Acceso a los planes de medios y presupuesto ejecutado en campañas de publicidad institucional (2012-2015)

I. ANTECEDENTES

Con se jo de Tr a n s parenc ia y B ue n Go b ie rn o

PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN S/REF: 001-009517

N/REF: R- 0520-2016

FECHA: 6 de marzo de 2017

ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

En respuesta a la Reclamación presentada por con fecha de entrada el 12 de diciembre de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, presentó, dirigida al entonces MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD (hoy MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD), con fecha 19 de octubre de 2016 y al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), la siguiente solicitud de información:

En virtud del artículo 2.1 de la ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, que incluye a la Administración General del Estado entre los sujetos de ámbito de aplicación, y el artículo 13 de la misma, que entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones, solicito: Listado de campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Economía y Competitividad y sus organismos dependientes para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito los datos desglosados por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y medio de comunicación. Argumento esta petición en la resolución 148/2015 del Consejo de Transparencia, que concedió el acceso al Plan de Medios del ICO porque conocer el destino final de los fondos públicos destinados a la publicidad institucional prevalecía sobre cualquier otro argumento. Además, en los pliegos de los contratos relativos a la [email protected]

publicidad institucional queda especificado que cada agencia de medios debe remitir un informe con todos estos datos a cada organismo. Les agradecería que me hicieran llegar la información en un formato reutilizable, preferiblemente XLS o CSV. Si no fuera posible, solicito los datos tal y como consta en los registros públicos para evitar cualquier acción de reelaboración.

2. El 29 de noviembre de 2016, el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD dictó resolución en la que indicaba al solicitante lo siguiente:

1.- La información solicitada por el ciudadano relativa al “presupuesto ejecutado, organismo y campaña” de 2012 a 2015 ya se encuentra publicada y se encuentra disponible en los informes anuales de publicidad y comunicación institucional, accesibles en la web de La Moncloa y en el Portal de Transparencia, por lo que se accede a la solicitud de acceso a la información. 2.- La información solicitada relativa al “Número de inserciones, tarifa y medio de comunicación”, que se incluyen, con diferente nivel de desglose, en los distintos planes de medios de las campañas de publicidad institucional, requiere para su difusión de una acción previa de reelaboración por lo que debe enmarcarse dentro de la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (LTAIBG) 3.-El acceso a la información solicitada relativa a los contratos suscritos para la compra de espacios publicitarios con agencias de medios podría suponer un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos, es decir las agencias de medios con las que han contratado los ministerios, ya que la Administración General del Estado no contrata directamente con los medios de comunicación. A este respecto, la difusión de la información solicitada se encuadra dentro de la causa de denegación prevista en el artículo 14.1.h) de la LTAIBG. Por todo lo expuesto, se concede parcialmente la presente solicitud de acceso a la información pública en virtud de lo establecido en el artículo 14.1.h) y artículo 18.1.c) de la LTAIBG.

3. En aplicación de lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, y al no considerar satisfactoria la respuesta proporcionada, presentó reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en los siguientes términos:

Solicito los datos de publicidad institucional del Ministerio de Economía y Competitividad. Para ello, pido los datos referentes a la inversión por medio de comunicación en las distintas campañas del Ministerio desde 2012 hasta la actualidad.

Por un lado se me da acceso a información ya pública en la que no se encuentran los datos que pido y por el otro me aseguran que darme los datos desglosados por campaña y medio de comunicación requeriría de una acción previa de reelaboración, a pesar de que indico que solicito los datos en su formato original. Además, no se entiende que se defienda una acción de reelaboración cuando las

mismas agencias de medios tienen que enviar un informe al propio ministerio con estos datos.

Además, el Ministerio argumenta que acceder a esta información supondría un perjuicio para los intereses comerciales de las empresas, cuando en este caso debería prevalecer el interés público de conocer esa información sobre esos intereses.

Por ello, exijo saber cuánto dinero invirtió y a cambio de qué el Ministerio de Economía en sus campañas de publicidad institucional entre 2012 y 2015.

4. Con fecha 13 de diciembre el expediente fue remitido al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD a los efectos de que, por dicho Departamento, se realizaran las alegaciones oportunas que, remitidas con fecha 28 de diciembre de 2016, consistieron en las siguientes:

2.1 Datos referentes a la inversión por medio de comunicación en campañas de publicidad institucional desde 2012 hasta la actualidad.

En la contratación de los servicios de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios para la materialización de las campañas de publicidad institucional, los departamentos ministeriales y demás entes y organismos de la AGE y, por tanto, este Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, no contratan directamente con los medios de comunicación en los que se difunden sus campañas de publicidad institucional, sino con agencias de medios. Con estas agencias se contrata, no solo la compra de espacios publicitarios, sino también los servicios de estrategia y planificación de la compra de espacios, la adaptación de la creatividad, las acciones que potencien los objetivos de las campañas de publicidad, el asesoramiento y apoyo técnico necesario, o el seguimiento y control de las campañas institucionales y de las acciones publicitarias antes mencionadas, entre otros. Por este motivo, los datos relativos al presupuesto ejecutado por los departamentos ministeriales y demás entes y organismos de la AGE no se refieren a la compra directa en medios de comunicación, sino a los importes facturados por las agencias, por servicios no únicamente vinculados a la compra de espacios en medios, sino por un servicio más extenso basado en la estrategia, el asesoramiento continuo y el seguimiento de las campañas. La inversión que los medios reciben para la difusión de las campañas institucionales de la AGE deriva de su relación con las agencias intermediarias y de los precios y descuentos que éstos, como terceros ajenos a la Administración, pacten en su relación privada. La facturación de las agencias de medios a la Administración deriva de precios y descuentos fijados en la adjudicación de contratos públicos que en nada incumben a los medios de comunicación y demás soportes publicitarios, y que en ningún caso tienen que guardar relación alguna con la relación jurídico-privada de agencias de medios y dichos medios y soportes publicitarios.

A la vista de lo expuesto, la reclamación no puede ser admitida en tanto que la inversión por medio de comunicación solicitada no obra en poder del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.

2.2 Sobre la prevalencia del interés público de conocer la información solicitada frente al perjuicio para los intereses comerciales de las empresas.

Partiendo de que la Administración no dispone de datos de inversión en medios de comunicación y otros soportes publicitarios, sino de datos derivados de sus relaciones contractuales con agencias de medios, no cabe más que reiterar que el acceso a este tipo de información podría suponer un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos a los que se refiere la solicitud. Nos encontramos ante el supuesto del artículo 14.1. letra h de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (“el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales”). En la solicitud inicial, se hacía referencia a la resolución 148/2015 del Consejo de la Transparencia, que obliga al ICO a entregar toda la información relativa campañas de publicidad de dicho organismo, incluidos los correspondientes planes de medios (número de inserciones, pases de spots y cuñas, número de impresiones, costes y descuentos de agencia), considerando que existe “un interés público superior” frente al “perjuicio a sus intereses económicos y comerciales”, alegado por el ICO como límite al derecho de acceso a la información pública. Se trata de un caso diferente porque el ICO denegó inicialmente la información argumentando que “supondría un perjuicio a sus interés económicos y comerciales”, dado que su capacidad de negociación se vería afectada “si se revelaran datos sobre inversión, descuentos y distribución de medios”. En el presente caso, el límite del derecho al acceso se basa en los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos a los que se refiere la solicitud, no en los intereses de la Administración General del Estado. Debe añadirse que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.3 de la citada Ley 19/2013, ante una reclamación al Consejo por haberle sido denegado el acceso a la información para proteger derechos e intereses de terceros, con carácter previo a la resolución, el Consejo deberá otorgar “trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga”. Es decir, deberán ser oídas todas las empresas afectadas, tanto agencias de medios como todo tipo de medios de comunicación y otros soportes publicitarios, por los planes de medios de todas y cada una de las campañas de publicidad institucional de los años 2012 a 2015. 2.3 Sobre que la solicitud no precisa de reelaboración por parte de la Administración, dado que las agencias de medios tienen que remitir un informe al órgano responsable de cada campaña. Los datos contenidos en los informes de referencia, con carácter general, son relativos a la facturación de las agencias de medios y a la justificación de la realización de las campañas en los medios y soportes contratados. En todo caso, como se ha señalado previamente, el acceso a esta información supondría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de las empresas

afectadas por los contratos a los que se refiere la solicitud, y requeriría su previa audiencia. La inadmisión a trámite por exigir una acción previa de reelaboración, de conformidad con el artículo 18.1.c) de la reiterada Ley 19/2013, se argumenta debido a la imposibilidad de la Administración de extraer datos que no afecten a los intereses económicos y comerciales de las empresas de toda la documentación aportada por las mismas en cada contrato ejecutado desde 2012 3 Conclusión En conclusión, la única información objetiva obrante en poder del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, cuya publicación no incurra en causas de inadmisión o límites previstos en la Ley 19/2013, es la ya facilitada al solicitante en la resolución de fecha 29 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG reconoce, en su artículo 12, el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. En primer lugar, considera necesario este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno aclarar el objeto de la solicitud de información y el marco jurídico aplicable al mismo.

Así, en cuanto al objeto, y derivado de los términos exactos de la solicitud, debe señalarse que lo que el solicitante pide es conocer el Listado de campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Economía y Competitividad y sus organismos dependientes para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito los datos desglosados por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y medio de comunicación.

Sentado lo anterior, puede concluirse que lo que, en definitiva, se está solicitando es el denominado Plan de Medios del mencionado Departamento Ministerial para los años 2012-2015 ya que, como desarrollaremos a continuación, es en dicho Plan de medios en el que se contiene información detallada sobre la campaña desarrollada, su presupuesto, las inserciones en medios de comunicación y el importe finalmente abonado por dichas inserciones.

4. Como marco general de aplicación, debe tenerse en cuenta la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional cuyo objeto es establecer el régimen jurídico de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación promovidas o contratadas por la Administración General del Estado y por las demás entidades integrantes del sector público estatal, enumeradas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

Su apartado 2 indica expresamente que:

2. Esta Ley no será de aplicación a las campañas de carácter industrial, comercial o mercantil que desarrollen los sujetos enumerados en el apartado anterior en el cumplimiento de los fines que les son propios.

Por otro lado, el artículo 3 -Requisitos de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación- dispone en sus apartados 2 y 4 lo siguiente:

2. Las campañas institucionales de publicidad y de comunicación se desarrollarán exclusivamente cuando concurran razones de interés público y en el ejercicio de competencias propias.
4. Las campañas institucionales se ajustarán siempre a las exigencias derivadas de los principios de interés general, lealtad institucional, veracidad, transparencia, eficacia, responsabilidad, eficiencia y austeridad en el gasto.

Finalmente, el artículo 8, relativo a los contratos, dispone lo siguiente:

1. Los contratos vinculados a las campañas reguladas por esta Ley se adjudicarán con arreglo a su normativa aplicable, respetando estrictamente los principios de publicidad y concurrencia, y atendiendo siempre a criterios objetivos tales como el coste económico y la eficacia prevista del plan de medios. Estos mismos criterios objetivos deberán ser observados por los contratistas en los supuestos de subcontratación.

5. En aplicación de lo anterior, la Administración General del Estado ha aprobado un Acuerdo Marco denominado Servicio de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios destinados a la materialización de las campañas de publicidad institucional cuyo objeto es:

(...) la compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, necesarios para la difusión de las campañas de publicidad institucional, lo que incluye los siguientes servicios:

• La estrategia y la planificación de la compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios.
• La adaptación de la creatividad.
• La contratación de los espacios publicitarios.
• El asesoramiento y apoyo técnico necesario.
• El seguimiento y control de las campañas.
• La elaboración de una memoria a la finalización de la campaña.

Este es un acuerdo marco que no tiene todos sus términos definidos por lo que para la adjudicación de los contratos basados los organismos peticionarios deben convocar siempre una segunda licitación.

A través de información igualmente publicada en la plataforma de contratación centralizada y, concretamente en el pliego de prescripciones técnicas se pueden conocer las siguientes condiciones del contrato:

• El objeto del acuerdo marco, cuyas características técnicas se establecen en este pliego de prescripciones técnicas, es la selección de un máximo de cinco empresas para la contratación de los servicios de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, necesarios para la difusión de las campañas de publicidad institucional que se realicen por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales incluidas en el artículo 206.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
• El presente acuerdo marco será de aplicación obligatoria a las campañas de publicidad institucional recogidas en los correspondientes planes anuales de publicidad y comunicación institucional que se aprueben durante su periodo de vigencia, así como a todas aquellas campañas de publicidad institucional que, sin estar previstas en dichos planes anuales, deban realizarse de manera excepcional por motivos sobrevenidos, conforme a lo dispuesto en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional y en el Real Decreto 947/2006, de 28 de agosto.

Las campañas de carácter industrial, comercial o mercantil que desarrollen la Administración General del Estado y las demás entidades del sector público estatal no están sujetas al presente acuerdo marco, si bien las entidades responsables de su contratación pueden manifestar expresamente su intención de adherirse, pudiendo la misma ser aprobada siempre que no suponga merma alguna para las campañas que de forma obligatoria deben difundirse dentro del acuerdo marco.

Dentro del acuerdo marco se contratarán los siguientes aspectos, que se consideran incluidos en el servicio de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, y que servirán de base para la materialización de las campañas de publicidad institucional en el ámbito de la administración pública:

• La contratación de los espacios publicitarios por parte de las empresas que resulten adjudicatarias, quienes realizarán la intermediación y la contratación de los espacios publicitarios según las planificaciones y directrices específicas de cada campaña; ordenarán a los medios las inserciones previstas y facilitarán al órgano responsable de la campaña toda la información que se les solicite y en la forma en que éste les indique.
• Esta contratación también incluirá la tramitación de inserciones publicitarias puntuales en diferentes soportes, que no requieran de planificación previa pero que resulten necesarias o convenientes para una óptima difusión de los mensajes.
• El seguimiento y control de las campañas de publicidad institucional y de las acciones publicitarias antes mencionadas. Las empresas adjudicatarias realizarán un seguimiento continuo de la publicidad ordenada, comprobando su aparición en los medios de comunicación y otros soportes contratados y aportando los resultados de este seguimiento mediante los estudios de audiencia, procedimientos y plazos establecidos en este acuerdo marco y en los correspondientes contratos basados.
• La realización de una memoria detallada a la finalización de la campaña, en la que se incluyan todos los resultados cuantitativos y cualitativos de la misma así como las incidencias que se hayan producido durante la realización de la campaña.

Las empresas incluirán en su oferta el correspondiente plan estratégico de comunicación que recogerá, como mínimo, las siguientes cuestiones:

• La estrategia de medios para la consecución de los objetivos determinando, de manera justificada, los medios a utilizar, sus formatos y el plan de medios con la inversión para cada uno de ellos, así como la evaluación teórica de los resultados que se obtendrían.
• Calendario previsto de la campaña.
• Equipo de trabajo asignado al proyecto.

En el apartado dedicado al desarrollo y ejecución del contrato se indica lo siguiente:

La difusión de las campañas de publicidad sujetas a este acuerdo marco contará, en la Administración General del Estado con un órgano responsable de la campaña, que será la unidad que asuma las funciones de interlocución con las empresas seleccionadas por ser competente por razón de la materia objeto de la campaña de publicidad.

Para cada campaña de publicidad institucional, las empresas adjudicatarias deberán proponer una estrategia de comunicación. Cada estrategia de comunicación quedará plasmada en una propuesta teórica de plan de medios, en el que se describan, de forma justificada, los medios y soportes convencionales y no convencionales a utilizar, así como sus formatos y los porcentajes de inversión en los mismos.

El plan estratégico de medios definitivo será el que apruebe el órgano responsable de la campaña. Con carácter previo a esta aprobación definitiva y a la adjudicación del contrato, se solicitará la conformidad de la Secretaría de Estado de Comunicación.

Del plan de medios definitivo, de sus eventuales ajustes y de la conformidad de la Secretaría de Estado de Comunicación deberá dejarse constancia en el expediente de contratación. Los ajustes deberán estar autorizados y debidamente motivados por el órgano responsable de la campaña.

La empresa adjudicataria facilitará, con la periodicidad que se determine en cada contrato basado, un informe de seguimiento de cada campaña, que permita conocer el grado de cumplimiento de los objetivos de la campaña, posibles incidencias así como realizar los ajustes que se estimen oportunos en el plan de medios.

Después de la realización de cada campaña, o una vez finalizada una oleada de difusión si así lo establece el contrato basado, la empresa contratada entregará al órgano responsable de la campaña, como mínimo, un ejemplar de la siguiente documentación:

• Plan de Medios valorado en términos económicos y de eficacia publicitaria (GRP'S, cobertura, OTS, etc.).
• Un informe de la inversión que deberá detallar como mínimo los siguientes datos por soporte publicitario: tarifa, coste GRP sin IVA o descuento, coste GRP con IVA o descuento, total neto, total IVA, total con IVA, %Inversión y total inserciones, pases, cuñas, incluyendo una columna de formatos, duraciones, franja de emisión, radio...
• Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en los medios y en los soportes contratados.

Para ello, las empresas adjudicatarias presentarán certificados, o cualquier otro documento acreditativo de la ejecución de la campaña en los medios y soportes contratados, tales como: certificaciones de emisión en televisión y cine con los datos de audiencia, certificaciones de emisión en radios, certificaciones de las inserciones en los medios gráficos, certificaciones de las capturas de pantalla de las campañas en Internet, fotográficos de exterior y todos los que fuesen necesarios para justificar la difusión publicitaria contratada.

Los comprobantes deberán ser originales, expedidos por terceros ajenos a la relación contractual o por los propios medios, indicar los tiempos de duración de los pases, su posicionamiento, número de inserciones, periodo de exposición, así como indicar las fechas de realización y todos aquellos aspectos que se consideren acreditativos de la ejecución de la campaña en los términos contratados.

En los contratos basados se podrán establecer requerimientos adicionales, con el fin de comprobar que la campaña ha sido efectivamente realizada en los medios y soportes contratados.

Informe sobre las posibles incidencias que se hayan producido durante la ejecución del contrato.

6. De lo mencionado anteriormente pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• Las campañas de comunicación y publicidad institucional se articulan a través de la contratación de una empresa especializada- denominada normalmente central o agencia de medios-.
• Este contrato se realiza en la actualidad a través de la contratación centralizada si bien, según ha podido constatar este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por otro expediente de reclamación tramitado anteriormente (en concreto, el identificado con nº de expediente R/0148/2015), con anterioridad al establecimiento de este procedimiento de contratación centralizada, la contratación se hacía directamente por el organismo público responsable.
• El Plan de Medios supone el elemento clave en las campañas de publicidad y comunicación institucional al contener toda la información, inclusive la económica, relativa a la campaña a desarrollar.
• Este Plan de Medios es conocido no sólo por el organismo responsable de la campaña sino también por la Secretaría de Estado de Comunicación, que debe dar su conformidad.
• Finalizada la campaña, el organismo responsable de la misma recibe un informe detallado con los datos sobre el desarrollo de la misma. Interesa destacar que, entre la información que se le debe suministrar y que, por lo tanto, está en poder del responsable, se encuentra la siguiente:
  • Plan de Medios valorado en términos económicos y de eficacia publicitaria.
  • Un informe de la inversión que deberá detallar como mínimo: tarifa, coste GRP sin IVA o descuento, coste GRP con IVA o descuento, total neto, total IVA, total con IVA, %Inversión y total inserciones, pases, cuñas.
  • Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en los medios y en los soportes contratados.

7. A continuación, deben analizarse los motivos en los que el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD argumenta la denegación del acceso.

A este respecto, destaca que en la respuesta proporcionada por el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD se remite al solicitante a la información ya publicada respecto del gasto del Departamento en materia de publicidad institucional en las páginas web de La Moncloa y en el Portal de la Transparencia. Asimismo, se indica expresamente que no puede dar más información que la ya publicada porque lo contrario implicaría una acción de reelaboración que está recogida como causa de inadmisión en el artículo 18.1 c) de la LTAIBG.

Por otro lado, la respuesta también indica el posible perjuicio que se derivaría del acceso a los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.1 h) según el cual el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales.

Es en el escrito de alegaciones remitido a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con ocasión de la tramitación de la presente reclamación en el que el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD desarrolla los argumentos para denegar la información solicitada.

Así, en concreto, además de exponer el marco en el que la actividad se desarrolla, destaca que, a su juicio, la aplicación de la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1 c) de la LTAIBG, derivaría de la imposibilidad de la Administración de extraer datos que no afecten a los intereses económicos y comerciales de las empresas de toda la documentación aportada por las mismas en cada contrato ejecutado desde 2012.

Respecto del concepto de reelaboración, este Consejo de Transparencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones y la interpretación que realiza de dicha causa de inadmisión ha quedado recogido en el criterio interpretativo aprobado en noviembre de 2015, en el que se indica lo siguiente:

• En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicables al caso concreto.
• En cuanto al concepto de reelaboración, debe entenderse desde el punto de vista literal que reelaborar es, según define la Real Academia de la Lengua: “volver a elaborar algo”. Es esta circunstancia la que es exigible para entender que estamos ante un supuesto de reelaboración.
• Si por reelaboración se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el mínimo tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se convertirá en derecho al dato o a la documentación, que no es lo que sanciona el artículo 12 al definir el derecho como “derecho a la información”.

Dicho lo anterior, el concepto de reelaboración como causa de inadmisión ha sido interpretado por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de tal manera que puede entenderse aplicable cuando la información que se solicita, perteneciendo al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad que recibe la solicitud, deba: a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, o b) Cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada.

Una vez fijado el concepto de reelaboración, conviene diferenciarlo de otros supuestos regulados Ley 19/2013, que no suponen causa de inadmisión:

I. El primero sería la solicitud de “información voluminosa”, que aparece recogida en el artículo 20.1. En este caso, se trata de información cuyo “volumen o complejidad” hace necesario un proceso específico de trabajo o de manipulación para suministrarla al solicitante. En este caso no se estaría ante un supuesto de reelaboración, por lo que tampoco sería un caso de inadmisión de la solicitud sino de ampliación del plazo para resolver.

En este sentido se pronuncia el artículo 20.1, párrafo 2 que dice textualmente

“Este plazo (1mes) podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante”.

No obstante, sí puede tenerse en cuenta el elevado volumen de la información objeto de solicitud cuando ello suponga que, atendiendo también al alcance y objeto concreto de lo solicitado así como los medios disponibles, se incurra en algunas de las circunstancias o supuestos que, a juicio de este Consejo de Transparencia, impliquen que estemos ante un supuesto de reelaboración.

II. El segundo supuesto sería el que se refiere a la información que, por contener datos de carácter personal, debe ser “anonimizada” o disociada antes de ser suministrada al interesado o bien que, por afectar a alguno de los límites previstos en la norma, el acceso sólo deba proporcionarse respecto de parte de la información solicitada. Son los supuestos contemplados en los artículos 15.4 y 16 de la Ley 19/2013.

En estos casos, y pese a suponer, implícitamente, un proceso específico de trabajo para proporcionar la información, ninguno de estos dos supuestos puede entenderse como reelaboración.

III. Puede ocurrir también que la información se encuentre en poder de varias unidades informantes que resultan responsables de su custodia pero su autor esté claramente definido. En este caso tampoco se trataría de un caso de reelaboración, operando el artículo 19.4 de la Ley 19/2013 que establece que:

“Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

IV. En sentido contrario, sí sería aplicable el concepto de reelaboración en aquellos supuestos en los que la Administración, teniendo solamente la información en un determinado formato, ésta no sea reutilizable en los términos que señale la Ley, debiendo en este caso ofrecerse la información en los formatos existentes.

En este sentido, la Ley 19/2013, establece en su artículo 5.4 que la Administración debe establecer “los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada …”.

Esta recomendación que supone una buena práctica y que opera desde la entrada en vigor de la Ley, puede relacionarse con la situación actual de los documentos e informaciones archivadas que, en muchos casos fueron objeto de elaboración y archivo en formatos PDF y similares.

En este caso, la petición de un formato concreto distinto al existente podría entenderse como reelaboración, cuando dicho formato no esté en poder de la Administración informante, en todo caso la extracción de la información en Excel o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración.

8. Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, pueden extraerse las siguientes conclusiones:

• La aplicación de toda causa de inadmisión y, concretamente por ser el objeto de la presente reclamación, la regulada en el artículo 18.1 c), debe quedar debidamente motivada en la resolución por la que se responda a la solicitud de información presentada. En el presente caso, la resolución dictada por el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD carece de toda motivación relativa a la aplicación de la indicada causa de inadmisión más allá de la mención a que la considera de aplicación.
• No se puede entender que sea necesario volver a elaborar algo cuando ha quedado demostrado que la información que pide el solicitante sobre los planes de medios es información que la empresa encargada de la campaña debe proporcionar al organismo responsable que, además, también debe informar detalladamente de la ejecución de la campaña.
• Por otro lado, y ya en el escrito de alegaciones, se trata de justificar la aplicación de la causa de inadmisión en la resolución recurrida por entender que el límite de los perjuicios económicos y comerciales exigiría una acción previa de reelaboración, debido a la imposibilidad de la Administración de extraer datos que no afecten a los intereses económicos y comerciales de las empresas de toda la documentación aportada por las mismas en cada contrato ejecutado desde 2012.

A este respecto, y con independencia de la aplicación del límite alegado que se analizará a continuación, entiende este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que claramente se trata ésta de una interpretación contraria a la mantenida por este organismo que, en el criterio antes reproducido, expresamente considera que el acceso parcial a la información, si fuera de aplicación algún límite al acceso, no puede considerarse reelaboración.

9. Corresponde ahora a valorar la aplicación al caso que nos ocupa del límite al acceso previsto en el artículo 14.1 h). Perjuicio a los intereses económicos y comerciales.

A este respecto, destaca como argumento que el mismo sería de aplicación- y por tanto, el perjuicio afectaría- no al organismo público concernido sino a las empresas afectadas por los contratos.

Obvia la Administración en sus alegaciones que este Consejo, en la resolución R/0148/2015, sí creyó probado que el perjuicio podría producirse en caso de acceder a la información solicitada, pero consideró que quedaba acreditada la existencia de un interés público superior en el acceso. Se reproducen los argumentos aplicables al presente caso:

En el caso que nos ocupa, el ICO considera que el acceso a la información solicitada supondría un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales. El argumento es que la Central de Medios basa su oferta en su capacidad para negociar directamente con cada medio de comunicación el volumen de la inversión; dicha capacidad se vería afectada si se revelaran datos sobre inversión, descuentos y distribución de medios.

En este punto, es importante volver al objeto de la solicitud que son, básicamente, los planes de medios de campañas que ya han finalizado y respecto de las que, por lo tanto, no podría alegarse un perjuicio económico o comercial por cuanto los contratos ya han concluido. La descripción de la información solicitada lleva a concluir que sólo podrá ser proporcionada cuando la campaña haya concluido dado que sólo entonces se dispondrá de los datos solicitados.

No obstante lo anterior, y toda vez que el acceso pudiera perjudicar las campañas que se desarrollaran en un futuro, es conveniente analizar las circunstancias presentes, sobre todo desde la perspectiva de la posible existencia de un interés que pudiera prevalecer frente al perjuicio señalado.

(...) las campañas de publicidad que llevan a cabo se basan en los criterios de eficiencia y eficacia prestando atención a la pluralidad y diversificación geográfica de los medios. No obstante, resulta innegable que sólo conociendo cómo se ha producido la ejecución de las campañas de publicidad, y, especialmente, los medios que han participado en las mismas, se puede efectivamente ejercer un control del correcto cumplimiento de dicho principios.

Este hecho es especialmente relevante cuando hablamos de contratación pública, es decir, de uso de fondos públicos, y de garantía de la pluralidad de medios de comunicación en el desarrollo de las acciones publicitarias que lleven a cabo organismos públicos.

Por otro lado, son mayoría las normas autonómicas que prevén la publicación de los gastos de las campañas de publicidad como obligaciones en materia de publicidad activa. Ello demuestra que existe un interés social en el conocimiento de esta información, interés que se apoya en los argumentos antes expuestos.

Finalmente, la información sobre los contratos celebrados por los organismos sujetos a la norma debe ser pública en virtud del artículo 8.1 a). Dicha información no debe quedar mermada cuando las campañas de publicidad se desarrollen previa contratación intermedia. El hecho de que el contrato sea celebrado entre el organismo y la Central de Medios no debe afectar la cantidad y calidad de la información a la que se tiene acceso.

En conclusión, procede declarar que existe un interés público superior en conocer la información relativa a la contratación pública y comprobar que la misma respeta los principios que deben presidir la contratación de las campañas de publicidad.

10. Siguiendo con el presente caso, debe señalarse que la aplicación del límite alegado se realiza con total separación de lo preceptuado en la LTAIBG en su artículo 14.2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso y, por lo tanto, al doble test, del daño y del interés, que debe ser realizado.

En efecto, la aplicación de los límites no será en ningún caso automática, sino que deberá analizarse si la concesión del acceso supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional del límite, atendiendo a la posible existencia de un interés superior que justifique la publicidad o el acceso (test del interés).

Por otro lado, la mención a que el perjuicio se produce no respecto del organismo público sino de las empresas terceras no se sostiene debidamente. En primer lugar, porque los fondos provienen del organismo público por lo que, una eventual modificación de tarifas afectaría a la posición económica del organismo público contratante y responsable de la campaña.

Asimismo, no puede argumentarse este perjuicio a los intereses de terceros derivado del conocimiento de los términos de esta contratación. La interpretación contraria desvirtuaría el artículo 8.1 a) de la propia LTAIBG que prevé la publicidad proactiva de todos los contratos. Puede concluirse que el legislador ya ha avalado la importancia en conocer el destino de los fondos públicos.

Por otro lado, la Administración introduce un argumento formal acerca de la necesidad de llevar a cabo un trámite de audiencia a los terceros afectados, pero obvia que es en la aplicación del límite al responder la solicitud el momento en el que debería haberse recabado las alegaciones de terceros según dispone el artículo 19.3:

Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas.

Por lo tanto, es en el trámite de respuesta a la solicitud en el que debería haberse realizado el trámite de alegaciones oportuno, sin que conste en el expediente que el mismo haya sido llevado a cabo. Esta circunstancia implica la ausencia de una argumentación consistente y sólida a la hora de aplicar el límite invocado.

11. En conclusión, por todos los argumentos expuestos anteriormente, este Consejo de Transparencia considera que la presente reclamación debe ser estimada y que el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD debe proporcionar al solicitante información sobre las campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio y sus organismos dependientes para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medios de comunicación donde se anunció la campaña. Solicito los datos desglosados por año, presupuesto ejecutado, organismo, campaña, número de inserciones, tarifa y medio de comunicación.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO

ESTIMAR la Reclamación presentada contra la Resolución de 29 de noviembre de 2016 del MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD.

SEGUNDO

INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD a que, en el plazo máximo de quince días hábiles, remita la información solicitada y referenciada en el Fundamento Jurídico 11 de la presente resolución.

TERCERO

INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD a que, en el mismo plazo máximo de quince días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, copia de la información remitida al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.