Acceso a la relación de obras y proyectos con suspensión de contrato por parte de Adif Alta Velocidad entre 2013 y 2016

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada con entrada el 17 de junio de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, se presentó el 13 de mayo de 2016 una solicitud de acceso a la información dirigida al MINISTERIO DE FOMENTO, al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), con el siguiente contenido:
   • Relación de obras y proyectos que, después de su adjudicación, merecieron una suspensión de contrato por parte de Adif Alta Velocidad, en los años 2013, 2014, 2015 y lo que llevamos de 2016.
   • El motivo que justificó la suspensión.
   • El periodo por el cual se prolongó la suspensión y
   • La fecha de reactivación, si el trabajo finalmente se retomó.
2. Mediante Resolución de fecha desconocida, la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), dependiente del MINISTERIO DE FOMENTO, contestó informando lo siguiente:
   • Con fecha 17 de mayo de 2016 esta solicitud se recibió en ADIF, fecha a partir de la cual empieza a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 de la LTAIBG para su resolución.
   • Una vez analizada la solicitud presentada, procede conceder el acceso a la información por lo que se le comunica que tal y como es preceptivo, las entidades públicas empresariales ADIF y ADIF Alta Velocidad publican los datos relativos a su actividad pública contractual en la Plataforma de Contratación del Sector Público, además de en las sedes electrónicas de ambas entidades en el Perfil del Contratante cuyos enlaces se indican a continuación: http://www.adif.es/esES/empresas-servicios/licitaciones/contratos-adjudicados.shtml y http://www.adifaltavelocidad.es/esES/empresas-servicios/licitaciones/contratos-adjudicados.shtml así como en el Portal del Ciudadano en http://www.adif.es/esES/compromiso/ciudadano/informacion-contratacion/contratos.html, y http://www.adifaltavelocidad.es/esES/compromisos/ciudadano/informacion-contratacion/contratos.shtml.
   • La información relativa a las Incidencias formalizadas durante la ejecución de los contratos es la correspondiente a las Modificaciones de contratos, en cumplimiento de la LTAIBG en su artículo 8.1 a). La publicación de dicha información es preceptiva desde el 10 de diciembre de 2014. Además, tanto ADIF como ADIF AV incluyen información relativa a la formalización de las Prórrogas de contratos, aun no estableciéndolo la citada ley, considerando que por cuanto suponen incremento económico y formalización pueden asimilarse en su tratamiento informativo a los Modificados. Por tanto, la publicación de otro tipo de incidencias como son las suspensiones de contratos, o los levantamientos de dichas suspensiones, en su caso, no es preceptiva y facilitar dicha información supondría la dedicación de recursos específicos, así como la reelaboración de datos para atender a las muy diversas solicitudes de información por parte de empresas y particulares.
3. El 17 de junio de 2016, tuvo entrada en este Consejo de Transparencia una Reclamación manifestando lo siguiente:
   • La publicidad activa no agota en modo alguno el campo de las solicitudes de información.
   • La Ley de Contratos del Sector Público obliga a indemnizar en el caso de suspensiones superiores a 8 meses, por lo que no se comprende que ADIF no lleve el control de las suspensiones para evitar indemnizar.
   • El propio Ministerio, a través de Internet, cifra en unos 30 los contratos en revisión en los últimos 4 años, frente a los 20.000 licitados (en concreto 27 sobre un total de 21.386).
4. Recibida la Reclamación, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó al MINISTERIO DE FOMENTO, el 23 de junio de 2016, la documentación obrante en el expediente para alegaciones, que tuvieron entrada el 7 de julio de 2016, y se resumen en las siguientes:
   • Se determinó, fundamentándose en los artículos 5.4, 8.1a), 12, 16 y 22.3, conceder el acceso a la información, a los datos que en materia de contratación pública periódicamente ADIF y ADIF AV, indicando este hecho y los links en los que se puede consultar toda la información que, relativas a contratación, están obligadas a publicar, en base a lo establecido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
   • Por otro lado no es preceptivo, para ADIF y ADIF AV, la publicación de información referente a las suspensiones de contrato, o a los levantamientos de dichas suspensiones. Atender a dicha petición supondría, para ADIF y ADIF AV, una reelaboración de los datos para atender a las muy diversas solicitudes de información por parte de empresas y particulares, lo que supondría la dedicación de unos recursos específicos. Por lo que en aplicación del artículo 18.1 c) de la LTAIBG, se determinó que no procedía dar acceso a la misma.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. Derecho de acceso

La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. Publicidad activa frente a derecho de acceso

En primer lugar, se debe clarificar que en el presente caso no estamos ante un supuesto de publicidad activa, como sostiene la Administración, sino ante una solicitud de acceso a la información que, llegado el caso, pudiera estar previamente publicada, en cuyo caso, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 22.3 de la LTAIBG que debe ser interpretado de acuerdo con el Criterio Interpretativo CI/009/2015, de 12 de noviembre, de este Consejo de Transparencia, en el que se concluye lo siguiente:

1. La publicidad activa es una obligación establecida en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que afecta a la Administración y al resto de sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley.
2. El hecho de que una información solicitada por cualquier persona se encuentre en publicidad activa, no exime de la obligación de dar una respuesta concreta en los plazos y condiciones que señale la ley.
3. Si el sujeto que realiza la solicitud no ha manifestado expresamente su voluntad de relacionarse electrónicamente con la Administración, no podrá resolverse la petición con una remisión al portal página o sede donde aparece la información publicada.
4. En ningún caso será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sede o página web correspondiente. En los casos en los que el solicitante haya manifestado expresamente su voluntad de ser respondido por medios electrónicos podrá, en aplicación del artículo 22.3, indicarse cómo se puede acceder electrónicamente a la información solicitada y ya contenida en publicidad activa. En este caso, es necesario de que se concrete en la respuesta. Ésta podrá redireccionarle a la información de publicidad activa siempre que, tal información satisfaga totalmente la información solicitada.
5. No será suficiente, este último supuesto, una remisión genérica a la dirección que contenga la publicidad activa, debiendo, siempre en el caso de que se haga elegido el medio telemático de respuesta, señalarse expresamente el link que accede a la información y, dentro de este, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieran a lo solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y lleve, de forma inequívoca, rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas.
6. En caso de que no haya sido elegida por el solicitante la opción telemática de relación con el sujeto informante, la información se habrá de servir íntegramente, sin remisión a ninguna plataforma o dirección genérica ni previa colgada en la red, por el medio escogido por el demandante de información, en su solicitud de información.

A tenor de dicho Criterio, el hecho de que una información solicitada por cualquier persona se encuentre en publicidad activa no exime de la obligación de dar una respuesta concreta en los plazos y condiciones que señale la ley. Alega la Administración que no tiene obligación de publicar la información referente a las suspensiones de contratos o a los levantamientos de dichas suspensiones, a pesar de que el artículo 8.1 a) de la LTAIBG obliga a publicar todos los contratos, incluidas las decisiones de desistimiento y renuncia. En este punto, no debe olvidarse que la suspensión del contrato se configura como una incidencia de carácter netamente contractual, puesto que puede dar lugar a indemnización por daños y perjuicios. No obstante, no siendo la publicidad activa objeto de controversia en el presente caso, debe analizarse si tiene que proporcionarse la información solicitada en aplicación de los principios del derecho de acceso consagrados en la norma.

4. Distinción entre obligaciones de publicidad activa y derecho de acceso

En primer lugar, debe llamarse la atención la aparente confusión existente entre las obligaciones de publicidad activa, a las que se remite el organismo solicitado y el derecho de acceso a la información pública. Como reiteradamente ha indicado este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, si bien la publicidad activa se configura como una obligación de los sujetos obligados a publicar determinada información y, por lo tanto, como un derecho del ciudadano a acceder a ella sin necesidad de pedirla expresamente, el derecho de acceso a la información ampara que se solicite información que obre en poder de los sujetos obligados, más allá de aquella a las que se refieren las obligaciones de publicidad activa. Entender de forma distinta las previsiones de la LTAIBG implicaría que tan sólo publicando la información a la que se refieren los artículos 6 a 8 de la norma se estaría cumpliendo con las obligaciones de transparencia sin atender al derecho de acceso a la información- más allá de la ya publicada- que reconoce y garantiza la norma.

No obstante lo anterior, también debe señalarse que el derecho de acceso está sometido a la posible aplicación de alguna de las causas de inadmisión previstas en el artículo 18.1 c de la Ley así como, en su caso, de alguno de los límites regulados en los artículo 14 y 15 igualmente de la LTAIBG.

5. El concepto de reelaboración de la información

En relación al derecho de acceso, consta en el expediente que la Administración no ha facilitado a la Reclamante información sobre lo solicitado, puesto que proporcionarla supone, a su juicio, la dedicación de recursos específicos, así como la reelaboración de datos para atender a las muy diversas solicitudes de información por parte de empresas y particulares.

Sobre el concepto de reelaboración ya se ha pronunciado este Consejo de Transparencia en múltiples ocasiones y existe el Criterio Interpretativo CI/007/2015, de 12 de noviembre, que se resume a continuación.

El artículo 18.1 c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que

"se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración".

En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicables al caso concreto.

En cuanto al concepto de reelaboración, debe entenderse desde el punto de vista literal que reelaborar es, según define la Real Academia de la Lengua: "volver a elaborar algo". Es esta circunstancia la que es exigible para entender que estamos ante un supuesto de reelaboración. Si por reelaboración se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el mínimo tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se convertirá en derecho al dato o a la documentación, que no es lo que sanciona el artículo 12 al definir el derecho como "derecho a la información".

Dicho lo anterior, el concepto de reelaboración como causa de inadmisión ha sido interpretado por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en diversas resoluciones de tal manera que puede entenderse aplicable cuando la información que se solicita, perteneciendo al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad que recibe la solicitud, deba: a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, o b) Cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada.

Una vez fijado el concepto de reelaboración, conviene diferenciarlo de otros supuestos regulados Ley 19/2013, que no suponen causa de inadmisión:

• I. Información voluminosa: El primero sería la solicitud de "información voluminosa", que aparece recogida en el artículo 20.1. En este caso, se trata de información cuyo "volumen o complejidad" hace necesario un proceso específico de trabajo o de manipulación para suministrarla al solicitante. En este caso no se estaría ante un supuesto de reelaboración, por lo que tampoco sería un caso de inadmisión de la solicitud sino de ampliación del plazo para resolver. En este sentido se pronuncia el artículo 20.1, párrafo 2 que dice textualmente: "Este plazo (1 mes) podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante". No obstante, sí puede tenerse en cuenta el elevado volumen de la información objeto de solicitud cuando ello suponga que, atendiendo también al alcance y objeto concreto de lo solicitado así como los medios disponibles, se incurra en algunas de las circunstancias o supuestos que, a juicio de este Consejo de Transparencia, impliquen que estemos ante un supuesto de reelaboración.
• II. Datos de carácter personal y límites: El segundo supuesto sería el que se refiere a la información que, por contener datos de carácter personal, debe ser "anonimizada" o disociada antes de ser suministrada al interesado o bien que, por afectar a alguno de los límites previstos en la norma, el acceso sólo deba proporcionarse respecto de parte de la información solicitada. Son los supuestos contemplados en los artículos 15.4 —que prevé la anonimización de la información, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas— y 16 de la Ley 19/2013, que prevé el suministro de la información con omisión de aquella que esté afectada por algunos de los límites del artículo 14. En estos casos, y pese a suponer, implícitamente, un proceso específico de trabajo para proporcionar la información, ninguno de estos dos supuestos puede entenderse como reelaboración.
• III. Unidades informantes: Puede ocurrir también que la información se encuentre en poder de varias unidades informantes que resultan responsables de su custodia pero su autor esté claramente definido. En este caso tampoco se trataría de un caso de reelaboración, operando el artículo 19.4 de la Ley 19/2013 que establece que: "Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso".
• IV. Formatos y reutilización: En sentido contrario, sí sería aplicable el concepto de reelaboración en aquellos supuestos en los que la Administración, teniendo solamente la información en un determinado formato, ésta no sea reutilizable en los términos que señale la Ley, debiendo en este caso ofrecerse la información en los formatos existentes. En este sentido, la Ley 19/2013, establece en su artículo 5.4 que la Administración debe establecer "los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada…". Esta recomendación que supone una buena práctica y que opera desde la entrada en vigor de la Ley, puede relacionarse con la situación actual de los documentos e informaciones archivadas que, en muchos casos fueron objeto de elaboración y archivo en formatos PDF y similares. En este caso, la petición de un formato concreto distinto al existente podría entenderse como reelaboración, cuando dicho formato no esté en poder de la Administración informante, en todo caso la extracción de la información en Excel o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración.

Aplicando este Criterio al presente caso, puede concluirse que no estamos ante un supuesto de reelaboración de la información por los siguientes argumentos:

• La Resolución por la que se inadmite la solicitud no especifica suficientemente las causas que la motivan y la justificación, legal o material, aplicable al caso concreto, limitándose a decir que tiene que dedicar muchos recursos para elaborar esa contestación sin justificar qué recursos son esos o en qué consiste esa nueva elaboración de datos.
• Igualmente, debe resaltarse que la suspensión de los contratos administrativos puede producirse por dos causas: a) Por solicitud formulada por el contratista cuando la Administración ha incurrido en demora en el pago del precio convenido por tiempo superior a cuatro meses, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en la Ley (Artículo 200.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP) o b) Por el ejercicio por la Administración de la prerrogativa que le faculta para suspender la ejecución de los contratos administrativos cuando proceda interés público para ello o sea necesario para remover obstáculos o impedimentos a su correcto cumplimiento (Artículo 203 LCSP). A modo de ejemplo, en los Pliegos de condiciones generales de contratación de obras y servicios que publica ADIF en su página Web se dedica un capítulo entero (Capítulo VII) a analizar los supuestos de resolución del contrato, mencionando el fallecimiento, la incapacidad sobrevenida, la extinción de la personalidad jurídica, el incumplimiento de las partes, la imposibilidad de ejecutar la prestación pactada, el mutuo acuerdo o razones de urgencia o imprevisibles. Igualmente, se prevé que la notificación de resolver el contrato se efectuará siempre de modo fehaciente y sus términos quedarán reflejados en el Acuerdo de Resolución, que debe contener, al menos, las causas de resolución, la liquidación, la indemnización y la penalización si procede. Igualmente, ADIF publica en su página Web la relación de expedientes desistidos, renuncias y resoluciones de contratos durante el año 2015 y 2016 (estos últimos hasta el mes de julio).
• Finalmente, la LCSP establece que la Administración debe abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos desde el levantamiento del Acta de suspensión temporal total o parcial, aunque puede darse el hecho de que la Administración contratante no levante Acta de suspensión (Artículos 216.5 y 220 LCSP). Ello quiere decir que existe constancia de la suspensión en poder de la Administración contratante, en este caso ADIF, y que no llevar un riguroso control sobre dichas suspensiones puede ocasionar un daño económico a la propia Administración contratante.

De todo ello se desprende que ADIF dispone de la información que se le solicita – la suspensión de obras y proyectos por decisión unilateral de la Administración, no las solicitadas por los contratistas – sin tener que realizar ninguna labor especial o novedosa para conseguirla ni tener que dedicar recursos extraordinarios para recabarla y ponerla a disposición del Reclamante, debiendo recordarse en este aspecto que la extracción de la información en un determinado formato para facilitarla en otro distinto al existente no es una acción de reelaboración.

Como ampliación de los argumentos anteriores y en relación con la información que se solicita, debe también señalarse lo siguiente:

• Las suspensiones solicitadas por la Administración, según ha quedado indicado anteriormente, obedecen a circunstancias concretas, y principalmente de orden público, cuya aplicación debe ser adecuada y debidamente motivada por la administración. Ello permite aseverar, además de que su número no debe ser elevado, que el conocimiento de la información permite cumplir una de las máximas de la Ley de Transparencia, que no es otra que el conocimiento del proceso de toma de decisiones como herramienta de control y rendición de cuentas.
• El levantamiento de la suspensión tiene un reflejo o consecuencia prácticos - la continuación de las obras o incluso su finalización - que la Administración debe conocer por cuanto que es responsable de las mismas.

6. RESOLUCIÓN

Como conclusión de todo lo expuesto anteriormente, entiende este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que la presente Reclamación debe ser estimada, por lo que la Administración debe proporcionar al Reclamante la siguiente información:

• Relación de obras y proyectos que, después de su adjudicación, merecieron una suspensión de contrato por decisión unilateral de Adif Alta Velocidad, en los años 2013, 2014, 2015 y hasta el 31 de mayo de 2016.
• El motivo que justificó la suspensión.
• El periodo por el cual se prolongó la suspensión y
• La fecha de reactivación, si el trabajo finalmente se retomó.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO:

ESTIMAR la Reclamación presentada, el 17 de junio de 2016, por contra la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), dependiente del MINISTERIO DE FOMENTO.

SEGUNDO:

INSTAR a la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), dependiente del MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el plazo máximo de un mes, remita a la información a que se refiere el Fundamento Jurídico 6 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR a la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRACIÓN DE FOMENTO a que, en el mismo plazo máximo de un mes, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al Reclamante

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.