienda a las alegaciones anteriores para estimar la reclamación.
En tal hipótesis, los principios pro transparencia y de proporcionalidad deben conducir a no aceptar el rechazo de plano impuesto en la Resolución impugnada, y sustituirlo por un acceso si bien imponiendo una limitación temporal de difusión o divulgación de los documentos recibidos, que se mantendría hasta que el Consejo de Ministros hubiese adoptado una primera decisión de conocimiento y deliberación del Proyecto de Real Decreto.
De esa sencilla forma se podría conciliar el derecho de acceso de este ciudadano por la prevención de los riesgos teóricos que sea alegan, toda vez que mal podrá nadie realizar injerencia externa alguna en la deliberación ni menos aún afectar a la confidencialidad de dicha fase deliberativa, si los documentos cuyo acceso se conceda quedan sujetos a limitación de difusión o divulgación y queda, por tanto, en el ámbito restringido y privado de este humilde ciudadano de a pie que no tiene absolutamente ninguna capacidad real de influir ni interferir en dicha deliberación, ni siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de los Ministros que conforman el Consejo de Ministros.
Por lo expuesto, SOLICITO: Que tenga por formuladas Alegaciones de la parte reclamante a la vista de las formuladas por la Administración requerida, y las tenga en cuenta al dictar la Resolución final, por la cual, con estimación de la reclamación, ordene a la Administración la entrega del resto de documentos solicitados».

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, A.A.I., el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.

2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.

3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a información relativa a los documentos generados hasta la fecha en el proceso de elaboración del Proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 18/2022, en lo relativo a la factura electrónica, incluidas, las distintas y sucesivas versiones del Real Decreto, de la MAIN y observaciones realizadas, los informes preceptivos de la Secretaría General Técnica y del Consejo de Estado y los demás informes y las comunicaciones realizadas a y recibidas de organismos de la Unión Europea.

4. El Ministerio concernido dictó resolución expresa concediendo parcialmente la información solicitada -a saber, el acceso a aquellos documentos del expediente que habían sido objeto de publicidad previa, concretamente, la versión del Proyecto de Real Decreto sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, así como la versión del Proyecto y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos al procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas, previsto en la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015-y denegando el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, a los informes, estudios o consultas emitidos por otros organismos públicos, y a las comunicaciones mantenidas con organismos de la Unión Europea -en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.1.k) LTAIBG y de Resolución R/0762/2023, de 16 de septiembre de 2024, así como el dictamen del Consejo de Estado, éste último, aún no evacuado.
Disconforme con la respuesta recibida el interesado interpuso reclamación ante el Consejo, frente a la cual el Ministerio reclamado se ratificó en su resolución motivando en fase de alegaciones la concurrencia al caso del artículo 14.1.k) LTAIBG, a lo que se opuso el interesado durante el trámite de audiencia invocando entre otros argumentos, los recogidos en la sentencia del Tribunal General del Unión Europea de 25-1-2023 (asunto T-163/21).

5. A los efectos de resolver adecuadamente esta reclamación procede, con carácter liminar, a la luz de lo argumentado por la Administración reclamada en su resolución que una cosa es el derecho de acceso a la información pública -que es un derecho público subjetivo que reconoce a todas las personas la facultad de acceder a la información pública que obre en poder de los sujetos legalmente obligados y que está regulado en los artículos 12 a 24 de la LTAIBG- y otra la publicidad activa, que consiste en la obligación legal impuesta a las administraciones públicas y otras entidades públicas y privadas, de publicar periódicamente las informaciones cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública y, en particular, las detalladas en los artículos 6 a 8 LTAIBG.
Como este Consejo ha señalado en múltiples ocasiones, si bien tanto el derecho de acceso a la información pública como las obligaciones de publicidad activa son, junto a las normas de buen gobierno, los ejes fundamentales de toda acción política -según reza la LTAIBG en su Preámbulo- el ámbito material de las obligaciones de publicidad activa y el del derecho de acceso a la información pública no son coincidentes.
Cuando se ejerce el derecho, los sujetos obligados deberán resolver la solicitud de acceso teniendo en cuenta el contenido material que la LTAIBG reconoce y garantiza a todas las personas, no el alcance de las obligaciones de publicidad activa. Por tanto, si la información solicitada se encuentra dentro del ámbito sustantivo del derecho de acceso (si tiene por objeto contenidos o documentos que reúnen las propiedades expresadas en el artículo 13 de la LTAIBG), se deberá conceder el acceso salvo que en el caso concreto concurra una causa de inadmisión o un límite legal que lo impida, con independencia que exista o no una obligación legal de publicarla. Cuestión distinta es que aquella información ya se encuentre publicada (en cumplimiento de una obligación de publicidad activa o con carácter voluntario), en cuyo caso la resolución sobre el acceso puede hacer uso de la previsión del artículo 22.3 LTAIBG e indicar al solicitante cómo obtenerla, siempre que se le facilite un enlace directo a la información o se le proporcionen instrucciones precisas que le permitan acceder a ella sin dificultad.
Del mismo modo, también conviene aclarar que una cosa es el derecho de acceso a la información pública y otra los mecanismos de participación ciudadana en los procedimientos de elaboración de disposiciones normativas de carácter general -ya normas con rango de ley, ya reglamentos- contemplados en los artículos 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y 26 de Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LGO), a saber, consulta pública, trámite de información y audiencia pública, toda vez que si bien todos ellos persiguen la realización del Estado democrático en su vertiente participativa en sentido amplio, aquéllos coadyuvan a través de los cauces normativos formalizados a la conformación de los referidos productos normativos durante su elaboración, con distinta intensidad, según la posición jurídica que ostenten, mientras que el derecho de acceso a la información pública opera al margen de cualquier posición jurídica concreta del solicitante -afectados por la norma o titulares de un derecho o interés legítimo- en favor de todas las personas, por mor de un derecho subjetivo de rango constitucional, sin perjuicio de operar también como un mecanismo de control de la actuación pública y por ende, de los recursos públicos.

6. Sentado lo anterior, procede verificar si en el presente caso concurre el límite al derecho de acceso del artículo 14.1.k) LTAIBG relativo a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión invocado por la Administración para la denegación de la información.
Debemos partir del hecho de que la solicitud de la que trae causa la presente reclamación presenta la singularidad de que tiene por objeto la información obrante en el expediente de elaboración de un proyecto normativo -un Reglamento- que aún no ha sido aprobado definitivamente como Real Decreto por el Consejo de Ministros y sobre el que tampoco ha recaído aún el dictamen del Consejo de Estado, pero que ya ha sido sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
En la valoración de la cuestión suscitada se ha de partir inexorablemente de la doctrina establecida por este Consejo sobre el acceso a la documentación contenida en los expedientes normativos que ha ido decantándose progresivamente y ha quedado fijada en la Resolución 1036/2024, de 16 de septiembre, cuya fundamentación jurídica resulta de aplicación al caso, con independencia de que en aquel caso el producto normativo en fase de elaboración fuera una norma con rango de ley, mientras que en el presente, según se ha dicho, se trata de una norma de rango reglamentario, por lo que resulta pertinente reproducir aquí literalmente sus fundamentos jurídicos:

«5. (…)Se diferencia, así, tanto de los casos en los que se pretende el acceso a los documentos integrantes del expediente de un Proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de Ministros para su remisión a las Cortes Generales, como de aquellos otros en los que se solicita el acceso a la información preparatoria del borrador de un anteproyecto de ley cuando aún no ha sido objeto de conocimiento por el Consejo de Ministros, en lo que habitualmente se conoce como “primera vuelta” dentro de la fase gubernamental del procedimiento legislativo y cuya regulación se recoge en el artículo 26.4 de la Ley 50/1997 antes reproducido.
Esta circunstancia es relevante por cuanto este Consejo tiene establecida ya una doctrina clara en relación con los dos supuestos que se acaban de mencionar. Así, en los casos en los que se solicita la información obrante en un expediente normativo que ya ha concluido su tramitación (sea con la aprobación definitiva por el Consejo de Ministros de una disposición reglamentaria o con la aprobación por dicho órgano de un proyecto de ley, de un real decreto-ley, o de un real decreto legislativo, para su remisión a las Cortes Generales) viene reconociendo el pleno derecho de acceso al contendido del expediente habida cuenta del interés público en su conocimiento desde la perspectiva de la transparencia y la rendición de cuentas y la inexistencia de límites legales que lo impidan o lo condicionen. Por otra parte, también tiene declarado que es preciso tomar en consideración la necesidad de garantizar a las autoridades públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia que está estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que encuentra su reflejo en el límite consagrado en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión. La protección de estos bienes jurídicos puede justificar, en determinados casos, la limitación del derecho de acceso a la información preparatoria de un anteproyecto de ley del que aún no ha tomado conocimiento el Consejo de Ministros, si bien dicha limitación habrá de tener un carácter temporalmente limitado, pues su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad perseguida (véase, en este sentido, la resolución R/311/2022).
En cambio, en relación con los supuestos en los que el acceso a la información generada u obtenida en el marco de un procedimiento normativo se solicita en el período que media entre la toma de conocimiento en primera vuelta y la aprobación definitiva del proyecto de ley por el Consejo de Ministros, únicamente existen algunos pronunciamientos del Consejo de Transparencia lejanos en el tiempo cuyos fundamentos deben ser examinados y, en su caso, matizados, a la luz de la situación actual, atendiendo a los compromisos internacionales adquiridos por España, la evolución de la jurisprudencia europea y la propia práctica de la Administración.

6. En este sentido, ha de comenzarse destacando que el Estado español ha firmado y ratificado el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009 (BOE de 23 de octubre de 2023), que está en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2024. En este tratado internacional se prevé que las limitaciones al derecho de acceso a los documentos públicos «se establecerán específicamente en la ley, habrán de ser necesarias en una sociedad democrática, y proporcionales al objetivo de proteger» alguno de los bienes jurídicos que expresamente se enuncian en una relación tasada (art. 3). De ellos, los únicos potencialmente aplicables como limitación del acceso a los informes y demás documentos generados en el marco de un procedimiento legislativo son los recogidos en las letras a -la seguridad nacional, la defensa y las relaciones exteriores-, b -la seguridad pública- y k -las deliberaciones entre autoridades públicas o en su seno relativas al examen de un asunto-. Los dos primeros tienen su equivalente en las letras a), b), c) y d) del artículo 14.1 LTAIBG, que no han sido invocadas en este procedimiento; y, en todo caso, ha de tenerse presente que, por su propia naturaleza, sólo serán aplicables en casos excepcionales y únicamente en relación con algún documento concreto, no para limitar el acceso a todos los generados en un procedimiento legislativo.
La protección de «las deliberaciones entre autoridades públicas o en su seno», que tiene su correspondencia en la letra k) del artículo 14.1 LTAIBG, permite justificar la denegación del acceso al contenido de los debates producidos en el Consejo de Ministros o de los órganos que han intervenido en la fase preparatoria del proyecto de ley (en el seno del ministerio proponente o en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, por ejemplo). También puede justificar en determinados casos -como se ha adelantado- la limitación del acceso a la información preparatoria de la elaboración de un anteproyecto de ley del que aún no ha tomado conocimiento el Consejo de Ministros. Sin embargo, ha de tenerse presente que en la Memoria explicativa (Explanatory report) del Convenio de Tromsø se indica expresamente que la finalidad de esta limitación es «preservar la calidad del proceso de decisión, permitiendo cierto `espacio libre para pensar´», por lo que toda interpretación de este límite que exceda de lo que en una sociedad democrática resulte imprescindible (necesario y proporcionado) para garantizar a los poderes públicos un adecuado espacio de reflexión y deliberación libre de interferencias externas sería incompatible con los parámetros del Convenio. A estos efectos no cabe desconocer que, como ya se ha apuntado, el artículo 3 del Convenio, si bien permite a los Estados establecer por ley limitaciones al derecho, impone como condición que sean necesarias en una sociedad democrática, y proporcionales al objetivo a proteger, de modo que cualquier restricción que se pretenda imponer al derecho de acceso a la información pública ha de superar ese doble test.
En este mismo orden de cosas relativo a los compromisos internacionales, aunque en un plano distinto, no cabe desconocer que, desde el año 2011, España forma parte de la Alianza por el Gobierno Abierto, que promueve «una forma de concebir la acción de gobierno y administración del bien común que sitúa a la ciudadanía en el centro, fundamentada en la transparencia y el acceso a la información pública, la participación y la colaboración».

7. Por otra parte, es necesario tomar en consideración la evolución habida en la jurisprudencia europea sobre esta materia. En particular, es obligado tener en cuenta los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) de 25 de enero de 2023 (ECLI:EU:T:2023:15), en la que se extiende el derecho de acceso a los documentos elaborados en el marco de un procedimiento legislativo, más allá de los generados en los diálogos tripartitos -cuyo acceso ya había reconocido en la Sentencia de 22 de marzo de 2018 (ECLI:EU:T:2018:167)-, a los intercambiados dentro de un grupo de trabajo del Consejo en un procedimiento legislativo que todavía no había concluido, por lo que los razonamientos en los que se basa esta decisión tienen especial relevancia para la cuestión aquí planteada.
El Tribunal comienza recordando que el Derecho primario de la Unión establece una íntima relación de principio que vincula a los procedimientos legislativos con los principios de publicidad y de transparencia. Y, acto seguido, retomando lo ya dicho en una sentencia de julio de 2008 (EU:C:2008:374), recuerda que «es precisamente la transparencia en el proceso legislativo lo que, al permitir que se debatan abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, contribuye a conferir una mayor legitimidad a las instituciones a los ojos de los ciudadanos europeos y a aumentar la confianza de estos. De hecho, es más bien la falta de información y de debate lo que puede suscitar dudas en los ciudadanos, no solo en cuanto a la legalidad de un acto aislado, sino también en cuanto a la legitimidad del proceso de toma de decisiones en su totalidad».

Posteriormente, en línea con lo ya señalado en decisiones previas, razona que, si bien el derecho de acceso está sometido a límites basados en razones de interés público o privado que se concretan en el artículo 4 del Reglamento 1049/2001, estas excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto, de modo que si una institución, órgano u organismo de la Unión decide denegar una solicitud de acceso sobre la base de una de las excepciones previstas en el mencionado artículo debe «explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede perjudicar concreta y efectivamente el interés protegido por dicha excepción, y el riesgo de tal perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente hipotético».
Tras descartar el carácter sensible de la información solicitada, frente a la alegación del Consejo indicando que la propuesta legislativa aún era objeto de discusiones en curso y que los documentos solicitados no eran exhaustivos y no reflejaban necesariamente las posiciones definitivas de los Estados miembros, el Tribunal responde en los siguientes términos: «según la jurisprudencia, por su propia naturaleza, una propuesta se hace para ser discutida, y no está destinada a mantenerse inalterada tras esa discusión. La opinión pública es perfectamente capaz de comprender que el autor de una propuesta puede modificar su contenido posteriormente. Precisamente por las mismas razones, el autor de una solicitud de acceso a documentos legislativos en el marco de un procedimiento en curso será plenamente consciente del carácter provisional de la información que estos contienen y del hecho de que esa información está destinada a ser modificada a lo largo de las discusiones en el marco de los trabajos preparatorios del grupo de trabajo del Consejo, hasta que se alcance un acuerdo sobre el texto en su conjunto».
Y, frente al argumento de que la difusión de la información generaría un riesgo de presiones públicas, recuerda lo ya dicho en decisiones anteriores: «en un sistema basado en el principio de la legitimidad democrática, los colegisladores deben responder de sus actos frente al público». Por último, tras recordar que el artículo 10 TUE, apartado 3, establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión y que las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima posible a los ciudadanos, concluye que «la manifestación de la opinión pública acerca de una u otra propuesta legislativa forma parte del ejercicio de los derechos democráticos de los ciudadanos de la Unión».

8. En tercer lugar, a la hora de resolver la presente reclamación no se puede desconocer la existencia de precedentes creados por la propia Administración en los que se concede el acceso a informes y otros documentos pertenecientes a expedientes normativos en tramitación. En este sentido, aunque la práctica seguida por los departamentos ministeriales es desigual, además de la resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 31 de agosto de 2023 aportada por el reclamante, constan en los archivos del Consejo otras resoluciones departamentales en las que también se reconoce el acceso a documentos generados en el marco de procedimientos normativos con anterioridad a su aprobación definitiva por el Consejo de Ministros.

9. Las consideraciones expuestas abogan por un reconocimiento amplio del derecho de acceso a la documentación generada o adquirida en el marco de los procedimientos de elaboración de disposiciones normativas.
Así se deriva, en efecto, de la estrecha conexión que, en un estado democrático como el español, existe entre el procedimiento legislativo y los principios de publicidad, transparencia y participación en los asuntos públicos. La transparencia en los procesos legislativos es una condición necesaria para que la ciudadanía pueda ejercer con eficacia el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos garantizado en el artículo 23 de nuestra Constitución. El conocimiento de la documentación generada en un procedimiento normativo es esencial para el desarrollo de un debate público abierto, en el que las ciudadanas y los ciudadanos pueden ejercer sus derechos democráticos debidamente informados sobre los efectos positivos y negativos de las medidas proyectadas y sobre las consecuencias de las posibles alternativas. Como ha destacado el TGUE en la sentencia antes mencionada, «el ejercicio por los ciudadanos de sus derechos democráticos presupone la posibilidad de seguir en detalle el proceso de toma de decisiones en el seno de las instituciones que participan en los procedimientos legislativos y de tener acceso a toda la información pertinente». Por otra parte, con el acceso a la información generada en estos procedimientos, no solo se cumple con el deber de rendición de cuentas a la ciudadanía, sino que se refuerza la legitimidad democrática de las normas aprobadas y de las instituciones que las adoptaron o las promovieron.
A ello hay que añadir que en el ordenamiento español el derecho de acceso a la información pública es un derecho de rango constitucional, que está reconocido en términos muy amplios, por lo que cualquier restricción de su eficacia debe sustentarse en una interpretación estricta de los límites y justificar de manera expresa la proporcionalidad de su aplicación. Así lo viene exigiendo el Tribunal Supremo de manera constante en sus pronunciamientos desde el año 2017: «la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.» (STS de 16 de octubre de 2017 -ECLI: ES:TS:2017:3530, doctrina reiterada en varias posteriores).

10. Los razonamientos expresados en los fundamentos anteriores llevan a concluir que, como regla, debe reconocerse el derecho de acceso a los documentos elaborados o adquiridos en el marco de los procedimientos normativos, no sólo cuando éstos han concluido, sino también cuando están en curso. Y ello porque, sin perjuicio de la relevancia del acceso a la documentación generada en los procedimientos concluidos para conocer cómo se toman las decisiones y para la rendición de cuentas, desde el punto de vista del principio democrático es primordial que la ciudadanía pueda conocer dichos documentos cuando aún existe la posibilidad de desarrollar un debate público abierto sobre sus contenidos. Sólo así se dan las condiciones para el pleno ejercicio del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos. Conocer las razones de oportunidad y las motivaciones jurídicas de la normativa proyectada, su coste, las previsiones sobre su impacto económico y social, así como las cualificadas opiniones expresadas por los órganos informantes, contribuye a fortalecer el debate público sobre el contenido de la regulación proyectada y sobre su idoneidad para satisfacer los intereses generales.
De ahí que carezca de sentido retrasar el acceso a la documentación hasta el momento posterior a que el Consejo de Ministros haya fijado definitivamente los contenidos del proyecto de ley que remitirá a las Cortes, pues con ello se hurta a la ciudadanía una información de gran trascendencia para conocer cómo se toman las decisiones que les afectan y para participar activamente en el debate público sobre los contenidos de las normas de las que van a ser sus destinatarios.
Las excepciones a esta regla general sobre el acceso, como se ha indicado, deben ser interpretadas restrictivamente y aplicadas con proporcionalidad. En consecuencia, atendiendo a la protección que el artículo 14.1.k) LTAIBG confiere a la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión, puede resultar admisible que, en determinadas circunstancias, se limite el acceso a la información preparatoria de un proyecto normativo cuando el órgano competente aún no ha tomado ninguna decisión sobre el mismo, pero la vigencia de dicha limitación ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad perseguida. A juicio de este Consejo, en el procedimiento de elaboración de los proyectos de ley y de los decretos legislativos, la restricción del acceso únicamente estaría justificada, en la medida en que resulte necesaria para garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión, en la fase previa al trámite del artículo 26.4 de la Ley 50/1997, esto es, con anterioridad la aprobación del anteproyecto por el Consejo de Ministros en “primera vuelta” y la apertura del período de consultas, dictámenes e informes. Una vez que el órgano competente ha fijado los elementos esenciales de la regulación proyectada, el conocimiento de la documentación que se genere en la fase posterior tiene un indudable interés para el desarrollo de un debate abierto sobre sus contenidos, en el que los ciudadanos puedan ejercer eficazmente su derecho fundamental a participar en los asuntos públicos.
El acceso a la información en los términos expuestos no afecta a la garantía de la confidencialidad y el secreto requerido en los procesos de toma de decisión por los órganos competentes (art. 14.1.k) LTAIBG), pues ambos bienes jurídicos quedan suficientemente protegidos a través del secreto de las deliberaciones de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y de las deliberaciones del propio Consejo de Ministros. Este es precisamente el objeto central del límite reconocido en la letra k del artículo 3 del Convenio de Tromsø referido a la protección de «las deliberaciones entre autoridades públicas o en su seno», que, como se ha indicado tiene por finalidad «preservar la calidad del proceso de decisión, permitiendo cierto `espacio libre para pensar´».
Un entendimiento más amplio de las restricciones al acceso, que abarque también los documentos generados en las consultas, dictámenes e informes evacuados en la fase intermedia entre la primera y la segunda vuelta en Consejo de Ministros, resultaría difícilmente compatible con la exigencia de interpretación restrictiva del límite del artículo 14.1.k) LTAIBG, con los parámetros del Convenio de Tromsø y con el derecho a participar en los asuntos públicos reconocido en el artículo 23 de la Constitución. Únicamente en aquellos supuestos excepcionales en los que el órgano competente demuestre que la divulgación de los documentos perjudicaría concreta y efectivamente el proceso de decisión, y que el riesgo de tal perjuicio es razonablemente previsible y no meramente hipotético, cabría considerar fundada la aplicación del límite del artículo 14.1.k).

11. (…) Las condiciones de aplicación expuestas no concurren en este caso, pues, aun cuando el proyecto se encuentre pendiente de su aprobación definitiva por el Consejo de Ministros, los documentos solicitados no se encuentran en elaboración sino que ya han sido emanados y remitidos por los órganos informantes. En consecuencia, no cabe acoger la excepción invocada.
Por otra parte, no se dan los presupuestos descritos en el fundamento anterior que permitirían fundar una aplicación excepcional del límite del artículo 14.1.k), pues no se ha justificado ni se aprecia que la divulgación de los documentos solicitados perjudicaría concreta y efectivamente el proceso de decisión del Consejo de Ministros. (…)»

7. Los razonamientos en los que se basa esta Resolución que, como en ella se indica, expresan la evolución de la doctrina de este Consejo -motivada entre otras razones por la incorporación a nuestro ordenamiento del Convenio de Tromsø y por la jurisprudencia del TJUE-, son conocidos por la Administración y resultan plenamente aplicables al supuesto aquí examinado para refutar los argumentos aducidos para justificar la aplicación del límite del artículo 14.1.k) LTAIBG, dado que el proyecto normativo sobre el que versa la solicitud de acceso ya ha sido objeto de una decisión inicial por el órgano competente (en este caso el Ministerio proponente) que se ha plasmado en la elaboración de un Proyecto de reglamento sometido al procedimiento de información y participación pública previsto en el artículo 26.6 de la Ley del Gobierno.

8. En consecuencia, procede estimar la reclamación a fin de que se facilite al interesado el resto de la información solicitada que obre en poder del Ministerio.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede

1. PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada frente a la resolución del MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA.
2. SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:

• «(…) los documentos generados hasta la fecha en el proceso de elaboración del Proyecto de Real Decreto de desarrollo Reglamentario de la Ley 18/2022, en lo relativo a la factura electrónica, cuyo trámite de información pública tuvo lugar en julio de 2023 (incluidos, entre otros, las distintas y sucesivas versiones del Proyecto de Real Decreto; las distintas y sucesivas versiones de la MAIN –con sus anexos de resumen de observaciones formuladas en el trámite de información pública y valoración de las mismas-; los informes preceptivos de la Secretaría General Técnica y del Consejo de Estado; los demás informes, estudios o consultas emitidos por organismos y dependencias públicas; y las comunicaciones realizadas a y recibidas de organismos de la Unión Europea).»

3. TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23.1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez