Acceso a las propuestas de licitación de mascarillas FFP2 y a la resolución de adjudicación

ANTECEDENTES

Subdirección General de Reclamaciones - Resolución 689/2020

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al Ministerio del Interior, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 9 de septiembre de 2020, la siguiente información: Copia de las cuatro propuestas presentadas por las empresas que pujaron en el procedimiento negociado sin publicidad tramitado por la División Económica y Técnica del Cuerpo Nacional de Policía para el suministro de 100.000 unidades de mascarillas FFP2 de protección para cubrir las necesidades frente a la exposición de la covid-19 y que finalmente fue adjudicado a Visabel Distribución S.L por 140.000 euros, según se detalla en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público a las 14.57 horas del 9 de septiembre de 2020. Ruego que se aporte también la resolución en la que se expongan las razones por las que fue seleccionada la citada propuesta.

2. Ante la falta de respuesta, mediante escrito de entrada el 15 de octubre de 2020, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido:

Si conocí el dato de que fueron cuatro las compañías que pujaron fue porque así se detalló en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público a las 14.57 horas del 9 de septiembre de 2020. Desde la presentación de la solicitud sólo he recibido la notificación de que el plazo de tramitación empezaba a contar el 10 de septiembre. Habiendo transcurrido el margen de un mes que prevé la ley para contestar y no haber recibido respuesta, entiendo que la Administración ha optado por el silencio. Ruego al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que admita a trámite esta reclamación y dicte resolución estimatoria, dado que conocer la gestión de los recursos públicos entronca con el espíritu de la Ley de Transparencia. Sólo disponiendo de toda la información se puede fiscalizar la actuación de los gobernantes.

3. Con fecha 15 de octubre de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al Ministerio del Interior, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas, sin que el Ministerio haya presentado ninguna en el plazo concedido al efecto, a pesar de haber recibido el requerimiento efectuado.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

   . Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, es necesario hacer una mención especial a los plazos establecidos en la LTAIBG para contestar a las solicitudes de acceso a la información. A este respecto, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que

   La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante.

   En el caso que nos ocupa, tal y como se ha indicado en los antecedentes de hecho y consta en el expediente, la Administración no respondió al reclamante en el plazo de un mes para resolver, sin que exista causa que lo justifique. Tampoco respondió a la solicitud de alegaciones de este Consejo de Transparencia.
   
   En este sentido, la adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la información pública ha sido interpretada por los Tribunales de Justicia con un amplio alcance y límites restringidos, destacando, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, Recurso de Casación nº 75/2017:

   "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información- se ve mermada por una inadecuada tramitación y respuesta de las solicitudes de información que presentan los ciudadanos así como una inadecuada justificación de las restricciones al acceso tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.

   Estas circunstancias dificultan claramente la tramitación de los expedientes de reclamación iniciados ante este Consejo y, consecuencia de ello, la debida garantía del derecho de acceso a la información que tanto la Constitución española como la LTAIBG y los Tribunales de Justicia, reconocen a los ciudadanos.
4. A continuación, hay que analizar el contenido de la reclamación presentada que coincide con el de la solicitud de acceso, en la que se pide copia de las cuatro propuestas presentadas por las empresas que pujaron en el procedimiento negociado sin publicidad para el suministro de 100.000 unidades de mascarillas FFP2 de protección para cubrir las necesidades frente a la exposición de la covid-19.
   
   Lo primero que hay que resaltar es que estamos ante una solicitud de acceso que afecta a la contratación pública, en concreto, a los contratos de suministros. En este sentido, debemos recordar que el artículo 8 de la LTAIBG, relativo a Información económica, presupuestaria y estadística, dispone lo siguiente:

   "1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público."

   Pues bien, lo que ahora se reclama es el contenido preciso de las propuestas presentadas por los licitadores.
   
   La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, prevé, en su artículo 1.1, que

   La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

   Su artículo 157, sobre "Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación", señala que:
   1. La Mesa de contratación calificará la documentación a que se refiere el artículo 140, que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición. Posteriormente, el mismo órgano procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario.
   2. Cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas.
   3. En todo caso la apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de veinte días contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las mismas. Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se entenderá cumplido cuando se haya abierto, dentro del mismo, el primero de los sobres o archivos electrónicos que componen la proposición.
   4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.
   El régimen expuesto prevé la celebración de un acto público para la apertura de las proposiciones de la oferta económica. Para garantizar la celebración de este acto público resulta necesario que el órgano de contratación, que tramita el procedimiento de adjudicación, dé conocimiento del día y lugar en que ha de celebrarse el acto público. Esta información de carácter económico debe ser pública, conforme a lo expuesto.
   
