El solicitante pidió a la CNMC la relación de expedientes en los que se inhibió su Presidenta, especificando las empresas que motivaron el conflicto de interés. La administración accedió parcialmente, omitiendo los nombres de las empresas. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación, considerando que existe un destacado interés público en fiscalizar las abstenciones de los altos cargos.
Puntos clave de la argumentación
1
La identificación de las empresas que motivan la abstención de un alto cargo es un elemento esencial para la fiscalización ciudadana de la observancia del deber legal de abstenerse.
2
El legislador ya ha ponderado el interés público al conferir carácter público al Registro de Actividades de Altos Cargos, donde constan las relaciones profesionales previas.
3
La aplicación de los límites del artículo 14 de la LTAIBG requiere una interpretación estricta y una justificación basada en un test de daño y de interés público en la divulgación.
4
No es admisible invocar causas de inadmisión del artículo 18 por primera vez en la fase de reclamación ante el Consejo si no fueron alegadas en la resolución original.
5
La causa de reelaboración no opera cuando la información se encuentra en expedientes administrativos concretados por el solicitante.
Texto completo
Resolución 847/2021
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 25 de agosto de 2021
el reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
(CNMC), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
La relación de expedientes en los que se ha inhibido desde su nombramiento la Presidenta de
la CNMC, Cani Fernández, en aplicación de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, reguladora del
ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, especificando la/s empresa/s
afectada/s en el expediente o dictamen que hayan motivado la existencia de un conflicto de
interés.
Les agradecería que me hicieran llegar la información en un formato reutilizable,
preferiblemente XLS o CSV. Si no fuera posible, solicito los datos tal y como consta en los
registros públicos para evitar cualquier acción de reelaboración.
S/REF: AIP/068/21
N/REF: R/0847/2021; 100-005884
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
Información solicitada: Relación de expedientes en los que la Presidenta de la CNMC s e ha
inhibido desde su nombramiento, especificando las empresas afectadas
m
2. Mediante resolución de fecha 29 de septiembre de 2021, la COMISIÓN NACIONAL DE LOS
MERCADOS Y LA COMPETENCIA contestó al solicitante lo siguiente:
En el presente caso, la información relativa a los expedientes en los que se ha producido la
abstención tiene carácter público y es accesible para toda la ciudadanía como consecuencia
del estricto cumplimiento por la CNMC de sus obligaciones de publicidad activa.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, “todas las disposiciones,
resoluciones, acuerdos e informes” adoptados desde el 16 de junio de 20201 por el Consejo,
constituido en Pleno o en Sala de Competencia, constan en la página web de esta Comisión. En
las versiones publicadas se hace expresa mención de los miembros del Consejo que toman
parte en cada deliberación y resolución, con lo que es posible comprobar la intervención o
ausencia de la Presidenta.
En todo caso, en aras de fortalecer el principio de transparencia, esta Comisión considera
procedente acceder a la solicitud de acceso formulada.
Para ello; se acompaña como anexo de la presente resolución la información relativa a (1) los
expedientes en los que se ha producido la abstención desde el momento del nombramiento
hasta la fecha de la solicitud; (2) la fecha del acuerdo o resolución y (3) el enlace a la versión
de la resolución o acuerdo publicados en la página web de esta Comisión, donde constan
todas las empresas interesadas en cada expediente.
Vista la solicitud formulada, el Secretario del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, ha resuelto ESTIMAR la solicitud de acceso formulada.
3. Disconforme con la respuesta recibida, mediante escrito registrado el 5 de octubre de 2021,
el solicitante interpuso una reclamación, en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG, ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) co n el siguiente contenido:
La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMC) me responde la solicitud pero solo
incluyendo parte de la información que pido. Según especifico en la solicitud, solicito el listado
de resoluciones especificando la/s empresa/s afectada/s en el expediente que hayan motivado
la existencia de un conflicto de interés. Es decir, que solicito que se me indique expresamente
cuál es la empresa afectada por la resolución que ha sido la razón del conflicto de interés.
m
En su respuesta, que adjunto, solo se me incluye la relación de expedientes en los que se ha
abstenido sin detallar la información de qué empresas es la que ha motivado el conflicto de
interés. Es decir, no satisfacen el detalle de la solicitud de información.
4. Con fecha 5 de octubre de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA al objeto de
que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. El 28 de octubre de 2021, se
recibió escrito, con el siguiente contenido resumido:
Primera.- La CNMC ha facilitado toda la información solicitada por el reclamante
4. Con carácter previo, es preciso aclarar que la CNMC ha facilitado toda la información
solicitada en su momento por el reclamante, en los términos en los que aquél formuló su
solicitud de acceso.
(…)
6. Pues bien, la Resolución se notificó al interesado junto con un anexo en el que se
referenciaban (1) todos los expedientes, debidamente identificados con su nomenclatura
específica, que habían motivado la existencia del conflicto de interés y la consiguiente
abstención de la Presidenta; (2) la fecha de la resolución o acuerdo que había puesto término
a los mismos y (3), para mayor facilidad de acceso, el enlace a la versión publicada de la
resolución en la página web de la CNMC.
7. No se incorporaron en el anexo los nombres de todas las empresas interesadas o afectadas
en los expedientes que habían motivado la abstención. Algunos de los expedientes tramitados
por la Comisión, especialmente en sus funciones de defensa de la competencia, son
especialmente complejos y cuentan con la intervención de numerosos interesados. Por ello, se
consideró más adecuado acompañar el enlace a la resolución, donde, como podrá comprobar
el Consejo, siempre se identifican todas las partes interesadas en cada expediente. De esta
forma, se facilitaba un conocimiento contextualizado de las empresas y demás sujetos
interesados, y no un mero listado general.
8. Esta circunstancia ya se advertía en la Resolución contra la que ahora se reclama, en la que
se señalaba que la relación de las partes afectadas se encontraba en “el enlace a la versión de
la resolución o acuerdo publicados en la página web de esta Comisión, donde constan todas
las empresas interesadas en cada expediente”.
Segunda.- No procede facilitar la información sobre la concreta empresa o empresas con las
que existe el conflicto de interés.
9. El reclamante matiza ahora su solicitud inicial y pide que la CNMC detalle “la información
de qué empresas es la que ha motivado el conflicto de interés”. Sin embargo, esta Comisión
entiende que la normativa de transparencia no ampara la identificación de las concretas
empresas afectadas por la causa de abstención dentro de cada uno de los expedientes
10. En primer lugar, el artículo 14.1 j) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) establece que el derecho de acceso
podrá ser limitado de forma justificada y proporcionada cuando acceder a la información
pueda suponer un perjuicio para, entre otros intereses, el “secreto profesional y la propiedad
intelectual e industrial”. Por su parte, la letra g) del mismo apartado del precepto protege
especialmente la “garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de
decisión”.
11. La identificación de las empresas afectadas por la causa de la abstención constituiría una
vulneración directa del secreto profesional y del principio de confidencialidad que protege las
relaciones profesionales. El acceso a esta información supondría un notable perjuicio para
intereses privados de terceros, que no estaría justificado razonablemente por ningún interés
público.
12. El derecho a la información pública del ciudadano queda suficientemente garantizado con
la identificación de los expedientes afectados, máxime cuando todas las empresas interesadas
en los mismos aparecen en la versión pública de los acuerdos o resoluciones disponible en la
página web de la Comisión. De esta forma, los efectos perniciosos para el interés público que
se derivarían de la existencia del conflicto de interés quedan anulados con la abstención del
alto cargo, de la que se ha dado conocimiento al reclamante.
13. Frente a ello, no aparece justificado de forma razonable el levantamiento del secreto y de
la confidencialidad, esenciales en cualquier relación comercial o profesional. La norma no
ampara esta afectación sin causa al lógico interés de los terceros en mantener el secreto y la
confidencialidad de sus contratos o relaciones profesionales frente a sus competidores y en
relación con el resto de sujetos con los que interactúan en su tráfico habitual y con la
ciudadanía en general.
14. En segundo lugar, la improcedencia del acceso se fundamenta también en lo dispuesto en
el artículo 18.1 c) de la LTAIBG, que prevé la inadmisión a trámite de las solicitudes “Relativas
a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”.
15. El artículo 12 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de
la Administración General del Estado (Ley 3/2015), que regula el procedimiento de abstención
del alto cargo en los casos de conflictos de interés, no impone la obligación de que aquél
comunique a la administración u organismo para la que presta sus servicios cuál es el motivo
de la abstención ni con qué sujeto existe el conflicto de interés.
16. La obligación de abstención se configura como un deber de naturaleza individual para el
alto cargo. En el caso de la CNMC, como órgano colegiado, el resto de miembros del pleno o
de cada una de las salas deben quedar informados de la existencia de la abstención, pero no
de la motivación interna de la misma. De hecho, forma parte de la esencia de la abstención
que quien la formula no tenga ningún tipo de intervención en la tramitación del
procedimiento, ni suministre información adicional que pudiese condicionar el sentido de la
decisión afectada por el conflicto de interés.
17. Así, el alto cargo tiene la obligación de conocer individualmente la concurrencia de un
conflicto de interés en relación con alguno de los asuntos respecto de los que va a deliberar el
órgano colegiado; en el momento de abordar ese punto del orden del día, deberá manifestar
públicamente su abstención y abandonar la sesión, para que el Secretario del Consejo lo haga
constar en el acta y comunique esta circunstancia de forma inmediata al Registro de
Actividades a cargo de la Oficina de Conflictos de Intereses, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 12.4 de la Ley 3/2015. Con este procedimiento se cumple la finalidad normativa y se
informa sobre la abstención sin interferir en el funcionamiento correcto del órgano colegiado.
18. En línea con lo anterior, es preciso apuntar que es la Oficina de Conflictos de Intereses, y
no la CNMC o cualquier otro ente u organismo, la única que debe conocer cuál ha sido la
actividad desempeñada durante los dos años anteriores a su toma de posesión, por la vía de la
declaración de actividades prevista en el artículo 16.1 de la Ley 3/2015.
19. Por lo tanto, la petición de información sobre las empresas que generan el conflicto de
interés no sólo carece de base normativa, sino que alude a información de la que la CNMC no
dispone ni debe disponer de acuerdo con la normativa reguladora del alto cargo. En
consecuencia, para facilitar esta información esta Comisión estaría obligada a una acción de
reelaboración que, de acuerdo con el artículo 18.1 c de la LTAIBG, supondría la inadmisión de
la solicitud.
Por lo expuesto SOLICITA AL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO que desestime
la reclamación presentada.
5. El 3 de noviembre de 2021, en aplicación del art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se concedió Audiencia
al reclamante para que para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El 3 de
noviembre de 2021, se recibió escrito con el siguiente contenido resumido:
Argumenta la Comisión que he matizado mi solicitud inicial y solicito ahora el detalle de “la
información de qué empresas es la que ha motivado el conflicto de interés”. Entiendo que no
han debido releerse la solicitud de información inicial porque está especificado en la petición.
Al final de la solicitud incluyo esta frase: "especificando la/s empresa/s afectada/s en el
expediente o dictamen que hayan motivado la existencia de un conflicto de interés". Es decir,
estoy pidiendo clara y llanamente la identificación de la empresa que ha motivado el conflicto
de interés. Por lo tanto, el primer punto no se corresponde con la realidad ya que la CNMC no
me ha facilitado toda la información solicitada.
En el segundo argumento, la CNMC defiende que no hay que dar esa información que
supuestamente no se pedía porque puede suponer un perjuicio al "secreto profesional y la
propiedad intelectual o industrial" y que el acceso a esta información supondría un grave
perjuicio para los intereses privados de terceros. Recuerdo en estas alegaciones que la Ley de
Transparencia especifica en su artículo 14.2 que la aplicación de los límites será "justificada y
proporcionada", algo que no concurre en este caso ya que no se presenta ningún argumento
para justificar que publicar los nombres de estas compañías suponen un "grave perjuicio para
los intereses privados de terceros". Es decir, no se piden detalles esenciales de las relaciones
comerciales sino simplemente los nombres de las compañías afectadas por el conflicto de
interés.
En este sentido, recupero el Criterio CI/001/2015 del Consejo de Transparencia, de fecha 21 de
mayo de 2015, que dice: "Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto
de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad
o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de
entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de
datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por
conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta
directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el
modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la
preservación de la intimidad o los datos de carácter personal". Un criterio que aplica en este
caso siendo el empleado público la persona de mayor nivel jerárquico del organismo en
cuestión.
Además, no es la primera vez que se accede a una información similar a través de una
solicitud a través de la Ley de Transparencia. En 2016, El País publicó el listado de
abstenciones de los ministros del Gobierno por conflicto de interés obtenidas en virtud de la
Ley de Transparencia e indicando el motivo concreto de la abste nción:
https://elpais.com/especiales/2016/abstenciones-consejo-deministros/#perfil 6. Es decir, ya
en 2016 se concedió la misma información en el mismo nivel de jerarquía.
Una información publicada que choca directamente con el último argumento de la CNMC de
que "obligación de abstención se configura como un deber de naturaleza individual para el
alto cargo". Si otros ministerios disponen de esa información tal y como ha sido solicitada,
¿por qué la CNMC no la tiene? Si las decisiones de abstención de un alto cargo son individuales
y no públicas, sería imposible hacer rendición de cuentas de las decisiones que tomaron esos
empleados públicos durante su tiempo en el cargo ya que no existe publicidad de la
motivación de estos conflictos de interés. Precisamente, argumentar que la Comisión "no debe
disponer" de esta información choca con la naturaleza de la Ley de Transparencia y la Ley de
Altos Cargos, que especifica...
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c)de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que
hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso a la información relativa a la
relación de expedientes en los que la Presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) se ha inhibido desde su nombramiento, especificando las empresas
afectadas, formulada en los términos que figuran en los antecedentes de hecho.
La CNMC, tras manifestar que la información relativa a los expedientes tiene carácter público
y accesible para toda la ciudadanía en la página web, resuelve acceder a la solicitud y facilitar
en un anexo información relativa a (1) los expedientes en los que se ha producido la
abstención desde el momento del nombramiento hasta la fecha de la solicitud; (2) la fecha
del acuerdo o resolución y (3) el enlace a la versión de la resolución o acuerdo publicados en
la página web de esta Comisión, donde constan todas las empresas interesadas en cada
expediente.
El reclamante basa su disconformidad en que sólo se le facilita parte de la información
requerida porque no se especifican las empresas que hayan motivado en cada caso el
conflicto de interés.
4. Acotado por tanto el objeto del presente recurso en determinar si el derecho del solicitante
comprende el acceso a la información relativa a la empresa o empresas que en cada supuesto
ha motivado la abstención por conflicto de interés, lo primero que es necesario abordar es la
objeción formulada por el organismo requerido al manifestar que “el reclamante matiza
ahora su solicitud inicial y pide que la CNMC detalle la información de qué empresas es la que
ha motivado el conflicto de interés”. Como ha expresado en múltiples ocasiones este Consejo,
la naturaleza revisora de la reclamación del artículo 24 de la LTAIBG impide incorporar en este
procedimiento cambios sobre el contenido de la inicial solicitud de acceso, debiendo por
tanto esta Autoridad circunscribir su examen y valoración exclusivamente al objeto de la
solicitud formulada ante el órgano cuya decisión ahora se revisa, sin extender su
pronunciamiento a otras materias no incluidas en dicha solicitud inicial.
Sin embargo, en este caso se constata que en el escrito inicial dirigido a la CNMC, cuyo
contenido se reproduce en los antecedentes, se solicita expresamente la relación de
expedientes en los que se ha inhibido la Presidente de la CNMC “especificando la/s empresa/s
afectada/s en el expediente o dictamen que haya motivado la existencia de un conflicto de
interés”. Resulta por tanto incontrovertible que la cuestión que constituye el objeto de la
presente reclamación figuraba en la solicitud inicial de acceso a la información presentada
por el actual reclamante y, en consecuencia, se ha de rechazar la objeción procedimental
aducida.
5. En lo que concierne al fondo del asunto, la CNMC sostiene en su escrito de alegaciones que
no procede facilitar la información sobre la concreta empresa o empresas con las que existe
el conflicto de interés apelando a los límites previstos en el artículo 14.1 de la LTAIBG que
establecen que el acceso a la información podrá ser limitado cuando suponga un perjuicio
para “el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial”, y para “la garantía de la
confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión” -letras j) y k),
respectivamente, aunque se hace referencia erróneamente la letra g)-. En segundo lugar,
fundamenta también la improcedencia del conceder el acceso en la cláusula del artículo 18.1
c) de la LTAIBG, que prevé la inadmisión a trámite de las solicitudes “relativas a información
para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”.
6. Comenzando por el examen de los límites invocados, como este Consejo viene indicando
reiteradamente en sus resoluciones, al aplicar las previsiones del artículo 14 de la LTAIBG es
preciso tener presente que el derecho de acceso a la información pública es un derecho de
rango constitucional que goza de un amplio reconocimiento en nuestro ordenamiento
jurídico, condición y alcance de los que se deriva de modo directo que cualquier restricción de
su eficacia ha de partir de una interpretación estricta de los límites y justificar de manera
expresa y proporcionada su aplicación. Así lo exige el artículo 14.2 de la LTAIBG y así lo viene
demandando el Tribunal Supremo de manera constante en sus pronunciamientos, como
recuerda en su Sentencia de 11 de junio de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1558) en los siguientes
términos:
“La Exposición de Motivos de la Ley 9/2013, de diciembre, establece que el derecho de
acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas, solamente se verá
limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la
información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos; y, en fin, que, en
todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se
salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no
prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y
limitada por su objeto y finalidad.
Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar -STS nº 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (rec.
75/2017) y STS 344/2020 10 de marzo de 2020 (rec. 8193/2018)- respecto a los límites
oponibles frente al acceso a la información pública, que: «[...] La formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que
se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del
derecho de acceso a la información».
De manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y
proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: «[...] 2. La aplicación de los
límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso». Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de
acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo
resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca
debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto
y finalidad.” (FJ. 3º)
Doctrina jurisprudencial que fue completada por el Alto Tribunal, entre otras, en la más
reciente Sentencia de 25 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:574), en la que, tras recordar la
exigencia de justificación y proporcionalidad en la aplicación de los límites impuesta por el
art. 12 LTAIBG, puntualiza lo siguiente:
“Por tanto, el precepto legal no permite una aplicación genérica de las limitaciones como
justificación de una denegación del acceso a la información pública, válida para todos los
procedimientos de una determinada materia, por ejemplo, la protección de las relaciones
exteriores o la protección de la investigación y sanción de los ilícitos penales en los
procedimientos de extradición, sino que exige una aplicación justificada y proporcionada de
las limitaciones en relación al caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los
intereses en juego, el de acceso a la información pública, por un lado, y el protegido por la
limitación de que se trate.” (FJ, 4º)
En consecuencia, la eventual aplicación de determinados límites legales a la información
solicitada sólo se podrá considerar conforme a derecho si se cumplen los requisitos de
proporcionalidad y expresa justificación exigidos por nuestro ordenamiento y concretados
por el Tribunal Supremo en los términos que se acaban de exponer.
En el presente caso, como se ha indicado, el organismo requerido invoca en sus alegaciones
los límites de las letras j) y h) del artículo 14. 1 de la LTAIBG. En apoyo de su aplicación
argumenta que “la identificación de las empresa afectadas por la causa de la abstención
constituiría una vulneración directa dl secreto profesional y del principio de confidencialidad
que protege las relaciones profesionales”, añadiendo que “el acceso a esta información
supondría un notable perjuicio para intereses privados de terceros, que no estaría justificado
razonablemente por ningún interés público”. Sostiene que “el derecho de acceso a la
información pública del ciudadano queda suficientemente garantizado con la identificación de
los expedientes afectados” en cuya versión pública figuran todas las empresas interesadas en
los mismos. Considera así que “los efectos perniciosos para el interés público que se derivarían
de la existencia del conflicto de interés quedan anulados con la abstención del alto cargo” que
se ha comunicado al reclamante. Y concluye afirmando que “no aparece justificado de forma
razonable el levantamiento del secreto y de la confidencialidad, esenciales en cualquier
relación comercial o profesional” y que “la norma no ampara esta afectación sin causa al
lógico interés de los terceros en mantener el secreto y la confidencialidad de sus contratos o
relaciones profesionales frente a sus competidores y en relación con el resto de sujetos con los
que interactúan en su tráfico habitual y con la ciudadanía en general”.
En el análisis de la suficiencia de estas alegaciones para justificar la denegación del acceso se
ha de tener presente que la información no facilitada tiene un valor fundamental desde el
punto de vista de los fines a los que responden el principio de trasparencia y el derecho de
acceso a la información pública: que la ciudadanía pueda conocer cómo se toman las
decisiones, cómo se manejan los fondos públicos y bajo qué criterios actúan las instituciones
de modo que esté en condiciones de someter a escrutinio la acción de los responsables
públicos, tal y como se proclama en el preámbulo de la LTAIBG.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del
ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, “[l]os altos cargos deben
ejercer sus funciones y competencias sin incurrir en conflictos de intereses y, si considera que
lo está, debe abstenerse de tomar la decisión afectada por ellos.” En la medida en la que la
identificación de las empresas que motivan la abstención de un alto cargo es un elemento
esencial para la efectiva fiscalización por la ciudadanía de la observancia del deber legal de
abstenerse cuando exista un conflicto de interés que pueda perjudicar los intereses
generales, es evidente que existe un destacado interés público en su conocimiento.
A ello se suma la consideración de la mayor responsabilidad de quien desempeña un alto
cargo y la consiguiente “necesidad de ejercer su actividad con las máximas condiciones de
transparencia”, como ha subrayado el Tribunal Supremo en su reciente Sentenc ia de 7 de
febrero de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:483), en la que confirmó una Resolución de este Consejo
que reconocía el derecho de acceso a la información sobre los altos cargos que no hubieran
cumplido con las obligaciones previstas en la Ley 3/2015, con identificación de los mismos, y
avaló la doctrina de la Sala de la Audiencia Nacional que había sustentado su decisión
favorable al acceso en que “el alto cargo, por la responsabilidad que conlleva y la relevancia
de las funciones que desempeña, sólo puede ser ejercido por personas que respeten al marco
jurídico que regula el desarrollo de su actividad y con las máximas condiciones de
transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes
a sus funciones públicas.”
De otra parte, en lo que concierne a la eventual afectación de los intereses de las empresas
concernidas y su ponderación con el interés público en la identificación de las mismas, es
preciso tener en cuenta que el legislador español ya ha realizado la pertinente ponderación y
se ha decantado expresamente en favor del conocimiento público en la citada Ley 3/2015, en
la que, tras establecer en el artículo 16 la obligación de que formular al Registro de
Actividades de Altos Cargos en el plazo de tres meses desde la toma de posesión o cese “una
declaración de las actividades que, por sí o mediante sustitución o apoderamiento, hubieran
desempeñado durante los dos años anteriores a su toma de posesión como alto cargo o las
que vayan a iniciar tras su cese”, dispone en su artículo 21.2 que “El Registro electrónico de
Actividades tendrá carácter público, rigiéndose por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999,
de 13 de diciembre, en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en esta ley y en las normas de
desarrollo de las leyes citadas.”
Teniendo en cuenta lo expuesto, no cabe acoger las razones alegadas para fundar la
denegación del acceso a la información relativa a la identificación de las empresas afectadas
por las causas de abstención, pues no sólo concurre un destacado interés público prevalente
sino que la información solicitada ya ha sido expresamente declarada de carácter público por
el legislador al conferir dicho carácter al Registro en el que han de constar las entidades
públicas y privadas con las que un alto cargo haya mantenido relaciones profesionales en los
años anteriores a su toma de posesión y, por este motivo, sean susceptibles de generar un
conflicto de interés.
7. En cuanto a la alegación relativa a la concurrencia de la causa de inadmisión del artículo 18.1
c) de la LTAIBG, con arreglo a la cual, se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada,
las solicitudes relativas a “información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa
de reelaboración”, lo primero que se ha de señalar es que las causas de inadmisión, por su
naturaleza y condición, no pueden ser invocadas por primera vez en el marco de la
tramitación de una reclamación del artículo 24 de la LTAIBG ante el Consejo de Transparencia.
De apreciarse su concurrencia, debió inadmitirse a trámite la solicitud en la parte
correspondiente, en lugar de darle curso y resolver concediendo un acceso parcial sin
tampoco hacer mención alguna de ello en la resolución. Esta circunstancia es razón suficiente
para tener que rechazar ahora su alegación.
En todo caso y aunque sea a efectos meramente ilustrativos, cabe indicar que en el presente
caso no se dan los estrictos presupuestos que nuestros tribunales ha fijado para la aplicación
de la mencionada causa de inadmisión. A este respecto, es obligado comenzar recordando la
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3530), en la que
establece con claridad cuál ha de ser el punto de partida a la hora de interpretar lo dispuesto
en el artículo 18 de la LTAIBG:
"Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo
18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1 c)
de dicho artículo (que se refiere a solicitudes “relativas a información para cuya divulgación
sea necesaria una acción previa de reelaboración”) debe tomar como premisa la formulación
amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en
la Ley 19/2013."
Y, en esa misma Sentencia, concluye sentando la siguiente doctrina en interés casacional:
“La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a
la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las
limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las
causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo
18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y
desproporcionado del derecho de acceso a la información.
Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se contempla en el
artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera cuando quien invoca tal causa
de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario ese
tratamiento previo o reelaboración de la información”
Posteriormente, en su Sentencia de 3 de marzo de 2020, (ECLI: ES:TS:2020:810) el Alto
Tribunal volvió sobre la cuestión, manifestándose en los siguientes términos:
"Ciertamente, el suministro de información pública, a quien ha ejercitado su derecho al
acceso, puede comprender una cierta reelaboración, teniendo en cuenta los documentos o
los datos existentes en el órgano administrativo. Ahora bien, este tipo de reelaboración
básica o general, como es natural, no siempre integra, en cualquier caso, la causa de
inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013.
La acción previa de reelaboración, por tanto, en la medida que a su concurrencia se anuda
una severa consecuencia como es la inadmisión a trámite de la correspondiente solicitud,
precisa que tales datos y documentos tenga un carácter complejo, que puede deberse a
varias causas, pero que, por lo que ahora importa, se trata de una documentación en la que
su procedencia no se encuentra en su totalidad en el propio órgano al que se solicita, pues
parte de tal información corresponde y se encuentra en la Casa Real, con el añadido de que
parte de tal información se encuentra clasificada, según la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre
Secretos Oficiales, modificada por Ley 48/1978. Además del extenso límite temporal de la
información solicitada de los vuelos militares desde 1976.
De modo que en el caso examinado, por muy restrictiva que sea la interpretación de la causa
de inadmisión, como corresponde a este tipo de causas que impiden el acceso, se encuentra
justificada por la concurrencia de la acción previa de reelaboración, pues se trata de volver a
elaborar a partir de una información pública dispersa y diseminada, mediante una labor
consistente en recabar, primero; ordenar y separar, después, lo que es información
clasificada o no; sistematizar, y luego, en fin, divulgar tal información. Además, incluso la
información del Ministerio de Defensa, teniendo en cuenta que la solicitud alcanza hasta el
año 1976, se encuentra en diferentes soportes, tanto físicos como informáticos que precisan
también de una previa reelaboración."
Y, en la Sentencia de 25 de marzo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1256), el propio Tribunal
Supremo, tras reproducir los razonamientos anteriores, precisó su entendimiento de lo dicho
del siguiente modo:
“La Sala apreció en el indicado caso la necesidad de la acción previa de reelaboración de la
información, y por tanto la concurrencia de la causa de inadmisión, debido a que la
información no se encontraba en su totalidad en el órgano al que se solicita, sino que se
trataba de información pública dispersa y diseminada, que debía ser objeto de diversas
operaciones de recabarla de otros órganos, ordenarla, separar la información clasificada y
sistematizarla, aparte de que se trataba de información en distintos soportes físicos e
informáticos.”
A ello hay que añadir que esta jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido recientemente
acogida y concretada por la Audiencia Nacional en una Sentencia de 31 de enero de 2022
(ECLI:ES:AN:2022:359), en cuyo fundamento de derecho tercero razona en los siguientes
términos sobre el sentido y alcance del concepto de reelaboración:
«Cuando el artículo 18.1 c) de la Ley de Transparencia habla de que se inadmitirán las
solicitudes “relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de
reelaboración”, no puede abarcarse los supuestos en los que la información se contenga en
expedientes administrativos concretados por el solicitante, pues esto colisiona con el derecho
al acceso a la información pública, archivos y registros reconocido en el artículo 13 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, de tal manera que si toda petición que conllevara extraer información de un
expediente identificado que no esté ordenada fuera rechazada, el derecho a la información
quedaría gravemente constreñido.
Debe entenderse por acción previa de reelaboración la que exigen aquellas peticiones de
información que cargan sobre el órgano administrativo la iniciativa de la búsqueda de datos
que se encuentran dispersos en una pluralidad indeterminada de registros o archivos,
cualquiera que sea su soporte, exigiendo el análisis de la información obtenida y su
ordenación. Esta labor de relacionar datos que obren en poder de la administración, pero en
expedientes indeterminados y sin un previo tratamiento, cuando su recopilación no haya sido
emprendida por ningún órgano administrativo por iniciativa propia y en cumplimiento de las
funciones que tiene encomendadas, no está amparada por el derecho a la información ni
tienen los ciudadanos título para promoverla, salvo que expresamente se contemple en el
ordenamiento jurídico».
8. En virtud de los razonamientos expuestos, la presente reclamación debe ser estimada,
reconociendo el derecho de acceso a la información pública solicitada.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente a la
resolución del COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, de fecha 29 de
septiembre de 2021.
SEGUNDO: INSTAR al COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, e n
el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:
x La relación de empresas afectadas en cada expediente o dictamen que haya motivado
la existencia de un conflicto de interés, dentro de los expedientes en que se ha inhibido
la Presidenta de la CNMC.
TERCERO: INSTAR al COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, en
el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información
enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez