Acceso a información sobre concesiones de terminales de automóviles del Puerto de Barcelona y resultado desestimado

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones Resolución 421/2019 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la reclamante solicitó a la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 21 de febrero de 2019, la siguiente información: (i) Los pliegos de cláusulas generales de las concesiones de terminales de automóviles actualmente vigentes otorgados a AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A. (ii) Los pliegos de cláusulas particulares de las concesiones de terminales de automóviles actualmente vigentes otorgadas a AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A. (iii) Los contratos concesionales suscritos con AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A. actualmente vigentes y, en particular, los datos sobre: la superficie concesionada y sobre S/REF: N/REF: R/0421/2019; 100-002639 Fecha: 11 de septiembre de 2019 Dirección Administración/Organismo: Autoridad Portuaria de Barcelona Info rmación solicitada: Concesiones de terminales de automóviles Puerto de Barcelona Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones las posibilidades de ampliación; el plazo de la conc esión otorgada y los posibilidades de prórroga; el canon establecido (de ocupación y de actividad); las inversiones ofertadas (concepto e Importe económico) y, en su caso, las penalizaciones que se hayan podido imponer hasta la fecha y durante la vigencia de la concesión. 2. Mediante resolución de 9 de mayo de 2019, la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA contestó al reclamante lo siguiente: (…) Se manifiesta en el escrito que la entidad peticionaria tiene Interés en los terrenos que se identifican en los planos que se adjuntan al escrito como documento número 2, en los que, se afirma, se pretende llevar o cabo lo ampliación de la terminal de automóviles y, por tanto, su intención inicial de presentarse en el concurso público que en un futuro se pueda convocar al respecto. (…) Asimismo, paralelamente y en cumplimiento de lo acordado en dicho Resolución, en fecha 6 de marzo de 2019 se dio traslado de la solicitud o las sociedades afectadas (AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A.) como terceros Interesados, de acuerdo con el artículo 19.3 de la mencionad Ley. Lo que fue notificado asimismo y en la misma fecha a la sociedad peticionario (TRADISA OPERADOR LOGISTJCO, S.L) advirtiéndole de que la resolución a la solicitud presentada quedaba en suspenso hasta que no finalizara el plazo de presentación de alegaciones, III.- Dentro del plazo de quince días conferido a tal efecto, han sido presentados escritos de alegaciones por parte de SETRAM, S.A. y AUTOTERMINAL, S.A., en fechas 26 y 27 de marzo, respectivamente. Igualmente, mediante Nota de 3 de abril de 2019, la SGEPP ha remitido a la Subdirección General de Servicios Jurídicos y Contratación de esta Autoridad Portuaria copia de la documentación solicitada (esto es, antecedentes relativos a los títulos concesionales de AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A.), con indicación asimismo de los datos concretos que respecto de dichos títulos se interesan por lo peticionario en su escrito (…) HE RESUELTO Primero.- ESTIMAR EN PARTE la petición formulada en fecha 21 de febrero de 2019 por TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, S.L. y, en consecuencia y conforme a lo anterior, remitir, sin más trámite, copio de la documentación solicitada (relativa o los títulos concesionales de SETRAM. S.A. y AUTOERMINAL, S.A.) a la peticionaria, al tratarse de información público de acuerdo con la definición que de ésta se contiene en el articula 13 de la citado ley 19/2013. Dicha documentación deberá ser remitida en soporte popel y sin reserva de la información contenida en lo misma salvo en lo relativo a los compromisos marítimos mínimos cuyo contenido no deberá ser desvelado a la sociedad peticionaria. Segundo.- Igualmente, y de acuerdo con lo anterior, ORDENAR que sea remitido o TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, S.L. la Información solicitada en el escrito de 21 de febrero de 2019, a excepción de la indicación de los datos solicitados y que son relativos a los compromisos marítimos mínimos asumidos por ambas sociedades concesionarias. Tercero.- ORDENAR que los acuerdos anteriores no surtan efecto hasta que no haya transcurrido previamente el plazo para Interponer recurso contencioso administrativo sin que éste se haya formalizado, o, caso de haber sido formalizado, no haya sido resuelto aquél confirmando el derecho de TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, S.L. o recibir la información. 3. En el Informe propuesta emitido con fecha 6 de mayo de 2019 por la Subdirección General de Servicios Jurídicos y Contratación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, que acompaña a la Resolución, se recoge, en resumen, lo siguiente: (…) III.2.1.- Como ya se ha expuesto, ambas sociedades, SETRAM, S.A. y AUTOTERMINAL, S.A., solicitan que, con carácter subsidiario, y para el caso de considerarse que procede admitirse a trámite la petición, se facilite únicamente a TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, S.A. la información y documentación solicitadas que no tengan la consideración de confidencial. Sin entrar ahora en el detalle de qué datos concretos que obran en los documentos solicitados se señala como de posible acceso por no revestir un carácter confidencial (pues ello ya ha sido reproducido), conviene, no obstante, recordar con carácter general cuál es la propuesta de acceso planteada por ambas sociedades, que es común y que responde al siguiente esquema: (1) No habría inconveniente en que se facilitara la siguiente documentación: -Superficie concesionada -Plazo de la concesión y sus posibilidades de prórroga -Penalizaciones que se hayan podido imponer hasta la fecha y durante la vida de la concesión (que declaran ambas sociedades como inexistentes). (2) Negando, contrariamente, que deba facilitarse por ningún concepto a TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, S.L.: -Información sobre las tasas previstas en el Pliego abonadas por SETRAM, S.A./AUTOTERMINAL, S.A. (tanto relativas a las tasas por ocupación privativa del dominio público portuario y la de actividad -antes identificada como, por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios-). -Información sobre las inversiones ofertadas y realizadas por SETRAM, S.A./AUTOTERMINAL, S.A. durante la vigencia de la concesión; y, en relación con ellas, documentación obrante en la oferta presentada a los efectos de que se le adjudicase la concesión a su favor en la que se haga referencia a las inversiones efectuadas y la documentación sobre las inversiones a efectuar presentada a los efectos de modificar la concesión. -Información sobre las tarifas máximas a cobrar a los usuarios de la terminal por los servicios prestados. -Información sobre los compromisos de tráfico marítimo mínimo anual total asumidos. Estos datos, aclaran ambas sociedades, no deberían facilitarse en cualquiera de los documentos de carácter contractual que rijan la concesión donde se encuentren referidos (y, en particular, en la oferta). (…) Pues bien, por lo que se refiere al caso que ahora nos ocupa, en nuestra opinión, los datos o aspectos referidos por ambas sociedades no pueden tener encaje ni en tal definición de secreto comercial ni en los ejemplos que a tales efectos se contienen en dicha Comunicación: y, ello, debido a que: (…) Información sobre los compromisos de tráfico marítimo mínimo anual total asumidos. Este es el único punto que, en nuestra opinión y a lo sumo, podría entenderse, en su caso, que debe ser tratada como información de carácter confidencial, al ser un extremo que es objeto de negociación y que es asumido por el concesionario en atención a sus previsiones comerciales y de resultados que se proyecta obtener a lo largo de la concesión. Por lo que, atendido lo anterior, procede en este caso imposibilitar el acceso a dicha información al peticionario en atención al límite dispuesto en el artículo. En atención a las consideraciones anteriores, cabe pues afirmar que ninguno de los elementos antes referenciados (salvo el relativo a los compromisos de tráficos marítimos asumidos) puede ser entendido como secreto comercial, dado que no cumple ninguno de los requisitos exigidos para poder ser reconocido como tal, esto es: (i) Se trata de datos que o bien ya fueron objeto de información público en su momento (como lo fueron las inversiones a realizar por el concesionario, que han dado lugar a Ia configuración del título concesional), o lo son por definición (dado que precisamente, están previstas para ser de fácil acceso por terceros, tales como las tarifas máximas) o bien responden a parámetros legales de público conocimiento (tal como sucede con las tasas). (ii) Son datos o información que, per se, no tienen atribuido un valor empresarial (real o potencial) por el hecho de ser secreto, por cuanto, precisamente, como ya se ha indicado, se trata de información que ya ha sido objeto de información pública (esto es, ha sido publicitada) o lo es por definición legal. (iii) Y, en último lugar, y atendiendo a lo anterior, se escapa de toda lógica el presuponer que, de algún modo, las sociedades concesionarias hayan adoptado algún tipo de medidas precisas y razonables para poder mantener tales datos o información en secreto; lo que, por un lado, no ha sido así, al tratarse de información pública y, por otro, sorprende que se así se manifiesto por parte de aquéllas sociedades concesionarias sin precisarse en ningún caso qué medidas determinadas se han adoptado con dicho fin. (…) (…) a tenor de dicha previsión, cabe necesariamente atender a la petición y, en consecuencia, dar acceso a la información y documentación solicitadas en los términos propuestos (esto es, sin limitación, salvo en Jo relativo al clausulado del título regulador de la concesión, y documentos de la misma, que se refieren al compromiso de tráfico marítimo mínimo asumido); no obstante, eso sí, una vez haya transcurrido dicho plazo de interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo o se haya resuelto en la vía judicial confirmando el derecho de TRADISA OPERADOR LOGÍSTICA, S.L. a recibir la información y documentación interesadas.(…) 4. Ante la citada resolución, la reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 13 de junio de 2019, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación en base a los siguientes argumentos: (…) PRIMERA.- IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE 7 DE MAYO DE 2019 POR LO QUE SE REFIERE A LA DENEGACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO EN LO RELATIVO A LOS COMPROMISOS MARÍTIMOS MÍNIMOS DE AUTOTERMINAL, S.A. (…) El límite previsto en el artículo 14.1.h) de la LTAIBG está directamente relacionado con el carácter sensible de la información objeto de la solicitud y cuando su difusión pueda suponer un perjuicio para los intereses económicos o comerciales de los interesados. Sin embargo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no se consagra como una potestad discrecional de las Administraciones. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo, en la antes citada STS de 1547/2017, de 16 de octubre [RJ 2017 4284]: (…) Pues bien, en el caso que nos ocupa, debe significarse que (1) la Autoridad Portuaria de Barcelona no ha justificado que el acceso a la información sobre los compromisos marítimos mínimos puede suponer a las entidades concesionarias perjuicios para sus intereses económicos y comerciales y; (2) en cualquier caso, la referida información en caso alguno tiene la consideración de confidencial por ser un secreto comercial, sino que forma parte del mismo contrato de concesión. Obsérvese que en ningún caso se solicitó información sobre los reales tráficos marítimos, sino solo respecto los tráficos marítimos mínimos que constan en el contrato concesional, lo que resulta irrefutable que es una información pública. (…) En efecto, la citada resolución se basa en el "Informe Propuesta sobre la solicitud de Información y Documentación", que únicamente dispone que la información sobre los compromisos de tráfico marítimo mínimo anual total asumidos debe ser tratada como información de carácter confidencial, "al ser un extremo que es objeto de negociación y que es asumido por el concesionario en atención a sus previsiones comerciales y de resultados que se proyecta obtener a lo largo de la concesión". No obstante, a este respecto, es constante la jurisprudencia acuñada en el marco de la Unión Europea que sostiene que para poder ser invocado el riesgo de perjuicio al interés protegido "debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético" [STJUE de 1 de julio de 2008, asuntos acumulados C-39/05 P y C-52/05 P (Reino de Suecia vs. Maurizio Turco)]. Asimismo, y en cualquier caso, el límite objeto de análisis se vincula a la cuestión de los secretos comerciales y a la confidencialidad de la información. Sin embargo, los compromisos de tráfico marítimo mínimo asumidos por el concesionario en caso alguno tienen este carácter, y más cuando se integran en la propia Resolución concesional. Ciertamente, facilitar información sobre los compromisos de tráfico marítimos asumidos por AUTOTERMINAL, S.A. en ningún caso le acarrea perjuicios a sus intereses económicos, y más teniendo en consideración, tal y como significa el Informe sobre la que se basa la resolución impugnada, que en ningún caso se solicita información de facturación ni cuenta de resultados reales de la entidad, sino solo las previsiones que se contemplan en la concesión. El Tribunal Supremo ha concretado determinados ejemplos que pueden ser amparados bajo el secreto comercial. Y, concretamente, en su STS de 30 de abril de 2012 [RJ 2012 6446] ha considerado que ni tan siquiera la facturación y la cuenta de resultados no es una información de carácter confidencial, así: "merece aquí mención la exclusión relativa a los datos que la Administración posee de los ciudadanos y que deben estar cubiertos por el secreto comercial e industrial, [. .. ]. Y esa exclusión incluye, por ejemplo, documentación relativa a las características técnicas especificas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaría estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaría, facturación o cuenta de resultados". Así las cosas, resulta improcedente que la Autoridad Portuaria de Barcelona límite el acceso de la entidad que la compareciente representa respecto a la documentación relativa a los compromisos marítimos mínimos asumidos por AUTOTERMINAL, S.A, ya que supone un menoscabo injustificado y desproporcionado de su derecho de acceso a la información pública, al tratarse de información propia del contrato concesional. SEGUNDA.- IMPROCEDENCIA DE APLICAR LA PREVISIÓN DEL ARTÍCULO 22.2 DE LA LTAIBG ANTE LA INFORMACIÓN SOLICITADA, QUE DEBERÍA ESTAR PUBLICADA EN LA WEB EN EL MARCO DE LAS OBLIGACIONES DE PUBLICIDAD ACTIVA. (…) En efecto, el artículo 8.1.a) de la LTAIBG establece que las Administraciones deben publicar los contratos que hayan celebrado. En este sentido, la citada Resolución 6/2018, de 4 de abril de esta CTBG, recordó que "La concesión administrativa de un servicio público, de una obra o de un uso privativo, exclusivo y excluyente son contratos que se rigen por la Ley de Contratos del Sector Público y, por tanto, deben ser publicados de oficio en la página Web o sede electrónica de la Administración contratante, es decir, sin que resulte ni siquiera necesario solicitar su contenido". Asimismo, el artículo 85.7 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante también prevé que "La resolución de otorgamiento de la concesión se publicará en el Boletín Oficial del Estado, haciéndose constar, al menos, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión". (…) En consecuencia, si una materia debe ser objeto de publicidad activa, con más razón puede ser objeto del ejercicio del derecho de acceso, pues en dicha información no concurren límites y el legislador ya ha decidido que prevalece el derecho de acceso. Así las cosas, el límite dispuesto en el artículo 22.2 de la LTAIBG, (…) no debe operar en el caso que nos ocupa, toda vez que la entidad que la compareciente representa ha solicitado el acceso a una información que con carácter previo debió estar publicada de oficio en la página web o Portal de transparencia de la Autoridad Portuaria de Barcelona. Ciertamente, el citado artículo 22.2 de la LTAIBG tiene por objeto la protección de terceras personas que pudieran resultar afectadas por el acceso. No obstante, en el presente supuesto no hay perjuicio alguno para terceras personas, pues los datos concernidos en la información peticionada deben ser objeto de publicación y es evidente que en las materias que deben ser objeto de publicidad activa el legislador ya ha manifestado su voluntad de que el derecho de acceso a la información prevalece sobre los intereses privados que pudieran resultar afectados. 5. Con fecha 19 de junio de 2019, el Consejo de Transparencia remitió el expediente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA, a través de la Unidad de Información de Transparencia competente, al objeto de que pudiera formular las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 11 de julio de 2019, la indicada AUTORIDAD PORTUARIA realizó, en resumen, las siguientes alegaciones: (…) II.2.1.- En primer lugar, como ya se indicó, al respecto del compromiso de tráficos marítimos mínimos asumidos por un concesionario considera esta Autoridad Portuaria que sí concurren elementos para entender que nos hallamos ante una información que revierte carácter estratégico desde un punto de vista empresarial, que, en su caso, daría lugar a dotar a quien accediera a ella, como un tercero competidor, de ventaja competitiva en el mercado. En ese sentido, cabe señalar que si bien es cierto que la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobada por Texto Refundido mediante Real Decreto Legislativo-2/2011, de 5 de septiembre (en adelante, “TRLPEMM”), incluye con carácter general la obligación por parte del concesionario de tener que asumir un nivel de tráficos marítimos mínimos a los que se compromete y que justifiquen el otorgamiento de la concesión a la que opta de modo que garanticen una explotación razonable del dominio público portuario que se le concede, nada más específico sobre la definición o cuantificación concreta de dichos tráficos mínimos se contiene en el TRLPEMM. Se trata aquélla, por tanto, de una cuestión a negociar entre la Autoridad Portuaria concedente y el concesionario, que es fijada en atención, especial y esencialmente, a los tráficos o volúmenes de negocio que espera obtener el concesionario a lo largo de la concesión, de acuerdo con el estudio de viabilidad que se formula (en atención a la estructura de costes y a los acuerdos que espera alcanzar o suscribir el concesionario durante el periodo concesional). Siendo ésta, por tanto, una cuestión negociada entre ambas partes a las que el título concesional vincula, no parece en principio que la misma pueda tener el mismo tratamiento, ni publicidad, que otros aspectos que necesariamente debe tener asimismo todo título concesional y que, por definición, sí que deben ser accesibles para cualquier tercero (tales como el objeto, tasas, tarifas máximas) pues la propia norma así lo indica al someterlos a la necesaria publicidad, o bien por definir aquélla la forma en que tales aspectos deben ser configurados de forma concreta. II.2.2.- A lo anterior cabe añadir un dato adicional, pero no menor, y es que la fijación de los tráficos marítimos mínimos es una cuestión que se configura a modo de compromiso que asume el optante de una concesión respecto a la Autoridad Portuaria, en base a la previsión de ingresos y volúmenes de negocio que proyecta manejar durante el periodo concesional, y a los que se compromete, pero que debe ponerse en relación con eventuales compromisos que igualmente han podido ser asumidos por ese mismo peticionario de la concesión respecto a otros puertos en los que ya es titular de una concesión. II.2.2.1.- En ese sentido, y en relación con lo anterior, cabe recordar que una exigencia que deriva de nuestro ordenamiento jurídico, y así se reconoce en el TRLPEMM, es la necesidad de que los puertos compitan entre sí a la hora de gestionar el dominio público portuario del que son titulares y responsables; y todo ello a fin de garantizar, en todo caso, la explotación razonable y óptima del conjunto de bienes demaniales que forman parte del mismo, al tratarse de bienes escasos que, atendida su naturaleza demanial, sólo un uso y explotación razonables de los mismos justifica su aprovechamiento privativo por parte de terceros privados que excluya y fundamente la posibilidad de su uso o explotación por parte de los demás. Esta exigencia queda plasmada en el TRLPEMM, en concreto, en su artículo 7 al señalar que “la política de la Marina Mercante se dirigirá, en el marco de las competencias asignadas a la Administración General del Estado en el artículo 149.1 de la Constitución, a la consecución de los siguientes objetivos y, entre éstos, en su apartado h) incluye “La promoción de la competencia en el transporte marítimo conforme a la clasificación de mercados de transporte que sea establecida por el Gobierno”(…) II.2.2.2.- Pues bien, siendo así las cosas y atendidas dichas exigencias, de concederse la información que ahora se solicita (esto es, los compromisos de tráficos marítimos asumidos frente a esta Autoridad Portuaria), ¿dónde quedaría garantizada en tal caso la competencia que, en todo caso debe ser asegurada, entre los distintos puertos? Cierto es que la petición que se formula sobre ese dato ha sido interesada por una sociedad, y en atención a un interés particular que pretende ser cubierto, pero no hay que negar que, una vez sea dicha información accesible, ese dato queda abierto al público y, por tanto, deviene accesible por parte de cualquier tercero. Si es así, ¿cómo controlar y asegurar a partir de aquél momento ese marco de competencia en el que tienen que interactuar los diferentes puertos? (...) dos cuestiones: (i) En primer lugar, que no es posible atribuir al título concesional la naturaleza de contrato sujeto al régimen general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ello resulta de la exclusión que, precisamente, y a tales efectos se contiene en el artículo 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 –en adelante, “LCSP”- (Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley). De este modo, no es aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 8.1.a) de la LTAIPBG citado por la reclamante como incumplido que establece que las Administraciones deben publicar los contratos que hayan celebrado y, así tampoco, la alegada Resolución 6/2018, de 4 de abril, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que establece que “La concesión administrativa de un servicio público, de una obra o de un uso privativo, exclusivo y excluyente son contratos que se rigen por la Ley de Contratos del Sector Público y, por tanto, deben ser publicados de oficio en la página Web o sede electrónica de la Administración contratante, es decir, sin que resulte ni siquiera necesario solicitar su contenido”. (ii) A lo anterior, ha de sumarse de que, de hecho, el propio TRLPEMM reconoce un deber de publicidad específico para las concesiones demaniales otorgadas sobre espacio portuario y al amparo de dicha norma, al señalar en su artículo 85.7 que la resolución de otorgamiento de la concesión se publicará en el Boletín Oficial del Estado, haciéndose constar al menos, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión. (…) III.2.- Como ya ha sido expuesto anteriormente, en el caso que es objeto de reclamación hubo oposición al acceso interesado por ambas sociedades afectadas (AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A.), las cuales, no sólo manifestaron su disconformidad con que el conjunto de datos e información solicitados fueran remitidas a la peticionaria en atención a la petición formulada, sino que además solicitaron expresamente en el escrito de alegaciones presentado que fuera suspendida la ejecución de la Resolución que fuera adoptada por esta Autoridad Portuaria por la que se diera acceso a la información interesada a la espera de que previamente fuera resuelta, en su caso, en sede administrativa o contencioso- administrativa la medida cautelar de suspensión que, en su caso, pudieran solicitar ambas sociedades concesionarias (SETRAM, S.A./AUTOTERMINAL, S.A.). III.3.- Es evidente que, atendida dicha petición, no podía ser otro el pronunciamiento adoptado por esta Autoridad Portuaria que el ya acordado, y que ahora se impugna, a la vista y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la citada norma. A lo que cabe añadir que de haber sido obviada dicha petición, es evidente que cualquier futuro recurso contencioso-administrativo o medida cautelar de suspensión que quisiera ser accionada por las sociedades en defensa de sus derechos e intereses quedaría sin objeto, en contravención directa en este caso de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Por lo que está claro que no cabe discusión alguna sobre la necesaria aplicación del régimen dispuesto en dicho precepto de concurrir el supuesto de hecho definido en el mismo. Y todo ello sin que, como argumento que pueda negar la aplicación del régimen anterior pueda ser estimada la circunstancia, erróneamente alegada por la reclamante, al atribuir y considerar los datos que han sido solicitados como si de los propios de un contrato sujeto al régimen de la LCSP se tratara. 6. El 15 de julio de 2019, en aplicación del artículo el artículo 24.3 de la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se concedió Audiencia del expediente a las sociedades AUTOTERMINAL, S.A y SETRAMSA, S.A. para que, a la vista del mismo, presentasen las alegaciones que estimaran pertinentes. Mediante escrito de entrada 13 de agosto de 2019, AUTOTERMINAL, S.A apoyó y reiteró los argumentos desarrollados por la Autoridad Portuaria de Barcelona, por lo que se dan por reproducidos. A pesar de que consta la recepción por parte de SETRAMSA, S.A el 23 de julio de la notificación del trámite de audiencia, dicha entidad no ha formulado alegaciones en el plazo concedido al efecto. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. Entrando en el fondo del asunto, cabe recordar que de la información solicitada, relativa a las concesiones de terminales de automóviles actualmente vigentes otorgadas a AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A. por la Autoridad Portuaria de Barcelona, ha sido denegada sólo la correspondiente a los compromisos de tráfico marítimo mínimo anual total asumidos en las citadas concesiones. Y ello al considerar de aplicación el límite previsto en el art. 14.1 h) de la LTAIBG que dispone que El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: Los intereses económicos y comerciales. En este sentido, ha de recordarse que la aplicación de los límites contemplados en la LTAIBG debe ser acorde con el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de Transparencia , elaborado en función de las competencias otorgadas por su artículo 38.2 a), Criterio en el que se indica que: “Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).” Asimismo, debe tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites: - Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015: “(…) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". “La ley consagra la prevalencia del https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (…)”. - En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo” - Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015: “Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación”. - Sentencia nº 46/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016: "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." - Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017señala lo siguiente: (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información (…) Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley;” 4. En lo que respecta a la información comercial secreta y a los posibles perjuicios a los intereses económicos y comerciales (art. 14.1 h), es criterio consolidado de este Consejo de Transparencia que el mismo puede derivarse de la revelación de lo regulado como secreto empresarial por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , de la transposición de la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Con carácter previo a dicha norma la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (2005/C 325/07) señalaba lo siguiente 3.2.1. Secretos comerciales 18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial ( ). Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas. Por su parte, la mencionada directiva se pronuncia en los siguientes términos: “Las empresas, así como los organismos de investigación de carácter no comercial, invierten en la obtención, desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos (know how) e información, que son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas. (…) considerando 1 (…) al proteger esa gran diversidad de conocimientos técnicos e información empresarial, ya sea como complemento o como alternativa a los derechos de propiedad intelectual, los secretos comerciales permiten a los creadores e innovadores sacar provecho de sus creaciones e innovaciones, por lo que son especialmente importantes para la competitividad de las empresas, así como para la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación. Considerando 2 (…) La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial comprometen la capacidad de su poseedor legítimo para aprovechar las ventajas que le corresponden como precursor por su labor de innovación. Considerando 4. La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial por un tercero podría tener consecuencias desastrosas para el poseedor legítimo del secreto comercial, ya que, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. Es esencial, pues, prever medidas provisionales rápidas, efectivas y accesibles para poner fin inmediatamente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios. (…) Considerando 26. Asimismo, en su artículo 2 define secreto comercial como (…) la información que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; b) tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control; Finalmente, la mencionada Ley 1/2019 define como secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. 5. Sentado lo anterior, cabe señalar que este Consejo de Transparencia se ha pronunciado en expedientes anteriores sobre la aplicación del citado límite en reclamaciones contra autoridades portuarias y en relación con información relativa a un expediente de contratación, como el expediente R/0030/2019 en concreto para el desarrollo de pruebas en un proceso selectivo, en el que se concluyó lo siguiente: A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en atención a la definición de secreto empresarial vigente en nuestro país y a la naturaleza de la información solicitada, que se trata de la metodología ofertada por la empresa adjudicataria del contrato y, por lo tanto, del método de evaluación de las capacidades argumentadas por los candidatos al objeto de elegir al que más se adapte a las características del puesto ofertado, entendemos que nos encontramos ante información de la que es propietaria la empresa que obtuvo el https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2019.html contrato que, precisamente tiene tal condición al haberse entendido que su oferta se correspondía en mayor medida con el servicio que se requería. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la revelación de un secreto empresarial- naturaleza que a nuestro juicio tiene la información requerida- implica situar en desventaja a la entidad propietaria de tal información- en este caso bajo la forma de una metodología de evaluación- respecto de otros expedientes de contratación en los que pudiera participar y en los que ya no contaría con ese valor añadido que le aporta ser la poseedora de tal metodología. Teniendo en cuenta lo anterior, ha de recordarse que los intereses económicos o comerciales han sido interpretados por la Sentencia nº 98/2017, relativa al acceso a información relativa al contrato de compra de trenes AVE y dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid el 22 de junio de 2017 en el PO 49/2016 en el siguiente sentido: "La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, resultando en este caso que deben prevalecer los intereses generales en mantener la confidencialidad de los datos contenidos en el Pliego de Condiciones, que se exigió al entregarse únicamente a los licitadores, por tratarse de un procedimiento restringido". "Aunque ciertamente el contrato objeto de solicitud supone el uso de fondos públicos, resulta que en este caso, la existencia de posible secretos profesionales o garantía de confidencialidad, podrían resultar afectados de accederse a lo solicitado, (…)” Entendemos que la conclusión alcanzada en dicho pronunciamiento judicial es aplicable al caso que nos ocupa por lo que, entendiendo que se ha justificado la contratación de la empresa seleccionada y que el acceso a la metodología utilizada implicaría un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales, consideramos que la presente reclamación ha de desestimarse. 6. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede darse un perjuicio, razonable y no meramente hipotético a sus intereses económicos y comerciales, con el acceso a los compromisos de tráfico ma rítimo mínimo anual total asumidos en las concesiones de terminales de automóviles actualmente vigentes otorgadas a AUTOTERMINAL, S.A. y SETRAM, S.A., ya que, aunque es cierto que en la Resolución objeto de reclamación no parece se justifique debidamente, sí entendemos que queda acreditado con las siguientes argumentaciones: - Primero, se pretende llevar a cabo lo ampliación de la terminal de automóviles y, por tanto, la intención inicial de la sociedad solicitante de la información es presentarse en el concurso público que en un futuro se pueda convocar al respecto, extremo que no ha sido desmentido por la misma. - Segundo, aunque los compromisos de tráfico marítimo mínimo se integren, como indica la reclamante, en la propia Resolución concesional, son, como explica la Autoridad Portuaria que es parte, un extremo que es objeto de negociación y que es asumido por el concesionario en atención a sus previsiones comerciales y de resultados que se proyecta obtener a lo largo de la concesión. Es decir, como indica la Autoridad Portuaria es fijada en atención, especial y esencialmente, a los tráficos o volúmenes de negocio que espera obtener el concesionario a lo largo de la concesión, de acuerdo con el estudio de viabilidad que se formula (en atención a la estructura de costes y a los acuerdos que espera alcanzar o suscribir el concesionario durante el periodo concesional). Por lo que, a nuestro entender, nos hallamos ante una información que revierte carácter estratégico desde un punto de vista empresarial, que, en su caso, daría lugar a dotar a quien accediera a ella, como un tercero competidor, de ventaja competitiva en el mercado. - A ello habría que añadir que una cuestión negociada entre ambas partes a las que el título concesional vincula, no parece en principio que la misma pueda tener el mismo tratamiento, ni publicidad, que otros aspectos que necesariamente debe tener asimismo todo título concesional y que, por definición, sí que deben ser accesibles para cualquier tercero (tales como el objeto, tasas, tarifas máximas) pues la propia norma así lo indica al someterlos a la necesaria publicidad, o bien por definir aquélla la forma en que tales aspectos deben ser configurados de forma concreta. No se trataría de un riesgo hipotético, indefinido, no real, constituyendo un ejercicio de discrecionalidad administrativa prohibido por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 16 de octubre de 2017, ya que, en palabras de la propia Autoridad Portuaria, debe ponerse en relación con eventuales compromisos que igualmente han podido ser asumidos por ese mismo peticionario de la concesión respecto a otros puertos en los que ya es titular de una concesión, y como reconoce el TRLPEMM, es la necesidad de que los puertos compitan entre sí a la hora de gestionar el dominio público portuario del que son titulares y responsables; y todo ello a fin de garantizar, en todo caso, la explotación razonable y óptima del conjunto de bienes demaniales que forman parte del mismo. Así como tener en cuenta que una vez que la información fuera accesible, ese dato queda abierto al público y, por tanto, deviene accesible por parte de cualquier tercero. Por lo tanto, el perjuicio sería razonablemente previsible y no puramente hipotético. 5. En relación con lo que la sociedad reclamante denomina “improcedencia de aplicar la previsión del artículo 22.2 de la LTAIBG ante la información solicitada, que debería estar publicada en la web en el marco de las obligaciones de publicidad activa”, hay que señalar que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno comparte la postura de la Autoridad Portuaria sobre que no es posible atribuir al título concesional la naturaleza de contrato sujeto al régimen general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dado que el alegado artículo 9.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , determina que Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley. En este caso, como indica la Autoridad Portuaria el propio TRLPEMM reconoce un deber de publicidad específico para las concesiones “demaniales” otorgadas sobre espacio portuario y al amparo de dicha norma, al señalar en su artículo 85.7 que la resolución de otorgamiento de la concesión se publicará en el Boletín Oficial del Estado, haciéndose constar al menos, la información relativa al objeto, plazo, tasas, superficie concedida y titular de la concesión. Por último, y al hilo de lo anterior, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno también comparte con la Autoridad Portuaria su pronunciamiento adoptado a la vista y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la LTAIBG, que dispone que Si ha existido oposición de tercero, el acceso solo tendrá lugar cuando, habiéndose concedido dicho acceso, haya transcurrido el plazo para interponer recurso contencioso administrativo sin que se hay formalizado o haya sido resuelto confirmando el derecho a recibir información. No cabe duda en el presente supuesto, y así consta en los antecedentes de hecho y en el expediente, que hay oposición de terceros (SETRAM. S.A. y AUTOERMINAL, S.A.), por lo que, como se argumenta, de haber sido obviada dicha petición, es evidente que cualquier futuro recurso contencioso-administrativo o medida cautelar de suspensión que quisiera ser accionada por las sociedades en defensa de sus derechos e intereses quedaría sin objeto, en contravención directa en este caso de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Por todo cuanto antecede, la presente reclamación ha de ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por TRADISA OPERADOR LOGÍSTICO, SL, con entrada el 13 de junio de 2019, contra la resolución, de fecha 9 de mayo de 2019, de la AUTORIDAD PORTUARIA DE BARCELONA (MINISTERIO DE FOMENTO). De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda