RESOLUCIÓN
S/Rff: ()() 1 -009 523
NIREF: R-0522-2016
FECHA: 6 de marzo de 2017
Consttjo do
Transparencia y
Bvon Gobiorno
PRESIDENCIA
ASUNTO: Resolución de Reclam ación presentada al amparo del artículo 24 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparenci a, acceso a la información pública
y buen gobie rno
En respuesta a la Reclamación presentada por con
fecha de entrada el 12 de diciembre de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican
a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:
11. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, -~~~
•••••••• presentó, dirigida al entonces MINISTERIO DE FOMENTO,
con fecha 19 de octubre de 2016 y al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (L TAIBG), la
siguiente solicitud de información:
En virtud del artículo 2.1 de la ley 1912013 de Transparencia, Acceso a la
Información y Buen Gobierno, que incluye a
/a Administración General del Estado
entre
/os sujetos de ámbito de aplicación, y el artículo 13 de la misma, que entiende
por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el
ámbito
de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio
de sus funciones, solicito:
Listado
de campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Fomento
y
sus organismos dependientes para /os años
2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado
por medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito /os datos
desglosados
por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de
inserciones, tarifa y medio de comunicación.
Argumento
esta petición en la resolución
14812015 del Consejo de Transparencia,
que concedió el
acceso al Plan de Medios del
/CO porque conocer el destino final de
/os fondos públicos destinados a la publicidad institucional prevalecía sobre
cualquier otro argumento. Además, en
/os pliegos de los contratos relativos a la
[email protected]
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
publicidad institucional queda especificado que cada agencia de medíos debe
remitir un informe con todos estos datos a cada organismo.
Les agradecería que me hicieran llegar
la información en un formato reutílízable,
preferiblemente
XLS o CSV. Sí no fuera posible, solícito /os datos tal y como consta
en los registros públicos para evitar cualquier acción
de reelaboracíón.
2.
El 17 de novi embre de 2016, el MINISTERIO DE FOMENTO dictó resolución en la
que indicaba al solicitante lo siguiente:
Una vez analizada la petición, se resuelve conceder el acceso a la información a
que se refiere la solicitud presentada, con lo que se informa de que:
1. La información solicitada relativa a /as campañas realizadas de 2012 a 2015,
presupuesto ejecutado y organismo, está disponible en los informes anuales
de
publicidad y comunicación institucional, accesibles en la web de La Moncloa y
en el Portal
de la Transparencia:
http:!lwww.lamoncloa.gob.es!servícíosdeprensa!cpcí!pagínas!PíanesEínfor
mes.aspx
http://transparencia.gob.es!transparencía!transparencía Homelíndex. html
2. La información solicitada relativa al
"número de inserciones, tarifa y medio de
comunicación" se incluyen, con diferente nivel de desglose, en /os distintos
planes
de medíos de /as campañas de publicidad institucional
difundidas en el citado período, los cuales obran en diferentes unidades
administrativas.
El acceso a dicha información podría requeriría
de una acción prevía de
reelaboracíón parte de /as unidades responsables,
por lo que tendría que ser
ínadmítída su solicitud
por 18.1.c) LTA/BG.
3. La información solicitada de carácter económico es /a relativa a /os contratos
suscritos para la compra de espacios publicitarios con agencias de medíos. La
Administración General del Estado, en general, no contrata directamente con /os
medíos
de comunicación en los que se difunden sus campañas de publicidad
institucional.
El acceso a este tipo
de información podría suponer un perjuicio a /os intereses
económicos y comerciales
de /as empresas afectadas por los contratos a /os que se
refiere
la solicitud, es decir, las agencias de medíos con /as que han contratado /os
ministerios, lo que se encuadra en
la causa de denegación prevista en el artículo
14.1.
h) LTA/BG.
Es necesario señalar que la resolución 14812015 del Consejo de la
Transparencia (la indicada por el interesado) contempla un caso diferente,
debido
a que el
/CO denegó inicialmente la información argumentando que
"supondría un perjuicio a sus interés económicos y comerciales·: dado que su
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
;*~
mum
capacidad de negociación se vería afectada "sí se revelaran datos sobre
inversión, descuentos y distribución de medíos".
En el presente caso, el límite del derecho al acceso se basa en los intereses
económicos y comerciales
de las empresas afectadas por /os contratos a /os que se
refiere la so/ícítud, no en los intereses de la Administración General del Estado.
Asimismo, en la so/ícítud
se argumenta que
"en /os plíegos relativos a la
publicidad institucional queda especificado que cada agencía de medíos debe
remitir un informe con todos
estos datos a cada
organismo".
Habría que señalar que los datos a /os que se refiere este tipo de cláusula son
exclusivamente relativos a la facturación de las agencias de medíos y a la
justificación de la rea/ízacíón de las campañas en /os medíos y soportes contratados
con dichas agencias.
3. En
aplicación de lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, y al no considerar
satisfactoria la respuesta proporcionada, presentó
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en los siguientes
términos:
Solícito /os datos de publícídad institucional del Ministerio de Fomento. Para ello,
pido
los datos referentes a la inversión por medio de comunicación en las distintas
campañas del Ministerio desde 2012 hasta
la actualidad.
Por un lado
se me da acceso a información ya púb/íca en la que no se encuentran
/os datos que pido y por el otro me aseguran que darme /os datos desglosados por
campaña y medio de comunicación requeriría de una acción prevía de
reelaboracíón, a pesar de que indico que solícito /os datos en su formato original.
Además, no
se entiende que se defienda una acción de reelaboracíón cuando las
mismas agencias
de medíos tienen que enviar un informe al propio ministerio con
estos datos.
Además, el Ministerio argumenta que acceder a esta información supondría un
perjuicio para
/os intereses comerciales de las empresas, cuando en este caso
debería prevalecer
el interés púb/íco de conocer esa información sobre esos
intereses.
Por ello, exijo saber cuánto dinero invirtió y a cambio de qué el Ministerio
de
Fomento en sus campañas de publicidad institucional entre 2012 y 2015.
4.
Con fecha 13 de diciembre el expediente fue remitido al MINISTERIO DE
FOMENTO a los efectos de que, por dicho Departamento, se realizaran las
alegaciones oportunas que, remitidas con fecha 5 de enero de 2017, consistieron
en las siguientes:
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
;*~
mum
El solicitante reclama /os datos referentes a la inversión por medio de comunicación
en campañas
de publicidad institucional desde
2012 hasta la actualidad.
En la contratación de /os serv1c1os de compra de espacios en medios de
comunicación y demás
soportes publicitarios para la materialización de las
campañas de publicidad institucional, el Ministerio de Fomento y /os demás
Departamentos Ministeriales,
así como /os Entes y Organismos de la AGE no
contratan directamente con
/os medios de comunicación en /os que se difunden sus
campañas de publicidad institucional, sino con agencias de medios.
Con
estas agencias se contrata, no so/o la compra de espacios publicitarios, sino
también
/os servicios de estrategia y planificación de la compra de espacios, la
adaptación de la creatividad, /as acciones que potencien /os objetivos de las
campañas de publicidad, el asesoramiento y apoyo técnico necesario, o el
seguimiento y control de
las campañas institucionales y de las acciones publicitarias
antes mencionadas, entre otros.
Por
este motivo, /os datos relativos al presupuesto ejecutado por /os departamentos
ministeriales y demás entes y organismos
de la AGE no se refieren a la compra
directa en medios
de comunicación, sino a /os importes facturados por /as agencias,
por servicios no únicamente vinculados a la compra de espacios en medios, sino
por un servicio más extenso basado en la estrategia, el asesoramiento continuo y el
seguimiento de
/as campañas.
La inversión que
/os medios reciben para la difusión de las campañas
institucionales
de la AGE deriva de su relación con /as agencias intermediarias y de
/os precios y descuentos que éstos, como terceros ajenos a la Administración,
pacten en
su relación privada.
La facturación de
/as agencias de medios a la Administración deriva de precios y
descuentos fijados en la adjudicación de contratos públicos que en nada incumben
a
/os medios de comunicación y demás soportes publicitarios, y que en ningún caso
tienen que guardar relación alguna con la relación jurídico-privada de agencias de
medios y dichos medios y
soportes publicitarios.
A la vista
de lo expuesto, la reclamación no puede ser admitida en tanto que la
inversión por medio de comunicación solicitada no obra en poder de la
Administración.
El solicitante argumenta
la prevalencia del interés púb lico de conocer la información
solicitada frente al perjuicio para
/os intereses comerciales de /as empresas.
Partiendo de que
la Administración no dispone de datos de inversión en medios de
comunicación y otros soportes publicitarios, sino de datos derivados de sus
relaciones contractuales con agencias de medios, no cabe más que reiterar que el
acceso a este tipo de información podría suponer un perjuicio a /os intereses
económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos a /os que se
refiere la solicitud. Nos encontramos ante el supuesto del artículo 14.1. letra h de la
Ley
1912013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública
y buen gobierno
("el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la
información suponga un perjuicio para
/os intereses económicos y
comerciales'~.
En la solicitud inicial, se hacía referencia a la resolución 14812015 del Consejo de la
Transparencia, que obliga
al
/CO a entregar toda la información relativa a
campañas de publicidad de dicho organismo, incluidos /os correspondientes planes
de medios (número de inserciones,
pases de spots y cuñas, número de
impresiones,
costes y descuentos de agencia), considerando que existe
"un interés
público superior" frente al "perjuicio a sus intereses económicos y comerciales·:
alegado por ei/CO como límite al derecho de acceso a la información pública.
Se trata de un caso diferente porque el /CO denegó inicialmente la información
argumentando que "supondría un perjuicio a sus interés económicos y
comerciales", dado que
su capacidad de negociación se vería afectada
"si se
revelaran datos sobre inversión, descuentos y distribución de medios". En el
presente caso, el límite del derecho al acceso se basa en /os intereses económicos
y comerciales de
/as empresas afectadas por los contratos a /os que se refiere la
solicitud, no en
/os intereses de la Administración General del Estado.
Debe añadirse que, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 24.3 de la citada Ley
1912013, ante una reclamación al Consejo por haberle sido denegado el acceso a la
información para proteger derechos e intereses de terceros, con carácter previo a la
resolución,
el Consejo deberá otorgar
"trámite de audiencia a /as personas que
pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a
su derecho
convenga". Es
decir, deberán ser oídas todas /as empresas afectadas, tanto agencias de medios
como todo tipo de medios de comunicación y otros
soportes publicitarios, por los
planes de medios de todas y cada una de /as campañas de
publicidad institucional
/os años
2012 a 2015.
Finalmente, se argumenta que la solicitud no precisa de ree/aboración por parle
de la Administración, dado que las agencias de medios tienen que remitir un
informe
al órgano responsable de cada campaña.
Los datos contenidos en /os informes de referencia, con carácter general, son
relativos a la facturación de /as agencias de medios y a la justificación de la
realización de
/as campañas en /os medios y soportes contratados.
En todo
caso, como se ha señalado previamente, el acceso a esta información
supondría un perjuicio a
/os intereses económicos y comerciales de /as empresas
afectadas
por los contratos a /os que se refiere la
solicitud, y requeriría su previa
audiencia.
S
In. FUNDAMENTos JURíDicos
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la L TAIBG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el
Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo,
se
presenten en
el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce, en su artículo 12, el derecho de todas las personas a
acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma
norma, como "
/os contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o
soporte, que obren en poder de alguno de /os sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación de este título y que hayan sido elaborados
o adquiridos en el ejercicio
sus funciones".
Es decir,
la L TAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública
que esté en posesión del organismo al que se dirige la solicitud bien porque él
mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones
que tiene encomendadas.
3. En primer
lugar, considera necesario este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno aclarar el objeto de la solicitud de información y el marco jurídico
aplicable al mismo.
Así,
en cuanto
al objeto, y derivado de los términos exactos de la solicitud, debe
señalarse que lo que el solicitante pide es conocer el Listado de campañas
realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Fomento y
sus organismos
dependientes para
/os años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medios de
comunicación donde
se anunció la campaña.
Solicito /os datos desglosados por
año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y
medio de comunicación.
Sentado lo anterior, puede concluirse que lo que, en definitiva, se está solicitando
es el denominado Plan de Medios del mencionado Departamento Ministerial para
los años 2012-2015 ya que, como desarrollaremos a continuación, es en dicho
Plan de medios en el que se contiene información detallada sobre la campaña
desarrollada, su presupuesto, las inserciones en medios de comunicación y el
importe finalmente abonada por dichas inserciones.
4. Como marco general de aplicación, debe tenerse en cuenta la Ley 29/2005, de 29
de diciembre, de Pub
licidad y Comunicación
Institucional cuyo objeto es
establecer
el régimen jurídico de /as campañas institucionales de publicidad y de
comunicación promovidas o contratadas
por la Administración General del Estado
y por /as demás entidades integrantes del sector público estatal, enumeradas en
el artículo
2.1 de la Ley
4712003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Su apartado 2 indica expresamente que
2. Esta Ley no será de aplicación a /as campañas de carácter industrial, comercial
o mercantil que desarrollen /os sujetos enumerados en el apartado anterior en el
cumplimiento
de /os fines que les son propios.
Por otro
lado, el artículo 3 -Requisitos de las campañas institucionales de
publicidad y de comunicación-dispone en sus apartados 2 y 4 lo siguiente:
2. Las campañas institucionales de publicidad y de comunicación se desarrollarán
exclusivamente cuando concurran razones
de interés público y en el ejercicio de
competencias propias.
4.
Las campañas institucionales se ajustarán siempre a /as exigencias derivadas
/os principios de interés general, lealtad institucional, veracidad,
transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el
gasto.
Finalmente, el artículo 8, relativo a los contratos, dispone lo siguiente:
1. Los contratos vinculados a /as campañas reguladas por esta Ley se
adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente /os
principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios
objetivos tales como el coste económico y
la eficacia prevista del plan de
medios. Estos mismos criterios objetivos deberán ser observados por los
contratistas en /os supuestos de subcontratación.
5. En
aplicación de lo anterior, la Administración General del Estado ha aprobado un
Acuerdo Marco denominado
Servicio de compra de espacios en medios de
comunicación y demás
soportes publicitarios destinados a la materialización de
/as campañas de publicidad institucional cuyo objeto es
( ... )la compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes
publicitarios, necesarios para la difusión de
/as campañas de publicidad
institucional, lo que incluye
los siguientes servicios:
•La estrategia y la planificación de la compra de espacios en medios de
soportes publicitarios.
•La adaptación de la creatividad.
•La contratación de /os espacios publicitarios.
•El asesoramiento y apoyo técnico necesario.
•El seguimiento y control de /as campañas.
•La elaboración de una memoria a la finalización de la campaña.
Este es un acuerdo marco que no tiene todos sus términos definidos por lo que
para la adjudicación de los contratos basados los organismos peticionarios deben
convocar siempre una segunda licitación.
A través de información igualmente publicada en la plataforma de contratación
centralizada y, concretamente en el pliego de prescripciones técnicas se pueden
conocer las siguientes condiciones del contrato.
• El objeto del acuerdo marco, cuyas características técnicas se establecen en
este pliego de prescripciones técnicas, es la selección de un máximo de cinco
empresas para
la contratación de los servicios de compra de espacios en
medios de comunicación y demás soportes
publicitarios, necesarios para
la difusión de las campañas de publicidad institucional que se realicen por la
Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades
gestoras y Servicios comunes de
la Seguridad
Social y demás Entidades
públicas estatales incluidas en el artículo 206. 1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real
Decreto Legislativo
312011, de 14 de noviembre.
• El presente acuerdo marco será de aplicación obligatoria a las campañas de
publicidad institucional recogidas en los correspondientes planes anuales de
publicidad y comunicación institucional que se aprueben durante su periodo de
vigencia, así como a todas aquellas campañas de publicidad institucional que,
sin estar previstas
en dichos planes anuales, deban realizarse de manera
excepcional por motivos sobrevenidos, conforme a
lo dispuesto en la Ley
2912005, de 29 de diciembre, de
Publicidad y Comunicación Institucional y en el
Real Decreto
94712006, de 28 de agosto, por el que se regula la Comisión de
publicidad y comunicación institucional y
la elaboración del Plan anual de
publicidad y comunicación de la Administración General del Estado.
Las campañas
de carácter industrial, comercial o
mercantil que desarrollen la
Administración General del Estado y
las demás entidades del sector
público
estatal no están sujetas al presente acuerdo marco, si bien las entidades
responsables
de su contratación pueden manifestar expresamente su intención
de adherirse, pudiendo
la misma ser aprobada siempre que no suponga merma
alguna para las campañas que de forma
obligatoria deben difundirse dentro del
acuerdo marco.
• Dentro del acuerdo marco se contratarán los siguientes aspectos, que se
consideran incluidos
en el servicio de compra de espacios en medios de
comunicación y demás soportes
publicitarios, y que servirán de base para la
materialización de las campañas de publicidad institucional en el ámbito de la
administración pública( ... )
La contratación
de los espacios
publicitarios por parte de las empresas que
resulten adjudicatarias, quienes realizarán la intermediación y la
contratación de los espacios publicitarios según las planificaciones y
directrices específicas de cada campaña; ordenarán a los medios las
inserciones previstas y facilitarán al órgano responsable de la campaña toda
la información que se /es solicite y en la forma en que éste /es indique.
Esta contratación también incluirá
la tramitación de inserciones
publicitarias puntuales en diferentes
soportes, que no requieran de
planificación previa pero que resulten necesarias o convenientes para una
óptima difusión de
/os mensajes.
El seguimiento y control de
/as campañas de publicidad institucional y de /as
acciones publicitarias antes mencionadas. Las empresas adjudicatarias
realizarán un seguimiento continuo de la publicidad ordenada, comprobando
su aparición en los medios de comunicación y otros soportes contratados y
aportando
los resultados de este seguimiento mediante los estudios de
audiencia, procedimientos y plazos establecidos en este acuerdo marco y en
/os correspondientes contratos basados. En estos últimos, se concretarán
/os términos en /os que se exigirá este seguimiento continuo, pudiendo exigirse
informes diarios.
La realización
de una memoria detallada a la finalización de la campaña, en
la que se incluyan todos /os resultados cuantitativos y cualitativos de la misma
así como las incidencias que se hayan producido durante la
realización de la
campaña.
• Las empresas incluirán en su oferta el correspondiente plan estratégico de
comunicación que recogerá, como mínimo, las siguientes cuestiones:
La estrategia
de medios para la consecución de /os objetivos determinando, de
manera justificada, los medios a utilizar, sus formatos y el plan de medios con
la inversión para cada uno de ellos, así como la evaluación teórica de /os
resultados que se obtendrían.
Calendario previsto
de la campaña.
Equipo
de trabajo asignado al proyecto.
En
el apartado dedicado al desarrollo y ejecución del contrato se indica lo
siguiente
La difusión
de /as campañas de
publicidad sujetas a este acuerdo marco contará,
en la Administración General del Estado con un órgano responsable de
la
campaña, que será la unidad que asuma /as funciones de interlocución con las
empresas seleccionadas por ser competente por razón de la materia objeto de la
campaña de publicidad.
Para cada campaña
de publicidad institucional, /as empresas adjudicatarias
deberán proponer una estrateg
ia de comunicación. Cada estrategia de
comunicación quedará plasmada en una
propuesta teórica de plan de medios,
en el que
se describan, de forma justificada, /os medíos y soportes convencionales
y no convencionales a
utilizar, así como sus formatos y los porcentajes de
inversión en /os mismos.
El
plan estratégico de medios definitivo será el que apruebe el órgano
responsable de la campaña. Con carácter previo a esta aprobación definitiva y a
la adjudicación del contrato, se solicitará la conformidad de la Secretaría de
Estado de Comunicación.
Del
plan de medios definitivo, de sus eventuales ajustes y de la
c
onformidad de la Secretaría de Estado de Comunicación deberá dejarse
constancia en
el expediente de contratación. Los ajustes debe rán estar
autorizados y debidamente motivados
por el órgano responsable de la campaña.
La empre
sa adjudicataria facílítará, con la periodicidad que se determine en cada
contrato basado,
un informe de seguimiento de cada campaña, que permita
conocer el grado de cumplimiento
de los objetivos de la campaña, posibles
incidencias
así como realizar los ajustes que se estimen oportunos en el plan de
medíos.
Después
de la realización de cada campaña, o una vez finalizada una oleada de
difusión sí así
lo estable ce el contrato basado, la empresa contratada entregará al
órgano responsable de
la campaña, como mínimo, un ejemplar de la siguiente
documentación:
• Plan de Medios valorado en términos ec onómicos y de eficacia publicitaria
(GRP'S, cobertura, OTS, etc.).
• Un informe de la inversión que debe rá detallar como mínimo lo siguientes
datos por soporte publicitario:
}> Tarifa
}> Coste GRP sin /VA o descuento
}> Coste GRP con /VA o descuento
}> Total neto
}> Total/VA
}> Total con /VA
}> %Inversión
}> Total inserciones, pases, cuñas, incluyendo una columna de
formatos,.duracíones, franja
de emisión, radío . .. • Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en los
medíos y en los soportes contratados.
Para ello, las empresas adjudicatarias
presentarán certificados, o cualquier otro
documento acreditativo
de la ejecución de la campaña en los medíos y
soportes contratados, tales como: certificaciones
de emisión en televisión y
cine con los datos
de audiencia, certificaciones de emisión en radíos,
certificaciones
de las inserciones en los medíos gráficos, certificaciones de las
capturas de pantalla de las campañas
en Internet, fotográficos de e xterior y
todos los que fuesen necesarios para justificar
la difusión publicitaria
contratada.
Los comprobantes deberán ser originales, expedidos por terceros ajenos
a la
relación contractual
o por los propios medíos, indicar los tiempos de duración
de los pases, su posicionamiento, número de inserciones, período de
exposición,
así como indicar las fechas de realización y todos aquellos
aspectos que se consideren acreditativos de la ejecución de la campaña en /os
términos contratados.
En los contratos basados se podrán establecer requerimientos adicionales,
con
el fin de comprobar que la campaña ha sido efectivamente realizada en los
medios y soportes contratados. • Informe sobre /as posibles incidencias que se hayan producido durante la
ejecución del contrato.
6. De
lo mencionado anteriormente pueden extraerse las siguientes conclusiones:
Las campañas de comunicación y publicidad institucional se articulan a través
de la contratación de una empresa especializada-denominada normalmente
central o agencia de medios-.
Este contrato se realiza en la actualidad a través de la contratación
centralizada si bien, según ha podido constatar este Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno por otro expediente de reclamación tramitado anteriormente
(en concreto, el identificado con n° de expediente R/0148/2015 al que se ha
referido expresamente el reclamante y al que haremos referencia
posteriormente), con anterioridad al establecimiento de este procedimiento de
contratación centralizada, la contratación se hacía directamente por el
organismo público responsable.
El Pl
an
de Medios supone el elemento clave en las campañas de publicidad y
comunicación institucional al contener toda la información, inclusive la
económica, relativa a la campaña a desarrollar.
Este Plan de Medios es conocido no sólo por el organismo responsable de la
campaña sino también por la Secretaría de Estado de Comunicación, que debe
dar su conformidad.
Finalizada la campaña, el organismo responsable de la misma recibe un
informe detallado con los datos sobre el desarrollo de la misma. Interesa
destacar que, entre la información que se le debe suministrar y que, por lo
tanto, está en poder del responsable, se encuentra la siguiente:
• Plan de Medios valorado en términos económicos y de eficacia
publicitaria (GRP'S, cobertura, OTS, etc.).
• Un informe de la inversión que deberá detallar como mínimo lo siguientes
datos
por soporte publicitario:
);.> Tarifa
);.> Coste GRP sin /VA o descuento
);.> Coste GRP con /VA o descuento
);.> Total neto
);.> Total/VA
);.> Total con /VA
) %Inversión
) Total inserciones, pases, cuñas, incluyendo una columna de
formatos,. duraciones, franja de emisión, radio
... • Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en los
medios y en /os soportes contratados.
7. A continuación, deben analizarse los motivos en los que el MINISTERIO DE
FOMENTO argumenta la denegación del acceso.
A este respecto, destaca
que en la respuesta proporcionada por el
MINISTERIO
DE FOMENTO se remite al solicitante a la información ya publicada respecto del
gasto del Departamento en materia
de publicidad institucional en las páginas web
de La
Moncloa y en el Portal de la Transparencia (se entiende que para lo relativo
a la contratación con la central o agencia
de medios). Asimismo, se indica
expresamente
que no puede dar más información que la ya
publicada porque lo
contrario implicaría una acción
de reelaboración que está recogida como causa de
inadmisión en el artículo 18.1 e) de la
LTAIBG.
Por otro lado, la respuesta también indica el posible perjuicio que se derivaría del
acceso a los intereses económicos y comerciales
de las empresas afectadas por
los contratos y ello
en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1 h) según el cual
el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga
un perjuicio para
/os intereses económicos y comerciales.
Es en el escrito de alegaciones remit ido a este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno
con ocasión de la tramitación de la presente
reclamación en el que el
MINISTERIO DE FOMENTO desarrolla los argumentos para denegar la
información solicitada.
Así, en concreto, además
de exponer el marco en el que la actividad se desarrolla
y
que también figura en los apartados precedentes de esta resolución, destaca
que, a su juicio,
la aplicación de la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1
e) de la L
TAIBG, derivaría de la imposibilidad de la Administración de extraer datos
que no afecten a
/os intereses económicos y comerciales de las empresas de toda
la documentación aportada
por /as mismas en cada contrato ejecutado desde
2012.
Respecto del concepto de reelaboración, este Consejo de Transparencia se ha
pronunciado en numerosas ocasiones y la interpretación que realiza de dicha
causa
de inadmisión ha quedado recogido en el criterio interpretativo aprobado en
aplicación
de las facultades conferidas por el artículo 38.2 a) en noviembre de
2015 al respecto, en el que se indica lo siguiente:
• En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 18 de la Ley 1912013, establece
una serie de
causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de
información que,
al tener como consecuencia inmediata la finalización del
procedimiento, habrán de operar, en todo
caso, mediante resolución motivada.
Por tanto, será requisito que la resolución por la que se ínadmíta la solicitud
especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicables
al caso concreto.
• En cuanto al concepto de reelaboración, debe entenderse desde el punto de vista
literal que reelaborar
es, según define la Real Academia de la Lengua:
"volver a
elaborar algo". Es esta circunstancia la que es exigible para entender que
estamos ante un supuesto de reelaboración.
• Sí por reelaboración se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el
mínimo tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se
convertirá en derecho
al dato o a la documentación, que no es lo que sanciona el
artículo 12 al definir el derecho como
"derecho a la información".
Dicho lo anterior,
el concepto de reelaboración como causa de ínadmisíón ha sido
interpretado
por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en diversas
resoluciones de tal manera que puede entenderse
aplicable cuando la información que
se solicita, perteneciendo
al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad
que recibe la
solicitud, deba: a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta,
haciendo uso de diversas fuentes de información,
o b) Cuando dicho organismo o
entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la
información concreta que se solícita, resultando imposible proporcionar la información solicitada.
Una vez fijado el concepto de reelaboración, conviene diferenciarlo de otros supuestos
regulados
Ley
1912013, que no suponen causa de ínadmísíón.
l. El primero sería la solicitud de "información voluminosa': que aparece recogida
el artículo
20.1. En este caso, se trata de información cuyo "volumen o
complejidad" hace necesario un proceso específico de trabajo
o de
manipulación para suministrarla
al
solicitante. En este caso no se estaría ante
un supuesto de reelaboración,
por lo que tampoco sería un caso de ínadmísíón
de la
solicitud sino de ampliación del plazo para resolver.
En este sentido se pronuncia el artículo 20. 1, párrafo 2 que dice textualmente
"Este plazo (1 mes) podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen
o la complejidad de la información que se solícita así lo hagan necesario y
previa notificación
solicitante".
No obstante, sí puede tenerse en cuenta el elevado volumen de la información
objeto de solicitud cuando ello suponga que, atendiendo también al alcance y
objeto concreto de lo solicitado
así como los medios disponibles, se incurra en
algunas de las circunstancias
o supuestos que, a juicio de este Consejo de
Transparencia,
impliquen que estemos ante un supuesto de reelaboración.
11. El segundo supuesto sería el que se refiere a la información que, por contener
datos de carácter person
al, debe ser
"anonímízada" o disociada antes de ser
suministrada al interesado o bien que, por afectar a alguno de los límites
previstos en la norma,
el acceso sólo deba proporcionarse respecto de parte
de la información solicitada.
Son /os supuestos contemplados en /os artículos
15.4 -que prevé la anonímízacíón de la información, de modo que se impida la
identificación de /as personas afectadas-y 16 de la Ley
1912013, que prevé el
suministro de la información con omisión de aquella que esté afectada por
algunos de /os límites del artículo 14.
En estos casos, y pese a suponer, implícitamente, un proceso específico de
trabajo para proporcionar la información, ninguno de estos dos supuestos
puede entenderse como reelaboracíón. 111. Puede ocurrir también que la información se encuentre en poder de varías
unidades informantes que resultan responsables de su custodia pero su autor
esté claramente definido.
En este caso tampoco se trataría de un caso de
reelaboracíón, operando
el artículo 19.4 de la Ley 1912013 que establece que:
"Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto
al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte
principal
por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el
acceso".
IV. En sentido contrarío, sí sería aplicable el concepto de reelaboracíón en
aquellos supuestos en los que la Administración, teniendo solamente la
información en un determinado formato, ésta no sea reutilizable en /os
términos que señale la Ley, debiendo en este caso ofrecerse la información en
/os formatos existentes.
En este sentido, la Ley 1912013, establece en su artículo 5.4 que la
Administración debe establecer
"Jos mecanismos adecuados para facilitar la
accesíbílídad, la ínteroperabílídad, la calidad y la reutílízacíón de la información
publicada ... ".
Esta recomendación que supone una buena práctica y que opera desde la
entrada en vigor de la Ley, puede relacionarse con la situación actual de /os
documentos e informaciones archivadas que, en muchos casos fueron objeto
de elaboración y archivo en formatos PDF y similares.
En este caso, la petición de un formato concreto distinto al existente podría
entenderse como reelaboracíón, cuando dicho formato no esté en poder de la
Administración informante, en todo caso la extracción de la información en
Excel
o Word no entrarían en el supuesto de reelaboracíón.
8.
Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
La aplicación de toda causa de inadmisión y, concretamente por ser el objeto
de la presente reclamación, la regulada en el artículo 18.1 e), debe quedar
debidamente motivada en la resolución por la que se responda a la solicitud de
información presentada.
el presente caso, la resolución dictada por el MINISTERIO DE FOMENTO
carece de toda motivación relativa a la aplicación de la indicada causa de
inadmisión más allá de la mención a que la considera de aplicación.
No se puede entender que sea necesario volver a elaborar algo cuando ha
quedado demostrado por lo indicado en los apartados anteriores de esta
resolución que la información que pide el solicitante sobre los planes de medios
es información que la empresa encargada de la campaña debe proporcionar al
organismo responsable que, además, también debe informar deta lladamente
de la ejecución de la campaña.
Por otro lado, y ya en el escrito de alegaciones, tal y como se menciona en el
antecedente de hecho 4, se trata de justificar la aplicación de la causa de
inadmisión en la resolución recurrida por entender que el límite del perjuicio a
los intereses económicos y comerciales exigiría una acción previa de
reelaboración, debido a la imposibilidad de la Administración de extraer datos
que no afecten a
/os intereses económicos y comerciales de las empresas de
toda la documentación aportada por /as mismas en cada contrato ejecutado
desde
2012.
A este respecto, además de que el per JUICIO a los intereses económicos y
comerciales no se aplica de acuerdo a lo expresamente indicado en el artículo
14.2 respecto de la necesidad de la aplicación del test del daño y de la posible
existencia de un interés superior que justificase el acceso aun produciéndose el
límite, entendemos que ésta se trata claramente de una interpretación
contraria a la de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, en el
criterio antes reproducido, expresamente considera que el acceso parcial a la
información, si fuera de aplicación algún límite al acceso, no puede
considerarse reelaboración.
9. Corresponde ahora a valorar la aplicación al caso que nos ocupa del límite al
acceso previsto en el artículo 14.1 h). Perjuicio a los intereses económicos y
comerciales.
A este respecto, destaca como argumento, motivado precisamente por el hecho
de que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ya se ha pronunciado
sobre la aplicación de este límite, que el mismo sería de aplicación-y por tanto, el
perjuicio afectaría-no al organismo público concernido sino a las empresas
afectadas por los contratos (no se especifica claramente si a la que contrata con la
Administración o a los medios de comunicación con los que se contratan los
diferentes anuncios e inserciones).
Obvia la Administración en sus alegaciones que este Consejo, en la resolución
R/0148/2015, sí creyó probado que el perjuicio podría producirse en caso de
acceder a la información solicitada, pero consideró que quedaba acreditada la
existencia de un interés público superior en el acceso. Por su interés, se considera
conveniente reproducir los argumentos en los que se basó tal conclusión y que
son también aplicables al presente caso:
En el caso que nos ocupa,
el
/CO considera que el acceso a la información
solicitada supondría un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales.EI
argumento es e/ siguiente: dicho organismo contrata, mediante concurso público,
a una Central de Medios cuya oferta se basa, en gran medida, en su capacidad
para negociar directamente con cada medio de comunicación el volumen de
la
inversión a realizar; dicha capacidad de negociación y, por ende, la oferta que
dicha empresa pueda presentar
/CO, se vería afectada si se revelaran datos
sobre inversión, descuentos y distribución
de medios. En definitiva, la limitación de
la capacidad de negociación con /os medios devendría en la imposibilidad de
ofrecer /os descuentos que actualmente se ofrecen al
/CO que, en consecuencia,
vería aumentar
el coste de sus campañas de publicidad.
En este punto, parece importante volver al objeto
de la solicitud que es,
básicamente, /os planes de medios a través
de los que se ejecutaron las
campañas de publicidad
dei/CO llevadas a cabo entre /os años 2010 a 2014. Es
decir, se trata de campañas que ya han finalizado y respecto
de las que, por lo
tanto, no podría a/egarse un perjuicio económico o comercial por cuanto /os
contratos ya han concluido. Es más,
la propia descripción de la información que se
solicita -planes de medios con el desglose de los medios y fechas en que se han
ejecutado /as campañas, número de inserciones (prensa impresa), pases de spots
(televisión), pases
de cuñas (radio), número de impresiones (internet), coste de
cada
inserciónlspotlcuña!impresión, descuentos de agencia, informes de
evaluación y de post evaluación-lleva a concluir que sólo podrá ser proporcionada
cuando
la campaña haya concluido dado que sólo entonces se dispondrá de /os
datos solicitados.
No obstante lo anterior, y toda vez que el acceso, si bien una vez concluida la
campaña de publicidad, pudiera perjudicar /as que se desarrollaran en un futuro,
debido a que de esta resolución ya quedaría asentado
un criterio respecto de la
publicidad de /os planes de medios, es conveniente, a juicio de este Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, analizar las circunstancias presentes en este
caso, sobre todo desde la perspectiva de la posible existencia de un interés que
pudiera prevalecer frente
al perjuicio señalado.
( ... ) /as campañas
de publicidad que llevan a cabo se basan en los criterios de
eficiencia (teniendo en consideración el contenido y el público objetivo de cada
campaña) y eficacia (especialmente,
de carácter presupuestario) prestando
atención a
la pluralidad y diversificación geográfica de los medios. No obstante,
resulta innegable que sólo conociendo cómo se ha producido
la ejecución de /as
campañas
de publicidad, y, especialmente, /os medios que han participado en las
mismas, se puede efectivamente ejercer un control del correcto cumplimiento
dicho principios. Es decir, de nada serviría aseverar que determinada actuación
cumple con determinados criterios o normas
si no se puede tener conocimiento
del resultado de la
misma y, en consecuencia, controlar si la aplicación de dichos
criterios o normas ha sido correcta.
Este hecho
es especialmente relevante cuando hablamos de contratación pública,
es decir, de uso de fondos públicos, y de garantía de la pluralidad de medios de
comunicación en
el desarrollo de fas acciones publicitarias que lleven a cabo
organismos públicos.
Por otro lado, como expresamente se señala en el escrito de la reclamación, son
mayoría
las normas autonómicas que, en sus respectivas leyes de desarrollo de fa
LTAIBG prevén, entre las obligaciones en materia de publicidad activa, esto es,
información que debe hacerse pública sin necesidad de solicitud expresa, la
publicación de los
gastos de las campañas de publicidad que se lleven a cabo. Es
más,
durante la tramitación parlamentaria de la actual LTAIBG fueron varios /os
grupos parlamentarios que presentaron enmiendas por las que proponían que la
información sobre
/os planes de medios pasara a incluirse entre fas obligaciones
de publicidad activa. Ello demuestra, a juicio de
este Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno, que existe un interés social en
el conocimiento de esta
información, interés que se apoya en los argumentos antes expuestos.
Finalmente,
es importante también señalar que fa información sobre los contratos
celebrados
por los organismos y entidades incluidos en el ámbito de aplicación de
la norma,
e/ICO entre ellos, debe ser pública en virtud del artículo 8. 1 a), precepto
que desgrana con detalle la información, bastante exhaustiva, que debe hacerse
pública. Dicha información no debe quedar mermada, aunque
sea previo ejercicio
del derecho de acceso a fa información, cuando, como sucede en
este caso, /as
campañas de publicidad se desarrollen previa contratación intermedia. Es decir, el
contrato en puridad es celebrado entre
ei/CO y la Central de Medios y es ésta la
que, a
su vez, contrata con los diferentes medios de comunicación, pero este
hecho no debe afectar en ningún caso la cantidad y calidad de la información a la
que
se tiene acceso.
En conclusión, en base a todos /os argumentos expuestos, procede declarar que
existe un interés público superior en conocer
fa información relativa a la
contratación pública y, especialmente en
el caso que nos ocupa, comprobar que la
misma respeta /os principios que deben presidir la contratación de /as campañas
de publicidad del
ICO.
10. Siguiendo con el presente caso, debe señalarse que la aplicación del límite
alegado se realiza con total separación de lo preceptuado en la LTAIBG en su
artículo 14.2 La aplicación de /os límites será justificada y proporcionada a su
objeto y finalidad de protección y atenderá a /as circunstancias del caso concreto,
especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que
justifique
el acceso y, por
lo tanto, al doble test, del daño y del interés, que debe
ser realizado.
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVI ER AMOROS DORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
En efecto, debe recordarse que, en interpretación realizada por este Consejo, la
aplicación de los límites no será en ningún caso automática, sino que, antes al
contrarío, deberá analizarse sí la concesión del acceso a
la información supone un
perjuicio (test
del daño) concreto, definido y evaluable. Del mismo modo, es
necesaria una aplicación justificada y proporcional del límite, atendiendo a /as
circunstancias del caso concreto y, especialmente, a
la posible existencia de un
interés superior que, aún produciéndose un daño, justifique
la publicidad o el
acceso (test del interés).
Por otro lado, entiende este Consejo de Transparencia que la mención a que el
perjuicio se produce no respecto del organismo público sino de las empresas
terceras no se sostiene debidamente.
En primer lugar, porque los fondos
provienen del organismo público por lo que, una eventual modificación de tarifas
que pueda producirse si se conociera la información solicitada, afectaría a la
posi
ción económica del organismo público contratante y responsable de la
campaña.
Por otro lado, no puede argumentarse este perjuicio a los intereses de terceros
que contratan con la Administración (como, si bien indirectamente, se produce
este caso) derivado del conocimiento de los términos de esta contratación.
interpretación contraria
llevaría a desvirtuar la previsión el artículo 8 .1 a) de la
propia LTAIBG que prevé la publicidad proacti va de todos los contratos que
celebren los organismos sujetos a la
Ley. Es decir, puede concluirse que el
legislador ya ha avalado la importancia
en conocer el destino de los fondos
públicos.
Por otro lado, la Administración introduce un argumento formal acerca de la
necesidad de
llevar a cabo un trámite de audiencia a los terceros afectados, pero
parece obviar que es en la aplicación del límite al responder la solicitud el
momento en
el que debería haberse recabado las alegaciones de terceros según
dispone el artículo
19.3
Sí la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros,
debidamente identificados, se /es concederá un plazo
de quince días para que
puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá
ser
informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar
resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el
plazo para su presentación.
Por lo tanto, puede concluirse que es en el trámite de respuesta a la soli
citud en el
que debería haberse realizado el trámite de alegaciones oportuno, sin que conste
en el expediente que
el mismo haya sido
llevado a cabo. Esta circunstancia
implica, a nuestro juicio, la ausencia de una argumentación consistente y sólida a
la hora de aplicar el límite invocado.
FIRMANTE (1): FRANCISCO J AVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOT AS: F
;* ~
11. En conclusi ón, por todos los argumentos expuestos anteriormente, este Consejo
de Transparencia considera que
la presente
reclamación debe ser estimada y que
el MINISTERIO DE FOMENTO debe proporcionar al solicitante información sobre
las
campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Fomento y sus
organismos dependientes para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por
medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito Jos datos
desglosados
por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de
inserciones, tarifa
y medio de comunicación
1111. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la Reclamación presentada por • -
...... contra la Resolución de 17 de noviembre de 2016 del MINISTERIO DE
FOMENTO.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el plazo máximo de
quince días hábiles, remita a la información solicitada
y referenciada en
el Fundamento Jurídico 11 de la presente resolución.
TERCERO: INSTAR al
MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el mismo plazo máximo
de quince días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
copia de la información remitida al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Públi
ca y Buen Gobierno, la
Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de confo
rmidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrati vo
Común de las
Administraciones Públicas.
En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa,
únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso
Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso
Administrativo de Madr
id en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo
9.1, e), de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
PRESIDENTA DEL
CONSEJO DE TRANSPARENC IA Y BUEN GOBIERNO
PA.
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENC IA Y BUEN GOBIERNO
Fdo. Francisco Javier Amorós Dorda