   Sin embargo, existe otro tipo de propuestas de los licitadores que son marcadamente técnicas. Dado que estamos hablando de contratos públicos, hay que tener en cuenta el deber de confidencialidad que expresamente contempla la precitada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 56.5 señala que

   El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.

   Igualmente, su artículo 133, dispone que:

   1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo.

   En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Transparencia se ha pronunciado varias veces en el sentido de limitar el acceso a aquellas informaciones derivadas de contratos que, entendidas como confidenciales, pudieran afectar a los intereses económicos y comerciales de las entidades afectadas. En este sentido, se citan los procedimientos R/0102/2017, R/0317/2018 o R/0455/2018.
5. La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de junio de 2019, dictada en el Recurso de Apelación 8/2019, define el concepto de confidencialidad en los siguientes términos:

   "No toda la información recabada por la autoridad supervisora puede considerarse información confidencial (…) En este sentido se ha pronunciado la STJUE de 19 de junio del 2018 (C-15/16), que si bien interpreta el artículo 54, apartado 1º, de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, el artículo 76 de la Directiva 2014/65/UE no es sino fiel trasunto del texto anterior. Según el Tribunal Europeo la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que no toda la información relativa a la empresa supervisada que fue comunicada por esta a la autoridad competente ni todas las declaraciones de dicha autoridad que figuren en el expediente de supervisión de que se trate, incluida su correspondencia con otros servicios, constituyen incondicionalmente información confidencial, cubierta, por tanto, por la obligación de guardar el secreto profesional que establece dicha disposición. Esta calificación se aplica a la información en poder de las autoridades designadas por los Estados miembros para desempeñar las funciones previstas por dicha Directiva que, en primer lugar, no tenga carácter público y cuya divulgación, en segundo lugar, pueda perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o de terceros, o también el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de inversión…"

   Por tanto, la jurisprudencia europea define lo que es información confidencial de acuerdo con estas características: 1) la que no tiene carácter público 2) información cuya divulgación pueda perjudicar: a) los intereses de las personas físicas o jurídicas que hayan facilitado la información b) el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de servicios de inversión 3) el transcurso del tiempo determina la pérdida del carácter confidencial de la información.
   
   Por tanto, esta parte de la reclamación debe ser estimada, omitiéndose aquella información o documentación que no tenga carácter público y cuya divulgación pueda perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o de terceros.
6. Finalmente, se reclama también acceso a las razones por las que fue seleccionada la propuesta de Visabel Distribución S.L por 140.000 euros.
   
   La Ratio iuris o razón de ser de la LTAIBG está contenida en su Preámbulo:

   La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico.

   Esta finalidad de transparencia en la contratación pública está también recogida, como se ha señalado anteriormente, en el artículo 1.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
   
   Entendemos que informar a los ciudadanos sobre las razones que llevan a un órgano contratante a elegir una determinada propuesta en detrimento de otras encaja con esta finalidad legal y ello conlleva a estimar esta parte de la reclamación.
   
   En el caso que nos ocupa, cabe señalar que ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no han sido invocados ninguna de las causas de inadmisión o límites al acceso legalmente previstas. Restricciones al acceso que, por otro lado y en atención a la información que consta en el expediente, únicamente resultarían aplicables en lo concerniente a la confidencialidad de las propuestas presentadas, apreciadas de oficio por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, máxime teniendo en cuenta que, como hemos argumentado en reiteradas ocasiones, los límites y las causas de inadmisión previstos en la LTAIBG son excepciones y, en cuanto tales, sólo se han de aplicar si están suficientemente justificados, de manera clara e inequívoca.
   
   Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de casación, que razona lo siguiente:

   "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1."

   
   

   "Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración (…), pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley."

   
   
   Por todo lo expuesto, la reclamación debe ser estimada en parte.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por [Nombre omitido], con entrada el 15 de octubre de 2020, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR.

SEGUNDO:

INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:

• Copia de las cuatro propuestas presentadas por las empresas que pujaron en el procedimiento negociado sin publicidad tramitado por la División Económica y Técnica del Cuerpo Nacional de Policía para el suministro de 100.000 unidades de mascarillas FFP2 de protección para cubrir las necesidades frente a la exposición de la covid-19 y que finalmente fue adjudicado a Visabel Distribución S.L por 140.000 euros, según se detalla en el anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, a las 14.57 horas del 9 de septiembre de 2020. De esta información deben omitirse aquellos contenidos o documentos que no tengan carácter público y cuya divulgación pueda perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o de terceros.
• Las razones por las que fue seleccionada la propuesta de Visabel Distribución S.L por 140.000 euros.

TERCERO:

INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.