Se solicitó al Ministerio de Cultura y Deporte un informe sobre la implementación del Código Mundial Antidopaje y el contrato de gestión del pasaporte biológico. El interesado alegó que los documentos estaban finalizados y tenían sustantividad propia. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación por ser información auxiliar y por afectar a intereses económicos.
Puntos clave de la argumentación
1
El informe sobre el Código Mundial Antidopaje se considera información auxiliar o de apoyo al ser una actuación preparatoria de la iniciativa legislativa del Gobierno.
2
La inadmisión es válida ya que el informe no es preceptivo ni se incorpora como motivación de la decisión final del órgano decisorio.
3
El acceso al contrato de gestión del pasaporte biológico se deniega basándose en el límite de protección de intereses económicos y comerciales.
4
Se considera que el perjuicio para la administración es real y no hipotético, ya que la divulgación vulneraría cláusulas de confidencialidad sometidas al derecho suizo, exponiendo a la entidad a demandas extranjeras.
Texto completo
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 855/2020
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó, a
través del Portal de la Transparencia, al MINISTERIO DE CULTURA Y DEPORTE, al amparo de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno
(en adelante LTAIBG), con fecha 29 de septiembre de 2020, la siguiente
información:
1.- Copia del informe elaborado por en cumplimiento del
contrato cuyo objeto era “Elaboración y revisión del borrador del texto legal de
implementación del Código Mundial Antidopaje 2021”.
S/REF: 001-048174
N/REF: R/0855/2020; 100-004548
Fecha: La de la firma
Dirección
Administración/Organismo: Ministerio de Cultura y Deporte
Información solicitada
: Informe legislación Código Mundial Antidopaje y Convenio Gestión
Pasaporte del Deportista
Subdirección General de Reclamaciones
2.- Copia del contrato, convenio o cualquier otro título jurídi co por el que la Agencia
Española de Protección de la Salud en el Deporte encarga a la Unidad de Gestión del
Pasaporte del Deportista-Laboratorio Suizo de Control de Dopaje, los servicios de gestión
del pasaporte biológico de los deportistas españoles, especialmente cualquier servicio
mencionado en los Estándares Internacionales de la Agencia Mundial Antidopaje
relacionado con la gestión del pasaporte biológico, sea hematológico o esteroideo.
2. Mediante resolución de 10 de noviembre de 2020, la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE
LA SALUD EN EL DEPORTE (MINISTERIO DE CULTURA Y DEPORTE) contestó al interesado lo
siguiente:
3º. Una vez analizada la solicitud, esta Agencia considera lo que a continuación expone:
En respuesta la primera solicitud que se recibe procede inadmitirla por concurrir la causa
prevista en el apartado a) del Artículo18.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece como causa de
inadmisión de las solicitudes de acceso a la información pública, entre otros supuestos,
aquellas "referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida
en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas".
(…)
La presidencia del Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno dicta CRITERIO
INTERPRETATIVO de fecha 12 de noviembre de 2015 relativo a la causa de inadmisión de
solicitudes de información que tengan carácter auxiliar o de apoyo con Nº de referencia
C1/006/2015.
(…)
Se considera concurren en el presente requerimiento los requisitos que señaló el Consejo de
Transparencia en el Criterio interpretativo sobre esta causa de inadmisión pues es
información que contiene valoraciones del autor (el jurista que hizo el borrador) que no
manifiestan la opinión de la entidad (ni de la Agencia ni del Ministerio competente) que
adopta un texto inicial siguiendo o no ese borrador. Además es un “texto preliminar o
borrador” sin consideración de final. Tercero, es información claramente preparatoria, y en
ese sentido es conforme con lo que señala el art. 26.1 de la Ley 50/1997, del Gobierno
(“estudios o consultas” que preceden a la redacción del texto). Finalmente, es un “informe
no preceptivo” y que no va a incorporarse como “motivación de la decisión final” (esto
último está orientado a la modalidad de motivación de actos administrativos por
incorporación o remisión a informes, lo que desde luego no es el caso).
A mayor abundamiento, Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en Resolución núm.
340/2016 de 20 de octubre (JUR\2016\263929) señala que “Sin embargo, y aun cuando no
consideremos que estamos ante información en curso de elaboración sí debemos entrar a
valorar el hecho de que el objeto de la consulta es información cuyo conocimiento es
relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno como titular
de la iniciativa legislativa.
En este punto debe tenerse en cuenta que la propia LTAIBG (RCL 2013, 1772) ya prevé la
publicación de determinada información sobre expedientes de proyectos normativos con
carácter previo a que sean aprobados por el Consejo de Ministros y a que, por lo tanto,
adquieran la condición de Proyecto de Ley.
Así, el artículo 7 de la LTAIBG prevé en sus letras b) y d) la publicación de la siguiente
información:
b) Los Anteproyectos de Ley y los proyectos de Decretos Legislativos cuya iniciativa les
corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos
correspondientes. En el caso en que no sea preceptivo ningún dictamen la publicación se
realizará en el momento de su aprobación.
d) Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el
Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio (RCL 2009, 1432).
Nada se dice, no obstante, acerca del momento de la publicación. A pesar de ello, debe
significarse que en la letra b) del artículo 7 antes transcrito se condiciona la publicación del
texto, en el caso de que se soliciten dictámenes a órganos consultivos, al momento en que
estos se soliciten. Es decir, se condiciona al conocimiento del órgano al que se va a solicitar
dictamen la publicación del texto sometido a su consideración.
Siguiendo este argumento, también puede entenderse que la letra d) mencionada, al
hablar de memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos se refiere a un expediente terminado, entendido como tal que el texto
normativo haya sido aprobado. Por lo tanto, considerando que es la Administración la que
se incluye en el ámbito de aplicación de la Ley y que el artículo 7 indica que las obligaciones
de publicidad que el mismo prevé vinculan a las Administraciones Públicas, puede
concluirse que dicho precepto se refiere al expediente de elaboración de textos normativos
concluido en el ámbito del Poder ejecutivo.
Por todo lo anterior, este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la
norma, entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o
informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento
del mismo por parte del órgano decisorio”.
Supone ello que incluso en el caso de no concurriera ninguna de las circunstancias que se
relacionan en el ordinal tercero del criterio interpretativo, cosa que como ya se ha señala
no solo no es así, sino que concurren todos ellos, el acceso a la información que forma
parte de un expediente de un proyecto de ley no puede tener lugar hasta que el “órgano
decisorio” haya adoptado su decisión. Es decir hasta que el Consejo de Ministros haya
ejercido finalmente su competencia de iniciativa legislativa y remitido el proyecto a las
Cortes (o rechazado el proyecto). Tiene que haber llegado por lo tanto la tramitación al
apartado 8 del art. 26 de la Ley del Gobierno (es decir la segunda vez que sube al Consejo
de Ministros, no la primera del apartado cuarto del art. 26).
En este caso el proyecto no ha llegado aún siquiera al Consejo de Ministros, así que
concurre la causa de desestimación, basada en el art. 7 y en la interpretación del Consejo
de Transparencia.
Por otra parte, la entidad a la que se solicita el informe carece absolutamente de iniciativa
legislativa o potestades reguladoras de ninguna clase. Esta corresponde al de acuerdo al
Artículo 87 de la Constitución española al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo
con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.
Por su parte, el artículo 22 de la Ley del Gobierno Ley 50/1997, de 27 de noviembre
establece que “El Gobierno ejercerá la iniciativa y la potestad reglamentaria de
conformidad con los principios y reglas establecidos en el Título VI de la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en
el presente Título.”
La redacción de los anteproyectos de ley se realiza de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 26 y concordantes del mismo texto legal, correspondiendo al departamento
ministerial correspondiente el titular o titulares de los Departamentos proponentes lo
elevarán, previo sometimiento a la Comisión General de Secretarios de Estado y
Subsecretarios, al Consejo de Ministros, a fin de que éste decida sobre los ulteriores
trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten
convenientes, así como sobre los términos de su realización, sin perjuicio de los legalmente
preceptivos
En cumplimiento de los trámites legales el día 8 de octubre se procede a dar cumplimiento
a través del portal web del Ministerio de Cultura y Deporte a los trámites de Información
Pública y Audiencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, por un plazo mínimo de 8 días hábiles (trámite de urgencia), en la siguiente
dirección:
informacion-publica/abiertos/2020/apl-lucha-contradopaje.html
De hecho, entre las aportaciones recibidas figura una enviada en fecha 20 de octubre de
2020 desde la misma dirección de correo electrónico desde la que se realiza la solicitud de
información.
El informe que se solicita es un material auxiliar o de apoyo para la elaboración de las
propuestas e informes que en aquella tramitación se eleven o evacuen por parte de la
AEPSAD.
Respecto a la segunda petición, el artículo 14 fija entre los límites al derecho de acceso, en
su primer apartado, cuando acceder a la información suponga un perjuicio para, h) Los
intereses económicos y comerciales (apartado h).
Recibida la solicitud y analizada la documentación que se demanda, se procede en
aplicación de lo previsto en el apartado 3 a dar traslado de la solicitud al Laboratoire Suisse
d’Analyse du Dopage-Centre Universitaire Romand de Médecine Légale, que contesta en
carta firmada el 6 de noviembre de 2020 por Tiia Kuuranne, PhD LAD Director (se adjunta a
la presente resolución). En el aparatado cuarto de la respuesta se dice literalmente
“Consultancy agreement is an administrative, bilateral, and confidential document. In
addition to the control of the compliance of the contracting partners, i.e. passport
custodian(AEPSAD) and the APMU (LAD-APMU), the agreement is also practically approved
by the WADA, who matches the contractors via the ADAMS settings. Consequently, the
remaining, non-publically available information of the consultancy agreement is related to
the financialbcompensation of the services. To my evaluation, this information is
proprietary knowledgeof the partnership, it has no impact on the APMU process
management nor scientific expertise performed on individual athlete biological passports,
and should therefore remain non-disclosed.”
("El acuerdo de consultoría es un documento administrativo, bilateral y confidencial.
Además del control del cumplimiento de los socios contratantes, es decir, el custodio de
pasaportes (AEPSAD) y la APMU (LAD-APMU), el acuerdo también está en la práctica
aprobado por la AMA, que empareja a los contratistas a través de la configuración de
ADAMS. En consecuencia, la información restante y no disponible públicamente del
acuerdo de consultoría está relacionada con la compensación financiera de los servicios. En
nuestra evaluación, esta información es conocimiento propio de la asociación, no tiene
ningún impacto en la gestión de procesos de la APMU ni en la experiencia científica
realizada en pasaportes biológicos de atletas individuales, y por lo tanto debe permanecer
no divulgada.” La traducción es nuestra).
Estando sometido el mencionado acuerdo al derecho suizo, que incorpora además una
cláusula de confidencialidad, y siendo como dice el apartado 4 del artículo 19 este acuerdo
elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro al que se remite la
solicitud a éste para que decida sobre el acceso, procede de acuerdo con lo previsto y a la
vista de la respuesta dada por el Director del Laboratoire Suisse d’Analyse du Dopage,
denegar el acceso solicitado.
3. Ante la citada contestación, con fecha de entrada el 9 de diciembre de 2020 el solicitante
presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, una Reclamación ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes argumentos:
Ese documento se elaboró en ejecución del contrato licitado por la Agencia Española de
Protección de la Salud en el Deporte, con el número de expediente 202000000064, cuyo
plazo de ejecución fue de 4 de abril de 2020 a 31 de mayo de 2020. Por lo tanto, nos
encontramos con que el documento solicitado está en poder de la citada Agencia y ha sido
finalizado, por lo que se encuentra íntegramente elaborado.
Esta solicitud ha sido inadmitida por concurrir la causa prevista en el apartado a) del
artículo 18.1.b) de la citada Ley, al considerar que ese informe tiene carácter auxiliar o de
apoyo.
Si no concurriera este motivo, se deniega el acceso a la información porque se trataría de
un documento que forma para de un expediente de un proyecto de ley, por lo que no podría
tenerse acceso a ese documento hasta que el Consejo de Ministros haya ejercido
finalmente su iniciativa legislativa y remitido el proyecto a las Cortes (o rechazado el
proyecto). Específicamente, la Agencia señala en su resolución que ese documento que ha
elaborado al amparo del artículo 26.1 de la Ley 50/1997, del Gobierno, siendo un estudio o
consulta que precede a la redacción final del texto legislativo.
Parece que el encargo que se realizó fue la elaboración de un borrador de texto legal así
como su posterior revisión. Si el documento solicitado se elaboró en el transcurso de la
elaboración de una propuesta normativa y que, como tal, conforma el expediente de
tramitación de un proyecto de ley, no puede atribuirse a ese documento una naturaleza
auxiliar o de apoyo (Resolución núm. 340/2016, de 20 de octubre).
Por lo tanto, estamos ante un procedimiento ya finalizado, puesto que finalizó cuando la
Agencia evacuó ese informe preceptivo.
Ahora bien, la Resolución de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte
está obviando un hecho significativo, como es que ese documento se elaboró como
consecuencia de un contrato público, que ya ha sido íntegramente ejecutado, y que el
documento solicitado tiene sustantividad propia. Esto significa que lo verdaderamente
relevante es que ese documento ha sido encargado por la Agencia en el ejercicio de sus
funciones, ha sido pagado con fondos públicos y sirve para conocer bajo qué criterios actúa
la citada Agencia en el ejercicio de sus funciones.
Si el motivo para denegar el acceso al documento es que la iniciativa legislativa no es la
segunda vez que sube al Consejo de Ministros al amparo del apartado 8 del artículo 28.6 de
la Ley del Gobierno (no la primera del apartado cuarto del art. 26), claramente debe decirse
y denegarse por ese motivo, no por ser una documento auxiliar o de apoyo.
Por lo tanto, la presente reclamación debe ser estimada en relación con el primer informe
solicitado, accediendo a tener acceso al citado informe.
El citado convenio está suscrito al amparo del artículo 7.6 de la Ley Orgánica 3/2013, de 20
de junio, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, que
establece: “Para la realización de las funciones que le atribuy a su Estatuto, la Agencia
Española de Protección de la Salud en el Deporte podrá formalizar convenios o conciertos
con cualesquiera entidades públicas o privadas, de conformidad con lo establecido en la
legislación de contratos del Sector Público”.
En este caso concreto, la función a la que se refiere el convenio es la gestión del pasaporte
biológico regulado en los artículos 1.3, 39.5, 39 bis y 39 ter de la Ley Orgánica 3/2013, de
20 de junio, y en el Anexo de definiciones de la citada Ley. Por lo tanto, ese convenio está
vinculado al ejercicio de funciones públicas de ámbito sancionador.
Ninguna de las partes del convenio alega la posibilidad real y concreta de producirse un
perjuicio si el convenio es divulgado, ni un interés superior para denegar la información. Es
más, se afirma que “En nuestra evaluación, esta información es conocimiento propio de la
asociación, no tiene ningún impacto en la gestión de procesos de la APMU ni en la
experiencia científica en pasaportes biológicos” pero, a pesar de no tener ningún impacto,
considera que “por lo tanto, debe permanecer no divulgada”.
No puede denegarse la información solicitada al amparo del apartado h) del artículo 14.1
de la Ley, cuando no se manifiestan posibilidades reales y concretas de producirse un
perjuicio si el convenio es divulgado, ni se justifica por un interés superior y, sobre todo,
cuando la parte que podría verse afectada manifiesta que no tiene ningún impacto la
divulgación del convenio.
Ahora bien, aunque se hubieran alegado posibilidades reales y concretas de producirse un
perjuicio de divulgarse el convenio, o un interés superior para denegar la información, la
Resolución también ha obviado la necesidad de realizar un test del daño y test del interés,
además de motivar que la negativa a facilitar la información solicitada es justificada y
proporcionada.
Por otro lado, según la Resolución de la Agencia, el citado convenio es un documento
administrativo que “también está en la práctica aprobado por la AMA”, que es el acrónimo
de Agencia Mundial Antidopaje (fundación de derecho privado sometida al derecho suizo).
Es decir, aunque ambas partes afirman que el convenio es confidencial, lo cierto es que hay
un tercero que conoce el citado convenio. Por esto, la Resolución considera que “la
información restante y no disponible públicamente del acuerdo de consultoría está
relacionada con la compensación financiera de los servicios”.
Si se consideraran que existen motivos fundados para denegar la información solicitada,
pero se reconoce que la única información confidencial es el precio del servicio, debería
haberse concedido el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite.
Alega la Resolución de la Agencia que el convenio ha sido elaborado o generado en su
integridad o parte principal por otro. Esta cuestión no puede acogerse teniendo en cuenta
que se trata de un “documento bilateral”, que lo que se elaboró y concretó su contenido de
común acuerdo y con la participación de ambas partes.
En relación con la cláusula de confidencialidad, no alegada por la parte no española del
convenio (APMU) como causa para impedir el acceso al convenio, lo cierto es que tampoco
se ha alegado ni probado que la voluntad de mantener secreta la información se deba a un
interés legítimo objetivo de naturaleza económica.
Por lo tanto, la presente reclamación debe ser estimada en relación con el segundo
documento solicitado, accediendo a tener acceso al citado documento.
4. Con fecha 11 de diciembre de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE CULTURA Y DEPORTE, al objeto de que se pudieran hacer las
alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de 11 de enero de 2021 el
citado Ministerio reiteró el contenido de su resolución y añadió las siguientes alegaciones:
(...)
A la fecha de este informe, el texto ni siquiera ha sido aún objeto del preceptivo informe del
Consejo de Estado previo a su remisión al Consejo de Ministros para su aprobación y
presentación como proyecto de ley ante las Cortes Generales.
(…) En ningún caso el precepto atiende al origen o técnica de gasto empleada en su
gestación y solo lo hace a su carácter; esto es, a la finalidad o propósito que con él se
busca.
Sucede así que con independencia de que el contrato por el que se encargó el borrador de
texto legal esté o no esté ya ejecutado y finalizado, lo determinante es el encuadramiento
de la actividad en la que tiene lugar la elaboración del informe solicitado dentro del marco
del procedimiento legislativo. No se trata de un contrato público por el cual la AEPSAD que
satisface o lleva acabo una actividad administrativa que le sea propia (como sería el caso si
fuera por ej. actividad de control de dopaje, campañas de sensibilización, etc,) sino que es
una actuación claramente preparatoria del ejercicio de la iniciativa legislativa del Gobierno.
No es solo que el informe o borrador en cuestión sea auxiliar o preparatorio, es que la
propia actuación de la AEPSAD es también preparatoria o auxiliar en relación a la iniciativa
legislativa. No estamos ante un procedimiento administrativo de competencia de la
AEPSAD sino ante una colaboración en relación a un procedimiento de naturaleza
política/constitucional y no administrativa, como es el procedimiento legislativo.
Consecuentemente, la cuestión debe resolverse en el marco del procedimiento legislativo,
que es donde encuentra su finalidad y propósito la elaboración del borrador que se solicita.
En ningún caso dicho borrador tiene como afirma el reclamante el carácter de informe
preceptivo evacuado por la propia AEPSAD en el marco del procedimiento legislativo.
De hecho, y se adjunta al presente escrito, la AEPSAD evacua y eleva con fecha su propio
informe sobre el texto propuesto (Anexo I).
Pero es más, el ahora reclamante, desde la misma dirección de correo electrónico que
consigna en su solicitud, [email protected], presenta sus propias
aportaciones al texto publicado en el portal web del Ministerio de Cultura y Deporte a los
trámites de Información Pública y Audiencia, en la dirección web
informacion-publica/abiertos/2020/apllucha-contradopaje.html.
Estas portaciones se reciben en la dirección de correo electrónico
[email protected] y se incorporan también al expediente de elaboración
del texto legislativo.
La cláusula de confidencialidad aparece en el número 4º del Acuerdo firmado entre la
AEPSAD y la APMU de Lausana. Este es su contenido: (…)
También se dirá en el acuerdo en su apartado 5º, respecto a la confidencialidad de los
empleados de ambas instituciones lo siguiente (...)
La conexión directa con la actividad económica propia de la empresa resulta de lo
manifestado por la Unidad de Gestión del Pasaporte del deportista-Laboratorio Suizo de
Control de Dopaje, en la cláusula 2º del acuerdo (…)
El carácter de la información como información confidencial así como la voluntad subjetiva
del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la información
en cuestión resulta de la cláusula de confidencialidad del apartado 4º del acuerdo, antes
trascrito y del resultado del trámite de alegaciones dadas al tercero, que se adjuntó en la
contestación a la Solicitud formulada a través del Portal de Transparencia Núm. 48174.
Además, el acuerdo queda, en virtud de la cláusula 6, sometido al derecho suizo.
Supone ello que la revelación de secretos comerciales o cualquier incumplimiento de la
cláusula de confidencialidad recogida en el apartado 4 podría ser objeto de reclamación de
acuerdo con el derecho suizo y ante tribunales suizos como expresamente prevé el propio
acuerdo en su cláusula 8ª.
Esta eventual demanda por incumplimiento de una de sus cláusulas, habida cuenta además
de la voluntad manifestada del tercero en contra de la divulgación de su contenido, supone
en sí misma y sin necesidad de mayores evaluaciones una posibilidad real y concreta de
producirse un perjuicio para esta AEPSAD, no solo económico y jurídico sino también
reputacional en el ámbito de la lucha contra el dopaje en el plano internacional.
El cumplimiento de lo convenido y pactado es justificación bastante para la limitación al
acceso que se acordó en la resolución que ahora se recurre.
(…) se concedió plazo al Laboratoire Suisse d’Analyse du Dopage-Centre Universitaire
Romand de Médecine Légale para que realizara las alegaciones que estimasen oportunas.
Estas alegaciones, que se adjuntan al presente pliego de descargos, son claramente de
oposición a la desclasificación y publicidad de su contenido.
En definitiva, habiendo manifestado el tercero interesado su oposición y concurriendo en
este caso intereses económicos y comerciales a la vista de la legislación europea y del
criterio interpretativo de ese Consejo de trasparencia, esta AEPSAD quedaría expuesta en
caso de acceder a la demanda del reclamante a eventuales demandas ante jurisdicción una
jurisdicción extranjera por violación de los acuerdos de confidencialidad y esa es también la
medida de la proporcionalidad de la decisión comunicada al ahora reclamante.
Por otra parte, el objeto del acuerdo es la elaboración de los llamados pasaportes
biológicos del deportista. Este pasaporte biológico del deportista es de acuerdo a la Ley
Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el
dopaje en la actividad deportiva, modificada por el Real Decreto-ley 3/2017, de 17 de
febrero, Pasaporte Biológico del Deportista: El programa y métodos de recogida y cotejo de
datos descrito en el Estándar Internacional para Controles e Investigaciones y en el
Estándar Internacional para Laboratorios de la Agencia Mundial Antidopaje un medio de
prueba de la comisión de infracciones en materia de dopaje. Así lo prevén los artículos 1.3,
39.5 y 39 ter.
El artículo 14 prevé también que el derecho de acceso puede ser limitado cuando acceder a
la información suponga un perjuicio para e) La prevención, investigación y sanción de los
ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y también para f) La igualdad de las partes
en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
Amén del perjuicio que podría ocasionarse a esta agencia en el cumplimiento de su misión
de persecución de infracciones en materia de dopaje al verse expuesto a eventuales
demandas de laboratorios y la consecuente suspensión del servicio, esta agencia ha tenido
conocimiento del contenido de la Sentencia núm. 84/2020, de 20 de octubre, dictada por el
Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº. 7 en el Procedimiento Abreviado
47/2019. (Anexo III)
En ella, un deportista sancionado por esta AEPSAD por la comisión de una infracción contra
las reglas antidopaje a través del pasaporte biológico es posteriormente absuelto por el
Tribunal Administrativo del Deporte en Resolución Contra dicha resolución interpuso
recurso contencioso administrativo la Agencia Mundial Antidopaje ante aquel JCCA Núm. 7
que es resuelto por sentencia de 20 de octubre por el que se resuelve el procedimiento
abreviado 47/2019.
En dicha sentencia figura como letrado del deportista ,
presumiblemente la misma persona que ahora presenta la reclamación ante ese consejo.
A esta AEPSAD no ha llegado notificación de la firmeza de dicha resolución judicial, por lo
que ignoramos si por la parte actora se ha interpuesto recurso de apelación. De ser así, nos
encontraríamos también ante la aplicabilidad de la causa prevista en el apartado f) del
artículo 14, siendo así, además, que dicha reclamación pudo y puede ser reclamada ante la
autoridad judicial en el curso del procedimiento jurisdiccional.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en conexión con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de este Organismo es competente para
resolver las reclamaciones que, que con carácter potestativo y previo a su eventual
impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones
expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal según dispone su artículo 13 " los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio
de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende
a todo tipo de “formato o soporte”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de
dos requisitos vinculados con la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se
encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
3. Respecto al fondo del asunto, cabe señalar que el objeto de la solicitud de información se
concreta en dos cuestiones diferentes, centrándose la primera en obtener Copia del informe
elaborado por en cumplimiento del contrato cuyo objeto era
“Elaboración y revisión del borrador del texto legal de implementación del Código Mundial
Antidopaje 2021”, y que el Ministerio ha inadmitido al considerar de aplicación la causa de
inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la LTAIBG que dispone que Se inadmitirán a
trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: Referidas a información que tengan
carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes,
comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.
Para valorar la conformidad con la LTAIBG de esta Resolución es necesario comenzar
recordando que el derecho de acceso a la información pública está reconocido en dicha ley
como un auténtico derecho público subjetivo, al establecer que “todas las personas tienen
derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de
la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”, y que desde la propia Exposición de
Motivos se configura de forma amplia, disponiendo que son titulares todas las personas, que
podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud, y que solamente se verá limitado en
aquéllos casos en que sea necesario por la propia naturaleza de la información – derivado de
lo dispuesto en la Constitución Española- o por su entrada en conflicto con otros intereses
protegidos, indicando expresamente que, en todo caso, los límites previstos se aplicarán
atendiendo a un test del daño –del interés que se salvaguarda con el límite- y del interés
público en la divulgación, de forma justificada, proporcionada y limitada por su objeto y
finalidad y atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
Esta formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a
la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto los límites a
este derecho que se contemplan en el artículo 14.1 LTAIBG como las causas de inadmisión
enumeradas en el artículo 18.1 LTAIGB. Así lo ha proclamado el Tribunal Supremo en su
Sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017, en la que
sostiene que "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran
en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, (…) debe tomar como premisa la
formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la
información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la
regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta,
cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo
14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que
aparecen enumeradas en el artículo 18.1.(...) sin que quepa aceptar limitaciones que
supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la
información.”
Partiendo de este presupuesto, en relación con la aplicación del límite del art. 18.1.b) LTAIBG,
es necesario tener en cuenta el Criterio Interpretativo 006/2015, adoptado por este CTBG el
12 de noviembre de 2015 en virtud de la función atribuida por el art. 38.2.a) LTAIBG. En él se
precisa que es “la condición de información auxiliar o de apoyo” y no la denominación del
soporte la que permite aplicar la cláusula de inadmisión del artículo 18.1. b), siendo la
relación enunciada en el precepto (“notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones
e informes internos o entre órganos administrativos”) meramente ejemplificativa. A partir de
ello, el CTBG considera que una solicitud podrá inadmitirse por estar referida a información
auxiliar o de apoyo cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:
1. Contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la
posición de un órgano o entidad;
2. Lo solicitado sea un texto preliminar o borrador, sin la consideración de final;
3. Se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe
la solicitud;
4. La solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del
procedimiento;
5. Se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de
una decisión final.
No siendo la mera denominación del soporte o el formato en el que la información se guarde
sino su verdadera naturaleza la que la califica para la correcta aplicación de la causa de
inadmisión que nos ocupa, resulta inexcusable que en la motivación exigida por el artículo
18.1 LTAIBG (“mediante resolución motivada”) se razone la concurrencia en el caso concreto
de alguna de las referidas características o de cualesquiera otras que permitan sustentar el
carácter “auxiliar o de apoyo” de la información cuyo acceso se deniega.
4. De acuerdo con lo anterior, procede valorar si la motivación de la Resolución de 10 de
noviembre de la AEPSAD (Ministerio de Cultura y Deporte) razona suficientemente la
concurrencia en el caso concreto de alguna de las referidas características o de cualesquiera
otras que permitan sustentar el carácter “auxiliar o de apoyo” de la información cuyo acceso
se deniega.
A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno el informe elaborado por
en cumplimiento del contrato cuyo objeto era “Elaboración y
revisión del borrador del texto legal de implementación del Código Mundial Antidopaje 2021
tiene la condición de información auxiliar o de apoyo dado que, como manifiesta la AEPSAD y
este Consejo de Transparencia comparte, se trata de una actuación claramente preparatoria
del ejercicio de la iniciativa legislativa del Gobierno, por lo que, es información que contiene
valoraciones del autor (el jurista que hizo el borrador) que no manifiestan la opinión de la
entidad (ni de la Agencia ni del Ministerio competente) que adopta un anteproyecto que, si
bien puede basarse en el citado informe, puede seguirlo o no, teniendo por tanto claramente
el carácter de información preparatoria- y por tanto, por su naturaleza, auxiliar o de apoyo-
en la elaboración del mismo. .
Por añadidura, se trata de un informe que no es preceptivo y no va a incorporarse como
motivación de la decisión final. En este sentido, hay que tener en cuenta, como confirma la
Administración en sus alegaciones a la reclamación que en ese momento el texto ni siquiera
ha sido aún objeto del preceptivo informe del Consejo de Estado previo a su remisión al
Consejo de Ministros para su aprobación y presentación como proyecto de ley ante las Cortes
Generales.
A todo ello cabe añadir, que como alega la AEPSAD no es solo que el informe o borrador en
cuestión sea auxiliar o preparatorio, es que la propia actuación de la AEPSAD es también
preparatoria o auxiliar en relación a la iniciativa legislativa . No estamos ante un
procedimiento administrativo de competencia de la AEPSAD sino ante una colaboración en
relación a un procedimiento de naturaleza política/constitucional y no administrativa, como es
el procedimiento legislativo. Consecuentemente, la cuestión debe resolverse en el marco del
procedimiento legislativo, que es donde encuentra su finalidad y propósito la elaboración del
borrador que se solicita.
Por último, cabe recordar que la satisfacción del interés público queda cubierto en virtud de
lo previsto en el mencionado artículo 7 b) de la LTAIBG que dispone, entre otros, la
publicación Los Anteproyectos de Ley y los proyectos de Decretos Legislativos cuya iniciativa
les corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos
correspondientes. En el caso en que no sea preceptivo ningún dictamen la publicación se
realizará en el momento de su aprobación.
Así como, hay que tener en cuenta que la Administración ha confirmado que en cumplimiento
de los trámites legales el día 8 de octubre se procede a dar cumplimiento a través del portal
web del Ministerio de Cultura y Deporte a los trámites de Información Pública y Audiencia,
conforme a lo dispuesto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por un
plazo mínimo de 8 días hábiles (trámite de urgencia), en la siguiente dirección:
informacion-publica/abiertos/2020/apl-lucha-contradopaje.html
En consecuencia, por todos los argumentos expuestos se considera de aplicación la causa de
inadmisión invocada y la reclamación debe ser desestimada en este punto.
5. Por otra parte, hay que señalar que el objeto de la solicitud de información en su segundo
apartado se centra en obtener Copia del contrato, convenio o cualquier otro título jurídico
por el que la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte encarga a la Unidad
de Gestión del Pasaporte del Deportista-Laboratorio Suizo de Control de Dopaje, los servicios
de gestión del pasaporte biológico de los deportistas españoles, y que la AEPSAD ha
denegado al considerar de aplicación el límite previsto en el artículo 14.1 h) de la LTABG que
dispone que El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información
suponga un perjuicio para: Los intereses económicos y comerciales.
La Administración, después de dar audiencia al Laboratoire Suisse d’Analyse du Dopage-
Centre Universitaire Romand de Médecine Légale para que realizara las alegaciones que
estimasen oportunas ha denegado la información solicitada teniendo en cuenta que el
Acuerdo solicitado incorpora una cláusula de confidencialidad.
Por su parte, el citado Laboratorio en fase de audiencia del expediente y según recoge la
Administración manifestó que "El acuerdo de consultoría es un documento administrativo,
bilateral y confidencial. Además del control del cumplimiento de los socios contratante s, es
decir, el custodio de pasaportes (AEPSAD) y la APMU (LAD-APMU), el acuerdo también está
en la práctica aprobado por la AMA, que empareja a los contratistas a través de la
configuración de ADAMS. En consecuencia, la información restante y no disponible
públicamente del acuerdo de consultoría está relacionada con la compensación financiera
de los servicios. En nuestra evaluación, esta información es conocimiento propio de la
asociación, no tiene ningún impacto en la gestión de procesos de la APMU ni en la
experiencia científica realizada en pasaportes biológicos de atletas individuales, y por lo
tanto debe permanecer no divulgada.”
Dicho esto, hay que tener en cuenta que en el presente procedimiento ha quedado
acreditado, tal y como se recoge en los antecedentes, que:
- La cláusula de confidencialidad aparece en el número 4º del Acuerdo firmado entre la
AEPSAD y la APMU de Lausana.
- La conexión directa con la actividad económica propia de la empresa resulta de lo
manifestado por la Unidad de Gestión del Pasaporte del deportista-Laboratorio Suizo de
Control de Dopaje, en la cláusula 2º del acuerdo.
- Y que el acuerdo, en virtud de la cláusula 6, está sometido al Derecho suizo.
Por lo que, como señala la Administración y este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
comparte el carácter de la información como información confidencial así como la voluntad
subjetiva del titular de la información de mantener alejada del conocimiento público la
información en cuestión resulta de la cláusula de confidencialidad del apartado 4º del
acuerdo, a lo que hay que añadir que la negativa a levantar la confidencialidad por el
Laboratorio Suizo de Control de Dopaje se centra en la información que no está disponible
públicamente, que es la relacionada con la compensación financiera de los servicios. Es decir,
la que supondría un perjuicio para sus intereses económicos y comerciales.
A todo ello, habría que añadir lo que pone de manifiesto la Administración, en cuanto a que
la AEPSAD quedaría expuesta en caso de acceder a la demanda del reclamante a eventuales
demandas ante una jurisdicción extranjera por violación de los acuerdos de confidencialidad.
En consecuencia, se considera que el perjuicio es real y no meramente hipotético y ha
quedado acreditado, no concurriendo, a nuestro juicio, ningún interés superior, público o
privado, que pueda justificar el acceso requerido.
Por todo lo anteriormente expuesto, la reclamación debe ser desestimada en cuanto a este
segundo apartado de la solicitud de información, al resultar de aplicación el límite del
articulo 14.1 h) de la LTAIBG, sin que se considere necesario entrara a valorar el resto de
alegaciones efectuadas por la Administración.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por , con entrada el 9 de diciembre de 2020,
contra la resolución de 10 de noviembre de 2020 del MINISTERIO DE CULTURA Y DEPORTE.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno
, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas
.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez