El solicitante pidió al Ministerio de Defensa el listado de campañas y presupuesto ejecutado (2012-2015) desglosado por medios. El Ministerio denegó parte de la información alegando reelaboración e intereses económicos de terceros. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación, considerando que prevalece el interés público sobre los intereses comerciales.
Puntos clave de la argumentación
1
La solicitud de datos desglosados de planes de medios no constituye una reelaboración, ya que es información que la administración debe poseer por los informes de seguimiento de las agencias.
2
El límite basado en intereses económicos y comerciales no es aplicable automáticamente y requiere un análisis del daño y la existencia de un interés público superior.
3
Existe un interés público superior en conocer el destino de los fondos públicos y garantizar la pluralidad de medios en la publicidad institucional.
4
La denegación por perjuicio a intereses de terceros no es sostenible cuando se trata de contratos públicos, ya que la ley prevé la publicidad proactiva de los mismos.
5
La administración no motivó adecuadamente la causa de inadmisión por reelaboración en su resolución inicial.
Texto completo
RESOLUCIÓN
S/REf: 001-009515
NIREF: R-0521-2016
FECHA: 6 de marzo de 20 17
Consejo de
Transparencia y
Buen Gobiorno
PRESIDENCIA
ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública
y buen gobierno
En respuesta a la Reclamaci ón presentada por con
fecha de entrada el 12 de diciembre de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifi can
a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:
11. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, ~~111!11
•••••••• presentó, dirigida al entonces MINISTERIO DE DEFENSA,
con fecha 19 de octubre de 2016 y al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,
de transparencia, acceso a la informaci ón pública y buen gobierno (L TAIBG), la
siguiente solicitud de informaci ón:
En virtud del artículo 2.1 de la ley 1912013 de Transparencia, Acceso a la
Información y Buen Gobierno, que incluye
a la Administración General del Estado
entre
los sujetos de ámbito de aplicación, y el artículo 13 de la misma, que entiende
por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguno de /os sujetos incluidos en el
ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el
ejercicio de
sus funciones, solicito:
Listado de campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de
Defensa
y
sus organismos dependie ntes para /os años
2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado
por medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito /os datos
desglosados
por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de
inserciones, tarifa y medio de comunicación.
Argumento
esta petición en la resolución
14812015 del Consejo de Transparencia,
que concedió el
acceso al Plan de Medios del
/CO porque conocer el destino final de
/os fondos públicos destinados a la publicidad institucional prevalecía sobre
cualquier otro argumento.
Además, en /os pliegos de /os contratos relativos a la
[email protected]
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTA S: F
publicidad institucional queda especificado que cada agencia de medíos debe
remitir un informe con todos estos datos a cada organismo.
Les agradecería que me hicieran llegar la información en un formato reutílízable,
preferiblemente XLS o CSV. Sí no fuera posible, solícito /os datos tal y como consta
en los registros públicos para evitar cualquier acción
de reelaboracíón.
2.
El 15 de noviembre de 2016, el MINISTERIO DE DEFENSA dictó resolución en la
que indicaba al solicitante lo siguiente:
Se informa que el acceso a la información que se solícita, relativa al listado de
campañas realizadas, organismo y presupuesto ejecutado del Ministerio de
Defensa para /os años 2012-2015, es público y se encuentra disponible en los
planes e informes anuales
de publicidad y comunicación ínstítucíonal del Portal de
Transparencia, en la plataforma de contratación del sector público de la web del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas:
http:l!contratacíonde/estado.eslwpslportalllícítacíones y en web de
la Moncloa:
http:l/www./amoncloa.qob.eslservícíosdeprensa!cpcí!Paqínas!PianesEinformes.aspx
La información solicitada relativa al número de inserciones, tarifa y medio
de
comunicación se encuentran incluidas en los planes de medíos de las campañas de
publicidad institucional difundidas en el mencionado período, para conseguir
información con mayor detalle que el ofrecido en las páginas mencionadas, sería
necesaria una acción prevía
de reelaboracíón, labor que implicaría la ínadmísíón de
esta parte de la pregunta conforme al artículo 18.1 e) de la Ley
1912013, de
Transparencia, Acceso a la Información pública y Buen Gobierno (LTAIBG).
Por otro lado, el acceso a otra información distinta a la publicada en el Portal
de
Transparencia o en /as páginas indicadas podría suponer un perjuicio a /os
intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas
por los contratos,
por lo que nos encontramos ante el supuesto del artículo 14.1.h) de la LTAIBG.
3. En
aplicación de lo previsto en el artículo 24 de la L TAIBG, y al no considerar
satisfactoria la respuesta proporcionada, presentó
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en los siguientes
términos:
Solícito /os datos de publicidad institucional del Ministerio de Defensa. Para ello,
pido los datos referentes a la inversión
por medio de comunicación en las distintas
campañas del Ministerio desde
2012 hasta la actualidad.
Por un lado se me
da acceso a información ya pública en la que no se encuentran
/os datos que pido y
por el otro me aseguran que darme los datos desglosados por
campaña y medio de comunicación requerir ía de una acción prevía de
reelaboracíón, a pesar de que indico que solícito /os datos en su formato original.
Además, no se entiende que se defienda una acción
de reelaboracíón cuando /as
mismas agencias de medios tienen que enviar un informe al propio ministerio con
estos datos.
Además, el Ministerio argumenta que acceder a esta información supondría un
perjuicio para
/os intereses comerciales de /as empresas, cuando en este caso
debería prevalecer
el interés público de conocer esa información sobre esos
intereses.
Por ello, exijo saber cuánto dinero invirtió y a cambio de qué el Ministerio
Defensa en sus campañas de publicidad institucional entre
2012 y 2015.
4. Con fecha 13 de diciembre el expediente fue remitido al MINISTERIO DE
DEFENSA
a
los efectos de que, por dicho Departamento, se realizaran las
alegaciones oportunas que, remitidas con fecha 5 de enero de 2017, consistieron
en las siguientes:
En primer lugar el solicitante reclama conocer /os datos referentes a la inversión
por medio de comunicación en /as distintas campañas del Ministerio de Defensa
desde 2012 hasta la actualidad.
En la contratación de los servicios de compra de espacios en medios de
comunicación y demás soportes publicitarios para la realización de campañas de
publicidad institucional, los departamentos ministeriales no contratan directamente
con /os medios de comunicación sino que lo hacen a través de agencias de medios.
Con estas agencias se contrata la compra de espacios publicitarios y
la estrategia
y planificación
de la compra de espacios, la adaptación de la creatividad, /as
acciones que potencien /os objetivos de /as campañas de publicidad, el
asesoramiento y apoyo técnico necesario,
o el seguimiento y control de /as
campañas institucionales y
de /as acciones publicitarias mencionadas.
Por este motivo, /os datos relativos al presupuesto ejecutado
por el Ministerio de
Defensa no se refieren a la compra directa en medios de comunicación, sino a
/os importes facturados
por las agencias, por servicios no únicamente vinculados
a
la compra de espacios en medios, sino por un servicio más extenso basado en la
estrategia, el asesoramiento continuo y el seguimiento de /as campañas.
La inversión que los medios reciben para la difusión de las campañas
institucionales de la AGE deriva
de su relación con /as agencias intermediarias y de
/os precios y descuentos que éstos, como terceros ajenos a la Administración,
pacten en su relación privada.
La facturación de
/as agencias de medios a la Administración deriva de precios y
descuentos fijados en la adjudicación
de contratos públicos que en nada incumben
a /os medios de comunicación y demás soportes publicitarios, y que en ningún
caso tienen que guardar relación alguna con la relación jurídico-privada
de agencias
de medios y dichos medios y soportes publicitarios.
la vista de lo expuesto, la reclamación no puede ser admitida en tanto que la
inversión por medio de comunicación solicitada no obra en poder de la
Administración.
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
Por otro lado, el solicitante argumenta que la solicitud no precisa de reelaboración
por parte de la Administración, dado que las agencias de medios tienen que
remitir un informe al órgano responsable
de cada campaña.
Los datos contenidos en los informes de referencia, con carácter general, son
relativos a la facturación de /as agencias de medios y a la justificación de la
realización de /as campañas en los medios y soportes contratados.
En todo
caso, el acceso a esta información supondría un perjuicio a /os intereses
económicos y comerciales
de /as empresas afectadas por los contratos a /os que se
refiere la solicitud, y requeriría su previa audiencia.
La inadmisión a trámite
por exigir una acción previa de ree/aboración, de
conformidad con el artículo 18.1.c) de la reiterada Ley 1912013,se argumenta
debido a
la imposibilidad de la Administración de extraer datos que no afecten a /os
intereses económicos y comerciales de /as empresas de toda la documentación
aportada
por las mismas en cada contrato ejecutado desde
Por último el solicitante argumenta la prevalencia del interés público de conocer
la información solicitada frente al perjuicio para /os intereses comerciales de /as
empresas.
Partiendo
de que la Administración no dispone de datos de inversión en medios de
comunicación y otros soportes publicitarios, sino de datos derivados de sus
relaciones contractuales con agencias de medios, se reitera que el acceso a este
tipo de información podría suponer un perjuicio a /os intereses económicos y
comerciales
de /as empresas afectadas por los contratos a /os que se refiere la
solicitud. Nos encontramos ante el supuesto del artículo 14. 1. letra h de la Ley
1912013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno
("el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la
información suponga un perjuicio para /os intereses económicos y comerciales'J.
En la solicitud inicial, se hacía referencia a la resolución 14812015 del Consejo de
la Transparencia, que obliga al /CO a entregar toda la información relativa a
campañas
de publicidad de dicho organismo, incluidos /os correspondientes
planes
de medios (número de inserciones, pases de spots y cuñas, número de
impresiones,
costes y descuentos de agencia), considerando que existe
"un
interés público superior" frente al "perjuicio a sus intereses económicos y
comerciales", alegado por ei/CO como límite al derecho de acceso a la información
pública.
Se trata de un caso diferente porque el /CO denegó inicialmente la información
argumentando que "supondría un pe!JUICJO a sus interés económicos y
comerciales", dado que su capacidad de negociación se vería afectada "si se
revelaran datos sobre inversión, descuentos y distribución de medios". En el
presente
caso, el límite del derecho al acceso se basa en los intereses económicos
y comerciales
de las empresas afectadas por los contratos a /os que se refiere la
solicitud, no en los intereses del Ministerio de Defensa.
Debe añadirse que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.3
de la citada Ley
1912013, ante una reclamación al Consejo por haberle sido denegado el acceso a la
información para proteger derechos e intereses de terceros, con carácter previo a la
resolución, el Consejo deberá otorgar
"trámite de audiencia a /as personas que
pudieran resultar afectadas para que aleguen
lo que a su derecho
convenga". Es
decir, deberán ser oídas todas /as empresas afectadas, tanto agencias de medios
como todo tipo de medíos de comunicación y otros soportes publicitarios, por
/os planes de medíos de todas y cada una de /as campañas de publicidad
institucional de los años 2012 a 2015.
En conclusión, la única información objetiva obrante en poder de la Administración,
cuya publicación no incurra en causas de ínadmísíón o límites previstos en la Ley
1912013, es /a ya facílítada al solicitante, por lo que se considera que la
reclamación presentada debería desestímarse.
111. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la L TAIBG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el
Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se
presenten
en
el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2.
La L
TAIBG reconoce, en su artículo 12, el derecho de todas las personas a
acceder a la informaci ón pública, entendida, según el artículo 13 de la misma
norma, como "/os
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o
soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio
sus funciones" .
Es decir,
la L TAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a informaci ón pública
que esté en posesión del organismo al que se dirige la solicitud bien porque él
mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones
que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, considera necesario este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno aclarar el objeto de la solicitud de información y el marco jurídico
aplicable al mismo.
Así,
en cuanto
al objeto, y derivado de los términos exactos de la solicitud, debe
señalarse que lo que el solicitante pide es conocer el Listado de campañas
realizadas y presupuesto
ejecutado del Ministerio de Defensa y sus organismos
dependientes para
/os años
2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medíos de
comunicación donde
se anunció la campaña. Solícito /os datos desglosados por
año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y
medio de comunicación.
Sentado lo anterior, puede concluirse que lo que, en definitiva, se está solicitando
es el denominado Plan de Medios del mencionado Departamento Ministerial para
los años 2012-2015 ya que, como desarrollaremos a continuación, es en dicho
S
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOT AS: F
Plan de medios en el que se contiene información detallada sobre la campaña
desarrollada, su presupuesto, las inserciones en medios de comunicación y el
importe finalmente abonada por dichas inserciones.
4. Como marco general de aplicaci ón, debe tenerse en cuenta la Ley 29/2005, de 29
de di
ciembre, de
Publicidad y Com unicación Institucional cuyo objeto es
establecer el régimen jurídico de /as campañas institucionales de publicidad y de
comunicación promovidas
o contratadas por la Administración General del Estado
y
por las demás entidades integrantes del sector público estatal, enumeradas en
el artículo
2.1 de la Ley
4712003, de 26 de noviembre, General Presupuestaría.
Su apartado 2 indica expresamente que
2. Esta Ley no será de aplicación a /as campañas de carácter industrial, comercial
o mercantil que desarrollen los sujetos enumerados en el apartado anterior en el
cumplimiento de los fines que les son propios.
Por otro lado, el artículo 3 -Requisitos de las campañas institucionales de
publicidad y de com unicación-dispone en sus apartados 2 y 4 lo siguiente:
2. Las campañas institucionales de publicidad y de comunicación se desarrollarán
exclusivamente cuando concurran razones
de interés público y en el ejercicio de
competencias propias.
4. Las campañas institucionales se ajustarán siempre a /as exigencias derivadas
/os principios de interés general, lealtad institucional, veracidad,
transparenc
ia, eficacia, responsabílídad, eficiencia y austeridad en el gasto.
Finalmente, el artículo 8, relativo a los contratos, dispone lo siguiente:
1. Los contratos vinculados a /as campañas reguladas por esta Ley se
adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente /os
principios
de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios
objetivos tales como el coste económico y
la eficacia prevista del plan de
medíos. Estos mismos criterios objetivos deberán
ser observados por los
contratistas en los supuestos de subcontratacíón.
5. En
aplicación de lo anterior, la Administración General del Estado ha aprobado un
Acuerdo Marco denominado Servicio de compra de espacios en medíos de
comunicación y demás soportes publicitarios destinados a
la materialización de
/as campañas de publicidad institucional cuyo o
bjeto es
(
... )la compra de espacios en medíos de comunicación y demás soportes
publicitarios, necesarios para la difusión
de las campañas de publicidad
institucional, lo que incluye los siguientes servicios:
•La estrategia y la planificación de la compra de espacios en medíos de
comunicación y demás soportes publicitarios.
•La adaptación de la creatividad.
•La contratación de los espacios publicitarios.
•El asesoramiento y apoyo técnico necesario.
•El seguimiento y control de /as campañas.
•La elaboración de una memoria a la finalización de la campaña.
Este
es un acuerdo marco que no tiene todos sus términos definidos por lo que
para la adjudicación de
los contratos basados /os organismos peticionarios deben
convocar siempre una segunda licitación.
A través de información
igualmente publicada en la plataforma de contratación
centralizada y, concretamente en el pliego de prescripciones t écnicas se pueden
conocer las siguient es condiciones del contrato.
• El objeto del acuerdo marco, cuyas características técnicas se establecen en
este pliego de prescripciones técnicas, es /a selección de un máximo de cinco
empresas para
la contratación de los servicios de compra de espacios en
medíos
de comunicación y demás soportes publicitarios, necesarios para
la difusión
de /as campañas de publicidad institucional que se realicen por la
Administración General del Estado,
sus Organismos autónomos, Entidades
gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades
públicas estatales incluidas en el artículo 206. 1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aprobado por Real
Decreto Legislativo 312011, de 14 de noviembre.
• El presente acuerdo marco será de aplicación obligatoria a /as campañas de
publicidad institucional recogidas en los correspondientes planes anuales de
publicidad y comunicación institucional que se aprueben durante su período de
vigencia, así como a todas aquellas campañas de publicidad institucional que,
sin estar previstas en dichos planes anuales, deban realizarse
de manera
excepcional
por motivos sobrevenidos, conforme a lo dispuesto en la Ley
2912005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional y en el
Real Decreto 94712006, de 28 de agosto, por el que se regula la Comisión de
publicidad y comunicación institucional y la elaboración del Plan anual de
publicidad y comunicación de la Administración General del Estado.
Las campañas de carácter industrial, comercial o mercantil que desarrollen la
Administración General del Estado y
/as demás entidades del sector público
estatal no están sujetas al presente acuerdo marco,
sí bien las entidades
responsables
de su contratación pueden manifestar expresamente su intención
de adherirse, pudiendo
la misma ser aprobada siempre que no suponga merma
alguna para
las campañas que de forma obligatoria deben difund irse dentro del
acuerdo marco.
• Dentro del acuerdo marco se contratarán /os siguientes aspectos, que se
consideran incluidos en el servicio de compra de espacios en medíos de
comunicación y demás soportes publicitarios, y que servirán de base para la
FIRMANTE (1): FRANCI SCO JAVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOTAS: F
materialización de /as campañas de publicidad institucional en el ámbito de la
administración pública(. .. )
La contratación
de los espacios
publicitarios por parte de las empresas que
resulten adjudicatarias, quienes realizarán la íntermedíacíón y la
contratación de los espacios publicitarios según /as planificaciones y
directrices específicas
de cada campaña; ordenarán a /os medíos /as
inserciones previstas y facílítarán al órgano responsable de la campaña toda
la información que se /es
solicite y en la forma en que éste /es indique.
Esta contratación también incluirá
la tramitación de inserciones
publicitarias puntuales en diferentes
soportes, que no requieran de
planificación prevía pero que resulten necesarias o convenientes para una
óptima difusión de
los mensajes.
El seguimiento y control de
/as campañas de
publicidad institucional y de /as
acciones publicitarias antes mencionadas. Las empresas adjudicatarias
realizarán un seguimiento continuo de la publicidad ordenada, comprobando
su aparición en los medíos de comunicación y otros soportes contratados y
aportando
los resultados de este seguimiento mediante /os estudios de
audiencia, procedimientos y plazos establecidos en este acuerdo marco y en
/os correspondientes contratos basados. En estos últimos, se concretarán
/os términos en /os que se exigirá este seguimiento continuo, pudiendo exigirse
informes diarios.
La
realización de una memoria detallada a la finalización de la campaña, en
la que se incluyan todos /os resultados cuantitativos y cualitativos de la misma
así como /as incidencias que se hayan producido durante la realización de la
campaña.
• Las empresas incluirán en su oferta el correspondiente plan estratégico de
comunicación que recogerá, como mínimo, las siguientes cuestiones:
La estrategia
de medíos para la consecución de /os objetivos determinando, de
manera justificada, /os medíos a utílízar, sus formatos y el plan de medíos con
la inversión para cada uno de ellos, así como la evaluación teórica de /os
resultados que se obtendrían.
Calendario previsto
de la campaña.
Equipo
de trabajo asignado al proyecto.
En
el apartado dedicado al desarro llo y ejecución del contrato se i ndica lo
siguiente
La difusión
de las campañas de
publicidad sujetas a este acuerdo marco contará,
la Administración General del Estado con un órgano responsable de la
campaña, que será la unidad que asuma /as funciones de interlocución con /as
empresas seleccionadas por ser competente por razón de la materia objeto de la
campaña de
publicidad.
Para cada campaña de publicidad ínstítucíonal, las empresas adjudicatarias
deberán proponer una estrategia de comunicación. Cada estrategia
comunicación queda rá plasmada en una propuesta teórica de plan de medios,
en el que
se describan, de forma justificada, /os medios y soportes convencionales
no convencionales a utilizar, así como sus formatos y /os porcentajes de
inversión en
/os mismos.
El plan estratégico de medios definitivo será el que apruebe el órgano
responsable de la campaña. C
on carácter previo a esta aprobación definitiva y a
la adjudicación del contra
to, se solicitará la conformidad de la Secretaría de
Estado de Comunicación.
Del
plan de medios definitivo, de sus eventuales ajustes y de la
conformidad de la Secretaría de Estado de Comunicación deberá dejarse
constancia en
el expediente de contratación. Los ajustes debe rán estar
autori
zados y debidame nte motivados por el órgano responsable de la campaña.
La empre
sa adjudicataria facilita rá, con la periodicidad que se determine en cada
contra
to basado, un informe de seguimiento de cada campaña, que permita
conocer el grado de cumplimiento de
/os objetivos de la campaña, posibles
incide ncias
así como r ealizar /os ajustes que se estimen oportunos en el plan de
medios.
Después de la realización de cada campaña,
o una vez finalizada una oleada de
difusión
si así lo establece el contra to basado, la empresa contratada entregará al
órgano responsable de la campaña, como mínimo,
un ejemplar de la siguie nte
docume
ntación:
• Plan de Medios valorado en términos económicos y de eficacia publicitaria
(GRP'S, cobertura, OTS, etc.).
• Un informe de la inversión que debe rá detallar como mínimo lo siguie ntes
datos por soporte publicitario:
}> Tarifa
}> Coste GRP sin /VA o descuento
}> Coste GRP con /VA o descuento
}> Total neto
}> Total/VA
}> Total con /VA
}> %Inversión
}> Total inserciones, pases, cuñas, incluyendo una columna de
forma
tos,.duraciones, fra nja de emisión, radio . .. • Justificantes de que la campaña ha sido efectivame nte realizada en /os
medios y en los soportes contrata dos.
Para ello, /as empresas adjudicatarias presentarán certifica dos, o cualquier otro
documento acreditativo de la ejecución de la campaña en
los medios y
soportes contratados, tales como: certificaciones de e misión en televisión y
cine con
los datos de audiencia, certificaciones de emisión en radios,
certificaciones de las inserciones en /os medios gráficos, certificaciones de /as
capturas de pantalla de /as campañas en Internet, fotográficos
de exterior y
todos /os que fuesen necesarios para justificar
la difusión publicitaria
contratada.
Los comprobantes deberán
ser originales, expedidos por terceros ajenos a la
relación contractual o por los propios medios, indicar los tiempos de duración
de los pases, su posicionamiento, número
de inserciones, periodo de
exposición, así como indicar las fechas de realización y todos aquellos
aspectos que se consideren acreditativos de la ejecución
de la campaña en /os
términos contratados.
En los contratos basados se podrán establecer requerimientos adicionales,
con el
fin de comprobar que la campaña ha sido efectivame nte realizada en los
medios y soporles contratados.
• Informe sobre /as posibles incidencias que se hayan producido durante la
ejecución del contrato.
6.
lo mencionado anteriormente pueden extraerse las siguientes conclusiones:
Las campañas de comunicación y publicidad institucional se articulan a través
de la contrataci ón de una empresa especializada-denominada normalmente
central o agencia de medios-.
Este contrato se realiza en la actualidad a través de la contrataci ón
centralizada si bien, según ha podido constatar este Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno por otro expediente de reclamaci ón tramitado anteriormente
(en concreto, el identificado con n° de expediente R/0148/2015 al que se ha
referido expresamente el reclamante y al que haremos referencia
posteriormente), con anterioridad al establecimiento de este procedimiento de
contratación centralizada, la contrataci ón se hacía directamente por el
organismo público responsable.
El Pl
an
de Medios supone el elemento clave en las campañas de publicidad y
comunicaci ón institucional al contener toda la informaci ón, inclusive la
económica, relativa a la campaña a desarrollar.
Este Plan de Medios es conocido no sólo por el organismo responsable de la
campaña sino también por la Secretaría de Estado de Comunicación, que debe
dar su conformidad.
Finalizada la campaña, el organismo responsable de la misma recibe un
informe detallado con los datos sobre el desarrollo de la misma. Interesa
destacar que, entre la información que se le debe suministrar y que, por lo
tanto, está en poder del responsable, se encuentra la siguiente:
• Plan de Medios valorado en términos econó micos y de eficacia
publicitaria (GRP'S, coberlura, OTS, etc.).
• Un informe de la inversión que deberá detallar como mínimo lo siguientes
datos
por soporle publicitario:
);.> Tarifa
);.> Coste GRP sin /VA o descuento
);.> Coste GRP con /VA o descuento
);.> Total neto
);.> Total/VA
);.> Total con /VA
);.> %Inversión
);.> Total inserciones, pases, cuñas, incluyendo una columna de
formatos,. duraciones, franja de emisión, radio
... • Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en /os
medios y en /os soportes contratados.
7. A continuación, deben analizarse los motivos en los que el MINISTERIO DE
DEFENSA argumenta la denegación del acceso.
A este respecto, destaca que en la respuesta proporcionada por el MINISTERIO
DE DEFENSA se remite al solicitante a la información ya publicada respecto del
gasto del Departamento en materia de publicidad institucional en las páginas web
La
Moncloa y en el Portal de la Transparen cia (se ent iende que para lo relati vo
a la contratación con la central o agen cia de medios). Asimismo, se indica
expresamente que no puede dar más
información que
la ya publicada porque lo
contrario implicaría una acción de reelabora ción que está recogida como causa de
inadmisión en el artículo 18.1 e) de la LTAIBG.
Por otro lado, la respuesta también indica el posible perjuicio que se derivaría del
acceso a los intereses econó micos y comerciales de las empresas afectadas por
los contratos y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1 h) según el cual
el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga
un perjuicio para
/os intereses económicos y comerciales.
Es en
el escrito de alegaciones remitido a este Consejo de Transparen cia y Buen
Gobierno con ocasión de la tramitación de la presente reclamaci ón en el que el
MINISTERIO DE DEFENSA desarrolla los argumentos para denegar la información
solicitada.
Así, en concreto, además de exponer el marco en el que la actividad se desarrolla
y que también figura en los apartados precedentes de esta resoluci ón, destaca
qu
e, a su juicio,
la aplicación de la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1
e) de la LTAIBG, derivaría de la imposibilidad de la Administración de extraer datos
que no afecten a
/os intereses económicos y comerciales de las empresas de toda
la documentación aportada
por las mismas en cada contrato ejecutado desde
2012.
Respecto
del concepto de reelaboración, este Consejo de Transparencia se ha
pronunciado en numerosas ocasiones y la interpretación que realiza de dicha
causa de inadmisión ha quedado recogido en el criterio interpretativo aprobado en
aplicación de las facultades co nferidas por el artículo 38.2 a) en noviembre de
2015 al respecto, en el que se indi ca lo siguiente:
• En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 18 de la Ley 1912013, establece
una serie de causas que permiten declarar la ínadmísíón de una solicitud de
información que,
al tener como consecuencia inmediata la finalización del
procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución
motivada.
Por tanto, será requisito que la resolución
por la que se ínadmíta la solicitud
especifique
/as causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicables
al caso concreto.
• En cuanto al concepto de reelaboracíón, debe entenderse desde el punto de vista
líteral que reelaborar es, según define la Real Academia de la Lengua: "volver a
elaborar algo': Es esta circunstancia la que es exigible para entender que
estamos ante un supuesto de reelaboracíón.
• Sí por reelaboracíón se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el
mínimo tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se
convertirá en derecho
al dato o a la documentación, que no es lo que sanciona el
artículo 12 al definir el derecho como
"derecho a la información ~
Dicho lo anterior, el concepto de reelaboracíón como causa de ínadmísíón ha sido
interpretado
por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en diversas
resoluciones de tal manera que puede entenderse aplicable cuando la información que
se solícita, perteneciendo
al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad
que recibe la solicitud, deba:
a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta,
haciendo uso de diversas fuentes de información, o b) Cuando dicho organismo o
entidad carezca de los medíos técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la
información concreta que se solícita, resultando imposible proporcionar la información
solicitada.
Una vez fijado el concepto de reelaboracíón, conviene diferenciarlo de otros supuestos
regulados Ley
1912013, que no suponen causa de ínadmísíón.
/. El primero sería la solicitud de ''información
voluminosa': que aparece recogida
el artículo
20. 1. En este caso, se trata de información cuyo "volumen o
complejidad" hace necesario un proceso específico de trabajo
o de
manipulación para suministrarla
al solicitante. En este caso no se estaría ante
un supuesto de reelaboracíón,
por lo que tampoco sería un caso de ínadmísíón
de la solicitud sino de ampliación del plazo para resolver.
En este sentido se pronuncia el artículo 20.1, párrafo 2 que dice textualmente
"Este plazo (1 mes) podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen
o la complejidad de la información que se solícita así lo hagan necesario y
prevía notificación
al
solicitante ~
No obstante, sí puede tenerse en cuenta el elevado volumen de la información
objeto de solicitud cuando ello suponga que, atendiendo también
al alcance y
objeto concreto de lo solicitado
así como /os medios disponibles, se incurra en
algunas de /as circunstancias o supuestos que, a juicio de este Consejo de
Transparencia, impliquen que estemos ante un supuesto de reelaboración.
11. El segundo supuesto sería el que se refiere a la información que, por contener
datos de carácter personal, debe
ser
"anonímizada" o disociada antes de ser
suministrada
al interesado o bien que, por afectar a alguno de los límites
previstos en la norma,
el acceso sólo deba proporcionarse respecto de parte
de la información solicitada.
Son /os supuestos contemplados en /os artículos
15.4 -que prevé la anonímización de la información, de modo que se impida la
identificación de /as personas afectadas-y 16 de la Ley
1912013, que prevé el
suministro de la información con omisión de aquella que esté afectada por
algunos de /os límites del artículo 14.
En estos casos, y pese a suponer, implícitamente, un proceso específico de
trabajo para proporcionar la información, ninguno de estos dos supuestos
puede entenderse como reelaboración. 111. Puede ocurrir también que la información se encuentre en poder de varías
unidades informantes que resultan responsables de su custodia pero su autor
esté claramente definido.
En este caso tampoco se trataría de un caso de
reelaboración, operando
el artículo 19.4 de la Ley 1912013 que establece que:
"Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto
al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte
principal
por otro, se /e remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el
acceso".
IV. En sentido contrario, sí sería aplicable el concepto de reelaboración en
aquellos supuestos en los que la Administración, teniendo solamente la
información en un determinado formato, ésta no sea reutilizable en /os
términos que señale la Ley, debiendo en este caso ofrecerse la información en
/os formatos existentes.
En este sentido, la Ley 1912013, establece en su artículo 5.4 que la
Administración debe establecer
"los mecanismos adecuados para facilitar la
accesibilidad, la ínteroperabilidad, la calidad y la reutilización de la información
publicada ... ".
Esta recomendación que supone una buena práctica y que opera desde la
entrada en vigor de la Ley, puede relacionarse con la situación actual de
/os
documentos e informaciones archivadas que, en muchos casos fueron objeto
de elaboración y archivo en formatos PDF y similares.
En este caso, la petición de un formato concreto distinto al existente podría
entenderse como reelaboracíón, cuando dicho formato no esté en poder de la
Administración informante, en todo caso la extracción de la información en
Excel
o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración.
8.
Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
La aplicación de toda causa de inadmisión y, concretamente por ser el objeto
de la presente reclamación, la regulada en el artículo 18.1 e), debe quedar
debidamente motivada en la resolución por la que se responda a la solicitud de
información presentada.
En el presente caso, la resolución dictada por el MINISTERIO DE DEFENSA
carece de toda motivac
ión
relativa a la aplicación de la indicada cau sa de
inadmisión más allá de la mención a que la considera de aplicación.
No se puede entender que sea necesario volver a elaborar algo cuando ha
quedado demostrado por lo indicado en los apartados anteriores de esta
resoluc
ión que
la información que pide el solicitante sobre los planes de medios
es información que la empresa encargada de la campaña debe proporcionar al
organismo responsable que, además, también debe informar detalladamente
de la ejecución de la campaña.
Por otro lado, y ya en el escrito de alegaciones, tal y como se menciona en el
antecedente de hecho 4, se trata de justificar la aplicación de la causa de
i
nadmisión en
la resolución rec urrida por entender que el límite del perjuicio a
los intereses económicos y comerciales exigiría u na acción previa de
reelaboración, debido a la imposibilidad de la Administración de extraer datos
que no afecten a
/os intereses económicos y comerciales de las empresas de
toda la documentación aportada
por las mismas en cada contrato ejecutado
desde 2012.
A este respecto, además de que
el perJUICIO a los intereses econ ómicos y
comerciales no se aplica de acuerdo a lo expresamente indicado en el artículo
14.2 respecto de la aplicación del test del daño y de la posible existencia de un
interés superior que justificase el acceso aun produciéndose el límite,
entendemos que ésta se t rata claramente de una interpretación contraria a la
de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, en el criterio antes
reproducido, expresamente considera que el acceso parcial a la información, si
fuera de aplicación algún límite al acceso, no puede cons iderarse
reelaboración.
9. Corresponde ahora a valorar la aplicación al caso que nos ocupa del límite al
acceso previsto en el artículo 14.1 h). Perjuicio a los intereses econó micos y
comerciales.
A este respecto, destaca como argumento, motivado precisamente por el hecho
de que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
ya se ha pronunciado
sobre
la aplicación de este límite, que el mismo se ría de aplicación-y por tanto, el
perJUICIO afectaría-no al organismo público concernido sino a las empresas
afectadas por los contratos (no se especifica claramente si a la que contrata con la
Administración o a los medios de comunicación con los que se contratan los
diferentes anuncios e inserciones).
Obvia la Administración en sus alegaciones q
ue este Consejo, en la resolución
R/0148/ 2015, sí creyó probado que el perjuicio podría producirse en caso de
acceder a la información solicitada, pero consideró que quedaba acreditada la
existencia de
un interés público superior en el acceso. Por su interés, se considera
conveniente reproducir los argumentos en los que se basó tal conclusión y que
son también aplicables al presente caso:
En el caso que nos ocupa, el
/CO considera que el acceso a la información
solicitada supondría un perjuicio a
sus intereses económicos y comerciales.
El argumento
es e/ siguiente: dicho organismo contrata, mediante concurso
público, a una Central de Medios cuya oferta
se basa, en gran medi da, en su
capacidad para negoci ar directamente con cada medio de comunicación el
volumen de la inversión a reali zar; dicha capacidad de negociación y, por ende, la
oferta que dicha empresa pueda presentar al
/CO, se vería afectada si se
revelaran datos sobre inversión, descuentos y distribución de medios. En
definiti va, la limitación de la capacidad de negociación con /os medios devendría
en la imposibilidad
de ofrecer /os descuentos que actualmente se ofrecen al
/CO
que, en consecuencia, vería aumentar el coste de sus campañas de publicidad.
En este punto, parece importante volver al objeto de la solicitud que es,
básicamente, /os planes de medios a través de /os que se ejecutaron /as
campañas de publicidad de//CO llevadas a cabo entre /os años 2010 a 201 4. Es
decir, se trata de campañas que ya han finalizado y respecto de /as que, por lo
tanto, no podría alegarse un perjuicio económico o comercial por cuanto /os
contratos ya han conclui do. Es más, la propia descripción de la información que se
solicita -planes de medios con el desglose de /os medios y fechas en que se han
ejecutado
/as campañas, número de inserciones (prensa impresa), pases de spots
(televisión), pases de cuñas (radio), número de impresiones (internet), coste de
cada
inserciónlspotlcuña!impr esión, descuentos de agencia, informes de
evaluación y de post evaluación-lleva a concluir que sólo podrá ser proporcionada
cuando la campaña haya concluido dado que
sólo entonces se dispondrá de /os
datos solicitados.
No obstante lo anterior, y toda vez que el
acceso, si bien una vez concluida la
campaña de publicidad, pudiera perjudicar
las que se desarrollaran en un futuro,
debido a que de
esta resolución ya quedaría asentado un criterio respecto de la
publicidad de
los planes de medios, es conveniente, a juicio de este Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, analizar /as circunstancias presentes en este
caso,
sobre todo desde la perspectiva de la posible existencia de un interés que
pudiera prevalecer frente al perjuicio señalado.
( ... ) las campañas de publicidad que llevan a cabo se basan en los criterios de
eficiencia (teniendo en consideración
el contenido y el público objetivo de cada
campaña) y eficacia (especialmente, de carácter presupuestario) prestando
atención
a la plura/ídad y diversificación geográfica de /os medíos. No obstante,
resulta innegable que sólo conociendo cómo se ha producido la ejecución de /as
campañas de publicidad, y, especialmente, /os medíos que han participado en /as
mismas, se puede efectivamente ejercer un control del correcto cumplimiento de
dicho principios.
Es decir, de nada serviría aseverar que determinada actuación
cumple con determinados criterios
o normas sí no se puede tener conocimiento
del resultado de la misma y, en consecuencia, control
ar sí la aplicación de dichos
criterios
o normas ha sido correcta.
Este hecho
es especialmente relevante cuando hablamos de contratación pública,
es decir, de uso de fondos públicos, y de garantía de la plura/ídad de medíos de
comunicación en
el desarrollo de las acciones publicitarias que lleven a cabo
organismos públicos.
Por otro lado, como expresamente se señala en el escrito de la reclamación, son
mayoría las normas autonómicas que, en sus respectivas leyes de desarrollo de la
LTAIBG prevén, entre
/as obligaciones en materia de publicidad activa, esto es,
información que debe hacerse pública sin necesidad de solicitud expresa, la
publicación de
/os gastos de las campañas de publicidad que se lleven a cabo. Es
más,
durante la tramitación parlamentaría de la actual L TAIBG fueron varios /os
grupos parlamentarios que presentaron enmiendas por las que proponían que la
información sobre
/os planes de medíos pasara a incluirse entre /as obligaciones
de publicidad activa. Ello demuestra,
a juicio de este Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno, que existe un interés social en
el conocimiento de esta
información, interés que se apoya en los argumentos antes expuestos.
Finalmente,
es importante también señalar que la información sobre /os contratos
celebrados
por los organismos y entidades incluidos en el ámbito de aplicación de
la norma,
ei/CO entre e//os, debe ser púb/íca en virtud del artículo 8. 1 a), precepto
que desgrana con detalle la información, bastante exhaustiva, que debe hacerse
pública. Dicha información no debe quedar mermada, aunque
sea previo ejercicio
del derecho de
acceso a la información, cuando, como sucede en este caso, /as
campañas de publicidad se desarrollen prevía contratación intermedia. Es decir, el
contrato en puridad es celebrado entre el
/CO y la Central de Medíos y es ésta la
que,
a su vez, contrata con /os diferentes medíos de comunicación, pero este
hecho no debe afectar en ningún caso la cantidad y calidad de la información a la
que
se tiene acceso.
En conclusión, en base a todos /os argumentos expuestos, procede declarar que
existe un interés público superior en conocer la información relativa
a la
contratación púb/íca y, especialmente en
el caso que nos ocupa, comprobar que la
misma respeta
/os principios que deben presidir la contratación de /as campañas
de publicidad
dei/CO.
10. Siguiendo con el presente caso, debe señalarse que la aplicaci ón del límite
alegado se realiza con total separación de lo preceptuado en la L TAIBG en su
artículo 14.2 La aplicación de /os límites será justíficada y proporcionada a su
objeto y finalidad de protección y atenderá a /as circunstancias del caso concreto,
especialmente
a la
concurrencia de un interés público o privado superior que
justifique el acceso
y, por
lo tanto, al doble test, del daño y del interés, que debe
ser realizado.
En efecto, debe recordarse que, en interpretación realizada por este Consejo, la
aplicación de los límites no será en ningún caso automática, sino que, antes al
contrarío, deberá analizarse sí
la concesión del acceso a la información supone un
perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Del mismo modo, es
necesaria una aplicación justificada y proporcional del límite, atendiendo a /as
circunstancias del caso concreto y, especialmente, a
la posible existencia de un
interés superior que, aún produciéndose un daño, justifique
la publicidad o el
acceso (test del interés).
Por otro
lado, entiende este Consejo de Transparencia que la menci ón a que el
perjuicio se produce no respecto del organismo público sino de las empresas
terceras no se sostiene debidamente. En primer lugar, porque los fondos
provienen del organismo público por lo que, una eventual modificación de tarifas
que pueda producirse si se conociera la informaci ón solicitada, afectaría a la
posición económica del organismo público contratante y responsable de la
campaña.
Por otro lado, no puede argumentarse este perjuicio a los intereses de terceros
que contratan con la Administraci ón (como, si bien indirectamente, se produce
este caso) derivado del conocimiento de los términos de esta contratación. La
interpretación contraria llevaría a desvirtuar la previsión el artículo 8.1 a) de la
propia LTAIBG que prevé la publicidad proactiva de todos los contratos que
celebren los organismos sujetos a la Ley. Es decir, puede concluirse que el
legislador ya ha avalado la importancia en conocer el destino de los fondos
públicos.
Por otro lado, la Administración introduce un argumento formal acerca de la
necesidad de llevar a cabo un trámite de audiencia a los terceros afectados, pero
parece obviar que es en la aplicación del límite al responder la solicitud el
momento en el que debería haberse recabado las alegaciones de terceros según
dispone el artículo 19.3
Sí la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros,
debidamente identificados, se /es concederá un plazo
de quince días para que
puedan realizar
/as alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser
informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar
resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el
plazo para su presentación.
FIRMANTE (1): FRANCISCO J AVIER AMOROS CORDA 1 FECHA: 07/03/201713:521 NOT AS: F
Por lo tanto, puede concluirse que es en el trámite de respuesta a la solicitud en el
que debería haberse realizado el trámite de alegaciones oportuno, sin que conste
en el expediente que el mismo haya sido llevado a cabo. Esta circunstancia
implica, a nuestro juicio, la ausencia de u na argumentación consistente y sólida a
la hora de aplicar el límite invocado.
11. En conclusión, por todos los argumentos expuestos anteriormente, este Consejo
de Transparencia considera que la presente reclamación debe ser estimada y que
el MINISTERIO DE DEFENSA debe proporcionar al solicitante información sobre
las campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Defensa y sus
organismos dependi entes para /os años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por
medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solícito /os datos
desglosados
por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de
inserciones, tarifa
y medio de comunicación
1111. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la Reclamación presentada por • -
•••• contra la Resolución de 15 de noviembre de 2016 del MINISTERIO DE
DEFENSA.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE DEFENSA a que, en el plazo máximo de
quince días hábiles, remita a la información solicitada
y referenciada en el Fundamento Ju rídico 11 de la presente resoluci ón.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE DEFENSA a que, en el mismo plazo máximo
de quince días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
copia de la información remitida al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2 013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pú blica y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustituti va de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
Ley 39/2 015, de 1 de octubre, de Procedi miento Administra tivo Común de las
Administraciones Públicas.
En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía adm inistrativa,
únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso
Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso
Administrativo de
Madrid en
plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, e), de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LA PRESIDENTA DEL
CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
PA.
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo. Francisco Javier Amorós Dorda