Acceso a información sobre ofertas y presupuestos en contratación de seguridad exterior en centros penitenciarios

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 568/2021 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el interesado, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 8 de junio de 2021, solicitó al MINISTERIO DEL INTERIOR la siguiente información: Número de ofertas, identidad comercial de las empresas y presupuestos ofertados por cada una de ellas en el procedimiento con número de expediente 00000021P007 y tramitado por la Subdirección General de Gestión Económica y Patrimonial del Ministerio del Interior para la contratación de los servicios de apoyo a la seguridad exterior en centros penitenciarios ubicados en las comunidades autónomas de Madrid, Castilla La Mancha y Extremadura, por un presupuesto máximo de 4.397.050 euros, dado que el plazo de presentación de ofertas expiró el 2 de junio de 2021. S/REF: 001-057748 N/REF: R/0568/2021; 100-005475 Fecha: La de firma Dirección: Administración/Organismo: Min isterio del Interior Información solicitada: Contratación de seguridad exterior en centros penitenciarios de Madrid, Castilla La Mancha y Extremadura Subdirección General de Reclamaciones 2. Mediante resolución de fecha 21 de junio de 2021, el MINISTERIO DEL INTERIOR contestó al solicitante lo siguiente: […] Una vez analizada, esta Subsecretaría considera que no procede facilitar la información solicitada, habida cuenta de que se trata de un procedimiento negociado con promoción de ofertas y sin publicidad, de conformidad con la declaración de secreto firmada por el Ministro del Interior a propuesta del Secretario de Estado de Seguridad, fundamentada en la memoria justificativa sobre la necesidad de la contratación del servicio. Ese es el motivo por el que no está disponible la información solicitada en la Plataforma de Contratación, sin perjuicio de lo cual la resolución de adjudicación sí se publicará en dicha Plataforma. 3. Ante esta respuesta, con fecha de entrada el 23 de junio de 2021, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido resumido: No termino de comprender muy bien qué secreto hay que preservar para que no pueda conocerse la identidad y las ofertas económicas que han presentado las empresas a las que ha recurrido Interior para tratar de adjudicar el encargo. Entendería que se hicieran objeciones si se hubiera solicitado el número de vigilantes por prisión o qué ubicación ocuparán en los centros penitenciarios, por cuanto ello podría comprometer la seguridad ¿Pero conocer cuánto ofertan las empresas? No compartiendo el argumento invocado por la Administración, ruego al CTBG que admita a trámite esta reclamación y dicte resolución estimatoria. 4. Con fecha 23 de junio de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DEL INTERIOR al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas, contestando el Ministerio lo siguiente: […] Una vez analizada la reclamación, desde la Subsecretaría del Interior se informa que: « 2. Contratación y transparencia: el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dispone que la contratación del sector público se hará bajo los principios, ente otros, de publicidad y transparencia. Puesta en relación con la Ley 19/2013, de Transparencia, no hay contradicción entre ambas leyes. Cabe plantearse qué ocurre cuando se tramita un procedimiento negociado sin publicidad (artículo 168.3 de la LCSP) al amparo de los artículos 154.7, párrafo tres, y 19.2 de la LCSP, y alguien que alegue un interés legítimo y directo solicita información en relación con un expediente que el Ministro del Interior ha resuelto declarar secreto o reservado, o cuya ejecución debe ir acompañada de medidas de seguridad especiales. En el expediente en cuestión, P21-007, la memoria justificativa de la necesidad de la contratación dice que: “dado el especial carácter de los servicios de protección a contratar, su naturaleza y características del objeto del contrato, en el que concurren circunstancias excepcionales que exigen la protección de los intereses esenciales de la Seguridad del Estado, es necesario mantener la discreción y confidencialidad, y llevar a cabo la presente contratación mediante el procedimiento legalmente establecido que, manteniendo una concurrencia limitada, evite su publicidad general”. Además, los pliegos establecen estrictas condiciones de confidencialidad. 3. Seguridad y transparencia: la competencia para concretar los intereses que se amparan bajo el epígrafe “Seguridad del Estado” la tiene atribuida el Ministerio del Interior, Secretaría de Estado de Seguridad (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Así, no cabe que la unidad tramitadora del expediente de contratación (o la unidad responsable del presente expediente de transparencia, ambas dependientes de la Subsecretaría del Interior) sustituyan, suplanten o interpreten lo que ha dispuesto el Ministro del Interior a propuesta del Secretario de Estado de Seguridad. Mucho menos que un particular, basándose en una genérica referencia a la transparencia y a su personal concepto de “seguridad”, afirme sin mayor argumentación que la información que solicita no compromete la seguridad, bien jurídico protegido y reconocido por la jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2021, de 28 de enero). El criterio que sostiene esta Subsecretaría, según el cual facilitar la información solicitada compromete los intereses esenciales de la Seguridad del Estado, no es una mera cita. No se trata de la genérica cita de la “protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado” o el límite de la “seguridad pública” del artículo 14 de la Ley 19/2013. El órgano de contratación (la Secretaría de Estado de Seguridad), al que se ha solicitado criterio al respecto, reitera que, en este caso concreto, exist e un riesgo real para la seguridad, por lo que cualquier información sobre el expediente de contratación está sometida a confidencialidad (sin perjuicio de que la resolución de adjudicación se publique en la Plataforma de Contratación)». Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que el Ministerio del Interior ha cumplido con el mandato legal de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por lo que su actuación ha de considerarse conforme a derecho. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , su Presidente es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información . 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13 "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho - a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de “formato o soporte”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficientemente la concurrencia de una causa de inadmisión o un límite legal. 3. En cuanto al fondo del asunto planteado, se solicita información sobre el número de ofertas, identidad comercial de las empresas y presupuestos ofertados por cada una de ellas en el procedimiento para la contratación de los servicios de apoyo a la seguridad exterior en centros penitenciarios ubicados en las comunidades autónomas de Madrid, Castilla La Mancha y Extremadura, en los términos que figuran en los antecedentes de hecho. El Ministerio deniega el acceso basándose en “la declaración de secreto firmada por el Ministro del Interior a propuesta del Secretario de Estado de Seguridad”, “la memoria justificativa” y “los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad”. Junto a ello, alude a la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2021, de 28 de enero. Para valorar la conformidad con la LTAIBG de la resolución ahora recurrida debemos comenzar recordando que el derecho de acceso a la información pública está reconocido en aquella ley como un auténtico derecho público subjetivo, al establecer su artículo 12 que “[t]odas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley”, configurándose desde su preámbulo de forma amplia, al disponer (i) que son titulares todas las personas, (ii) que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud, (iii) que solamente se verá limitado en aquéllos casos en que sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española- o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos, indicando expresamente, por último, (iv) que, en todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test del daño –del interés que se salvaguarda con el límite- y del interés público en la divulgación, de forma justificada, proporcionada y limitada por su objeto y finalidad y atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Esta formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto los límites a este derecho que se contemplan en el artículo 14.1 LTAIBG como las causas de inadmisión enumeradas en el artículo 18.1 LTAIBG. Así lo ha proclamado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de octubre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3530), en la que sostiene que «“Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1 sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. “(…) ya hemos señalado que las limitaciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas. Claramente lo deja así señalado el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone: « (...) 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso». Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración (…), pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley”». Criterio que ha sido reiterado posteriormente en sus sentencias de 10 de marzo de 2020 (recurso 8193/2018), 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019), 19 de noviembre de 2020 (recurso 4614/2019) y 29 de diciembre de 2020 (recurso 7045/2019). 4. En el caso del límite expresamente invocado por la Administración en la resolución impugnada -artículo 14.1.d)-, es preciso reiterar que tanto el marco normativo, como la doctrina elaborada por este Consejo a través de sus resoluciones y criterios interpretativos y, en la misma línea, la jurisprudencia de los tribunales, inciden en que a la hora de limitar el derecho de acceso a la información pública adquiere especial relevancia la justificación proporcionada por la Administración; justificación que, como se ha reflejado en el anterior Fundamento Jurídico, debe basarse en una ponderación de intereses -el interés en el acceso y el interés concreto que se protege con el límite invocado en cada caso- aplicada al supuesto específico que se examina. La resolución recurrida basa su decisión en una «declaración de secreto firmada por el Ministro del Interior a propuesta del Secretario de Estado de Seguridad, fundamantada en la memoria justificativa sobre la necesidad de la contratación del servicio». De modo que facilitar la información solicitada «compromete los intereses de la Seguridad del Estado», añadiendo a continuación que «no se trata de la genérica cita de la “protección de los intereses esenciales de la Seguridad del Estado” o el límite de la “seguridad pública” del artículo 14 de la Ley 19/2013». De este modo, concluye la Administración, «existe un riesgo real para la seguridad, por lo que cualquier información sobre el expediente de contratación está sometido a confidencialidad (sin perjuicio de que la resolución de adjudicación se publique en la Plataforma de Contratación)». A pesar de estas taxativas afirmaciones, lo cierto es que la Administración no ha aportado en el procedimiento ni la citada declaración de secreto, ni la memoria justificativa, ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad para los licitadores o la Administración. En suma no ha llevado a cabo el mínimo esfuerzo argumentativo para justificar en los términos exigidos por este Consejo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuál es el concreto perjuicio que facilitar la información solicitada genera para la Seguridad del Estado. Recordemos que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, tras disponer en su artículo 1 que la contratación del sector público se hará bajo los principios, ente otros, de publicidad y transparencia, prevé en su artículo 133 lo siguiente: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles. El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo. En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Transparencia se ha pronunciado en distintas ocasiones en el sentido de que cabe la posibilidad de limitar el acceso a aquellas informaciones derivadas de contratos que, entendidas como confidenciales, pudieran afectar a los intereses económicos y comerciales de las entidades afectadas, como, a mero título de ejemplo, los procedimientos R/0102/2017 , R/0317/2018 o R/0455/2018 . En el caso que nos ocupa no se argumentan intereses económicos y comerciales para denegar el acceso, sino que se menciona, tal y como ya se ha señalado, una “declaración de secreto firmada por el Ministro del Interior a propuesta del Secretario de Estado de Seguridad, fundamentada en la memoria justificativa sobre la necesidad de la contratación del servicio”. Sin embargo, el Ministerio no ha aportado al procedimiento la citada declaración de secreto. Tampoco ha aportado la memoria justificativa ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad. Aunque se trate de un procedimiento negociado con promoción de ofertas y sin publicidad, de los recogidos en el artículo 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que puede ser declarado secreto o reservado, no es razonable excluir de la aplicación del principio general de transparencia la información solicitada –el número de ofertas, la identidad comercial de las empresas y los presupuestos ofertados por cada una de ellas-, sin una justificación suficiente en los términos requeridos por el artículo 14.2 LTAIBG y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Máxime cuando, por su propia naturaleza, no resulta en modo alguno evidente que el acceso a la información solicitada afecte a los límites del artículo 14.1 LTAIBG, puesto que no incide sobre la planificación del servicio o su forma de organización, los medios técnicos, materiales y humanos requeridos a los licitadores, u otros aspectos que pudieran llegar a tener incidencia en la protección de los bienes jurídicos “seguridad nacional” o “seguridad pública”. Lo contrario llevaría a admitir un modelo de administración en el que quedarían al margen del control ciudadano todos aquellos contratos en los que simplemente se invoque por la Administración la existencia de una declaración de reserva o secreto, sin ulterior motivación o justificación alguna. En conclusión, la reclamación presentada debe ser estimada. https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2017/05.html https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018/08.html https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018/10.html III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente a la resolución del MINISTERIO DEL INTERIOR, de fecha 21 de junio de 2021. SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el plazo máximo de 10 día s hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relacionada con las operaciones realizadas por Guardia Civil para el rescate de pateras en aguas próximas a Almería: x Número de ofertas, identidad comercial de las empresas y presupuestos ofertados por cada una de ellas en el procedimiento con número de expediente 00000021P007 y tramitado por la Subdirección General de Gestión Económica y Patrimonial del Ministerio del Interior para la contratación de los servicios de apoyo a la seguridad exterior en centros penitenciarios ubicados en las comunidades autónomas de Madrid, Castilla La Mancha y Extremadura, por un presupuesto máximo de 4.397.050 euros, dado que el plazo de presentación de ofertas expiró el 2 de junio de 2021. TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez Advertido error material en la resolución de fecha 11 de enero de 2022, dictada en el expediente de reclamación: S/REF: 001-057748; N/REF: R/00568/2021; (100-005475), se procede a realizar la oportuna rectificación, conforme al art. 109.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común: En el apartado III RESOLUCIÓN debe eliminarse la frase “relacionada con las operaciones realizadas por Guardia Civil para el rescate de pateras en aguas próximas a Almería”. En consecuencia, donde dice: SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relacionada con las operaciones realizadas por Guardia Civil para el rescate de pateras en aguas próximas a Almería: Debe decir: SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: Esta rectificación no incide en el acuerdo final adoptado en dicha resolución.