Solicitud de informe sobre la modificación de la regulación de la homeopatía y resultado desestimatorio

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones Resolución 290/2019 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó mediante escrito presentado con fecha 22 de octubre de 2018 y dirigido a la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, entre otras cuestiones, lo siguiente: (…)Es por ello por lo que respetuosamente nos dirigimos a usted a través de esta carta, para que en el plazo de 10 días naturales, tenga a bien lo siguiente: 1) Si se reafirma en dichas manifestaciones, o si por el contrario desea aclarar o rectificar públicamente alguna de ellas o todas. Si lo desea, puede hacernos llegar dichas aclaraciones o rectificaciones. 2) Darnos traslado de cualquier tipo de informe administrativo, técnico o científico que soporte sus afirmaciones respecto de la homeopatía, en especial el informe que menciona El País. S/REF: N/REF: R/0290/2019; 100-002462 Fecha: 15 de julio de 2019 Dirección: Administración/Organismo: Mi nisterio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social Información solicitada: Informe sobre la modificación de la regulación de la Homeopatía Sentido de la resolución : Desestimatoria Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones 3) se nos tenga como parte interesada en el expediente en el que conste el informe que solicitamos y al que tuvo acceso El País, para hacer alegaciones sobre el mismo antes de que se resuelva el expediente que lo contiene. No obstante, aprovechamos esta misma carta para solicitarle que dentro del plazo también de 10 días naturales, públicamente haga las aclaraciones y matizaciones que sean necesarias para dejar a salvo la dignidad de los profesionales y consumidores de homeopatía, advirtiendo que de no hacerlo, se impetrarán las acciones que a nuestro derecho correspondan. No consta respuesta de la Administración. 2. Ante la falta de contestación, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada 29 de abril de 2019 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido: En Octubre de 2018 solicitamos de la Ministra un "supuesto" informe que había enviado a la Comisión Europea y que había filtrado a algún medio sobre los fallecimientos por culpa de las pseudoterapias. No nos ha contestado. ESE INFORME SE HA FILTRADO A EL PAIS Y A LA CADENA CUATRO POR LO MENOS. 3. Con fecha 30 de abril de 2019, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de entrada el 10 de mayo de 2019, la SECRETARÍA GENERAL DE SANIDAD Y CONSUMO realizó las siguientes alegaciones: PRIMERO.- En los archivos consultados por este Gabinete no consta que o las asociaciones a la que pudiera representar, hayan formulado a alguno de los centros y organismos dependientes de esta Secretaria General de Sanidad y Consumo petición de acceso a información pública al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. SEGUNDO.- Si consta, tal y como se afirma en la denuncia aludida, el escrito dirigido a la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social por , fechado el 22 de octubre de 2018, en el que, en representación de la Asociación Española de Médicos lntegrativos y la Sociedad Hahnemanniana Matritense -entre otras actuaciones- solicita "cualquier tipo de informe administrativo, técnico o científico que soporte sus afirmaciones respecto a la homeopatía, en especial el informe que menciona El País". A este respecto cabe indicar que la regulación de la homeopatía figuraba, entre otros asuntos, en el orden del día de la reunión informal de ministros de salud de la Unión Europea, celebrada en Viena el 10 de septiembre de 2018. Con el fin de atender esta reunión, en este Departamento se elaboró un documento interno que recogía la posición que España deseaba trasladar al resto de miembros. Dado el carácter de reunión informal de esa reunión, el análisis de esta cuestión se centraba en la valoración del interés de incluir, o no, la propuesta de modificación de la actual regulación de la homeopatía como tema a debate en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo, que los ministros del ramo celebraron en diciembre de 2018. Considerando el carácter de documento de preparación de una reunión de un organismo supranacional, que está afectado por las relaciones exteriores de este Gobierno y cuyo fin, además, es servir de soporte en un proceso conjunto de toma de decisiones, este documento no se ha facilitado ni al interesado, , ni al periódico El País. TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con el objetivo de mejorar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, con carácter previo a la elaboración del proyecto de real decreto por la que se modifican distintas normas con objeto de proteger la salud de las personas frente a las pseudoterapias, se abrió una fase de consulta pública previa, desde el 13 de diciembre de 2018 al 15 de enero de 2019, mediante el buzón de correo electrónico: cartera- [email protected], a través de la cual se ha recabado la opinión inicial de los sujetos y de las organizaciones potencialmente afectados por una futura norma. Esta referencia es pertinente al objeto al que se refiere la denuncia de sobre la homeopatía. Cabe informar que consultadas las alegaciones recibidas en esta fase del proceso, durante el periodo mencionado se recibió, en tiempo y forma, escrito de alegaciones de la Asociación Española de Médicos lntegrativos (AESMI), cuya copia se adjunta a este informe, en el que además se designa a como representante de esta entidad. No se han recibido aportaciones o alegaciones de la Sociedad Hahnemanniana Matritense (AHM). (…) QUINTO.- Esta Secretaria General no ha encontrado antecedentes o indicios que permitan confirmar ni la cesión autorizada ni la filtración fraudulenta del mencionado documento al periódico El País o a algún otro medio de comunicación, más allá de la afirmación que contiene el artículo de ese periódico de 21 de septiembre de 2018 al afirmar " ...documento interno del Ministerio de Sanidad, al que ha tenido acceso El País, .... ". En todo caso, la afirmación "se han producido casos de fallecimientos de pacientes oncológicos que dejaron tratamientos con evidencia científica por productos homeopáticos", parece constituir una afirmación de carácter genérico, no la conclusión de un informe científico de carácter técnico. CONCLUSION.- A criterio de este órgano, la información solicitada por el denunciante en su escrito de 22 de octubre de 2018, tiene un carácter auxiliar y de apoyo, como documento de preparación de una reunión de un organismo supranacional, cuyo fin en su momento fue únicamente servir de soporte en un proceso conjunto de toma de decisiones y como tal, no posee el carácter de información pública que pueda ampliar o reforzar la trasparencia de la actividad de este Ministerio. (…) II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. Con carácter previo, este Consejo de Transparencia debe hacer una serie de consideraciones de carácter formal relativa al plazo en que debe resolverse una solicitud de acceso a la información pública. Según dispone el apartado 1 del art. 20 de la LTAIBG La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. El apartado 4 del mismo precepto establece que Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. En el presente caso, la Administración manifiesta en sus alegaciones al expediente que no consta petición de acceso a información pública al amparo de la Ley 19/2013, y al mismo tiempo, manifiesta que Si consta, tal y como se afirma en la denuncia aludida, el escrito dirigido a la Ministra (…) que solicita "cualquier tipo de informe administrativo, técnico o científico que soporte sus afirmaciones respecto a la homeopatía, en especial el informe que menciona El País". A este respecto, conviene primero aclarar, como reconoce la Administración (párrafo anterior) que la solicitud del informe se hace en un escrito dirigido a la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, conjuntamente con una serie de manifestaciones y otras peticiones, y es cierto, como aprecia la Administración, sin manifestar ni hacer constar que se haga al amparo de la LTAIBG. Esta circunstancia motivó a nuestra juicio que la naturaleza del escrito presentado no resultara clara y que, en consecuencia, su tramitación no se hubiera correspondido con una solicitud de información ex LTAIBG. Y ello a pesar de que, como consta en los archivos de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el reclamante se ha dirigido en otras ocasiones a este Organismo y conoce, en consecuencia, la normativa y, por lo tanto, sus requisitos, de aplicación en el ámbito del derecho de acceso a la información. 4. Respecto al fondo del asunto, y tal y como consta en el expediente, el reclamante se dirigió al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno poniendo de manifiesto lo que a su juicio era el incumplimiento de la normativa en materia de buen gobierno por parte de la responsable del MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL y haciendo mención al informe solicitado en el mismo escrito en el que pedía aclaraciones sobre determinadas declaraciones públicas. Asimismo, cabe señalar que en vía de alegaciones al expediente, la Administración deniega el “informe” solicitado al considerar que tiene un carácter auxiliar y de apoyo, es decir, aunque no lo indica expresamente, considera que es de aplicación la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b), que dispone que Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones o informes internos o entre órganos o entidades administrativas. Basa su argumentación la Administración en que se trata de un documento de preparación de una reunión, en concreto la reunión informal de ministros de salud de la Unión Europea, celebrada en Viena el 10 de septiembre de 2018, que se centraba en la valoración del interés de incluir, o no, la propuesta de modificación de la actual regulación de la homeopatía como tema a debate en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo, que los ministros del ramo celebraron en diciembre de 2018la regulación de la homeopatía. Y en que, Con el fin de atender esta reunión, en este Departamento se elaboró un documento interno que recogía la posición que España deseaba trasladar al resto de miembros. Cuyo fin en su momento fue únicamente servir de soporte en un proceso conjunto de toma de decisiones y como tal, no posee el carácter de información pública que pueda ampliar o reforzar la trasparencia de la actividad de este Ministerio. Como es sabido, el criterio 6/2015 de 12 de noviembre, aprobado en ejercicio de las competencias legalmente conferidas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el art. 38.2 a) de la LTAIBG concluye que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar un aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Igualmente, en dicho criterio se clarifica que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad. 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud. 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final. Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo. Por su parte, los Tribunales de Justicia también se han pronunciado sobre esta causa de inadmisión en el siguiente sentido: - La Sentencia 41/2018, de 6 de abril de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid , señala lo siguiente: “Aquello que es relevante en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, como los informes que ayudan a conformar el criterio final y definitivo del Gobierno; en este caso, relativos al grado de implementación de las medidas incorporadas en el Plan de Acción objeto de autoevaluación, y que deben responder a criterios principalmente objetivos, son imprescindibles para la elaboración del informe de autoevaluación; y en consecuencia, no se está ante información auxiliar” - La Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2018, dictada en el Recurso de Apelación nº https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2016/6 Presidencia 1.html 46/2018 , se pronuncia en los siguientes términos: “(...) lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional (…) Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados (...) Por otro lado hay que recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la Sentencia de fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de “información pública”. Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última.” - Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2018 , razona que "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, (…) debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información”. 5. Por otro lado, resulta relevante nuestro juicio una circunstancia puesta de manifiesto por parte del MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL, y es la relativa a que el presunto informe al que se solicita acceso recogía la posición de nuestro país, a ser trasladada al resto de países miembros de la Unión Europea al objeto de presentar una primera posición sobre la valoración del interés de incluir, o no, la propuesta de modificación de la actual regulación de la homeopatía como tema a debate en el Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumo, que los ministros del ramo celebraron en diciembre de 2018. https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2016/6 Presidencia 1.html https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2015/4 RTVE 2.html Se trata, por lo tanto, de un tema de debate completamente abierto y en el que, según parece desprenderse de las palabras de la Administración, aun no existe una posición definitiva sobre la conveniencia de una modificación de la regulación actualmente existente en la materia. Esta circunstancia implica, a nuestro juicio, que el proceso de toma de decisiones acerca de una eventual modificación de la regulación de la homeopatía está actualmente en curso y, en consecuencia, el acceso público a cualquier documento que versara sobre esta cuestión y en el que, como ocurre en este supuesto, se manifestara una posición- que, a nuestro juicio, no podría calificarse como definitiva, sino relativa a cuestiones previas o preliminares- podrían suponer un perjuicio, entendemos que real y no hipotético, al correcto desarrollo de las negociaciones y, en consecuencia, al secreto requerido en procesos de toma de decisión , recogido como límite en el art. 14.1 k) de la LTAIBG. Así, parece claro que la publicación de posiciones, en este caso en el marco de un procedimiento negociador de la complejidad de los llevados a cabo en el seno de la Unión Europea, podría afectar al margen de negociación que debe ser garantizado en todo procedimiento de esta naturaleza y preservar, por lo tanto, que todos los intereses presentes sean adecuadamente salvaguardados. No obstante lo anterior, y como es criterio asentado del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, los límites al acceso deberán ser interpretados de forma proporcionada, ajustándose a las circunstancias del caso concreto y atendiendo no sólo al perjuicio que pudiera producirse con el acceso, sino a la presencia de un interés superior que, aun produciéndose el daño, justifique que la información sea facilitada. Tal y como ha quedado recogido en los antecedentes, la Administración informa que ya se ha llevado a cabo una consulta previa donde se ha recabado la opinión inicial de los sujetos y de las organizaciones potencialmente afectados por una futura norma. Esta afirmación confirma que i) nos encontramos ante un proceso regulatorio actualmente en curso, ii) que se están llevando a cabo procedimientos de consulta pública para garantizar que todas las posiciones e intereses sean escuchados y iii) que a tal efecto, Asociaciones como las referidas en el escrito del reclamante, han tenido la oportunidad de manifestar su posición. Estas circunstancias, así como la innegable naturaleza social de la cuestión sobre la que versa la información solicitada y, por lo tanto, la importancia de garantizar el adecuado desarrollo del proceso de toma de decisiones actualmente abierto implican, a nuestro juicio, que la reclamación haya de ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada por , con entrada el 29 de abril de 2019, contra el MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda