Se solicitó al Ministerio de Fomento el plan de explotación de diversas empresas adjudicatarias de contratos de transporte. El interesado alegó que no se solicitaba información económica y que otros organismos ya habían facilitado datos similares. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestima la reclamación por considerar que la información constituye un secreto comercial.
Puntos clave de la argumentación
1
La aplicación de los límites del artículo 14 de la LTAIBG requiere la superación de un test de daño y un test de interés público, no operando de forma automática.
2
El plan de explotación es una herramienta estratégica que analiza la viabilidad técnica y financiera, pudiendo contener secretos comerciales según la Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo.
3
La divulgación de la programación de personal y material móvil puede ocasionar un perjuicio real a la competitividad de las empresas licitadoras en un mercado altamente competitivo.
4
El derecho de acceso no puede utilizarse para perseguir intereses privados o profesionales que no encajen en la finalidad de garantizar el interés común en conocer la actuación pública.
Texto completo
C'onse¡o do
Transparenc l~ y
8ucH' Cob i~r-no
PRESIDENCIA
RESOLUCIÓN
S/REF: 001-022185
N!REF: R/0215nO 18 ( 1 00-000691)
ASUNTO: Re solución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Buen Gobierno
En respuesta a la Reclamaci ón presentada por , con
entrada el 11 de abril de 2018, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno,
considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a
continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:
11. ANTECEDENTES
1. Con fecha de 10 de marzo de 2018, tuvo entrada en la Unidad de Transparencia
del MINISTERIO DE FOMENTO so licitud de acceso a la información pública, al
amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la
Información Públi
ca
y Buen Gobierno ( en adelante LTAI BG), por la que····
••••••••• solicitaba
• El Plan de explotaci ón presentado por el adjudicatario del expediente AC-CON-
0312014 VAC 222, AC-CON-0212014 VAC 223, AC-CON-0912014 VAC 224,
AC-CON- 0212015 VAC 232, AC-CON-1 412015 VAC 236, AC-CON- 1612015
VAC 240 y AC-CON- 0212017 VAC 243.
• El Plan de explotaci ón presentado por las empresas: Autocares Vilar en el
expediente AC-CON- 0912014 VAC 224. Cevesa y Secorbus en el expediente
AC-CON-0412015 VAC 226. La Veloz y Autocares Samar, y La Sepulvedana en
el expediente AC-CON-0212015 VAC 232. Aisa en el expediente AC-CON-
0512015 VAC-231
2. Con fecha 10 de abril de 2018, el MINISTERIO DE FOMENTO dictó Resolución
por la que notificaba a •••••••••••• lo siguiente:
• Una vez analizada la petición, esta Direcci ón General considera que por lo que
se refiere a la solicitud de informaci ón sobre /os distintos planes de explotación
presentados
por /os adjudicatari os de /os contratos con referencias VAC-222,
FRANCISCO J AVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 06/07/2018 12:171 Sin acción específica
VAC-223,VA
C-224, VAC-232, VAC -236, VAC-240y VAC- 243, es de
aplicación lo dispuesto en la normativa entonces en vigor, contenida enel
artí
culo 153 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14de noviembre,por el
quese aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
información no publicable, ya queladifusión de los mismos implica una
divul
gación de secretos de un claro y evidente valor estratégico para la
empresa adjudicataria, como son precios unitarios de compra a proveedores,
consumos y costes unitarios, procedimientos organizativos y condiciones de
fina
nciación de las inversiones, es decir todos losfactores que resultan
determinantes para la fijación de las ofertas económicas.
xPor lo que respecta alasegunda de las peticiones, además de ser de
aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente, destacar que losplanes de
explotación noobran en poder de esta unidad, ya que por su importancia y
carácter, los documentos fueron devueltos alos interesados una vezfinalizado
el procedimiento de adjudicación delos correspondientes contratos.
xAsimismo se debe recordar, una vez más, que a lo largo de2017, ha
presentado 51solicitudes de información, en su mayor parte múltiples,
refe
ridas adiferentes líneas regulares. En el mes de diciembre presento
dieciocho solicitudes de información lo que pone de manifiesto que no estamos
ante
un uso normal del derecho de acceso a la información pública previsto en
la Ley1
9/2013.
xPor todo ello, esta Dirección General propone la denegación del derecho de
acceso,deacuerdo con elartículo 153, del Real Decreto Legislativo 3/2011,de
14de
noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, relativo ala información no publicable, legislación
específica quese aplica en virtud delaDisposición Adicional primera, apartado
2, delaL
ey 19/2013, de 9de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública ybuengobierno, relativa alaregulaciones especiales del
derecho de acceso a la información pública, de acuerdo con elcriterio
interpretativo Cl/008/2015,de12 denoviembre de 2015, del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno la aplicación de la citada disposición adicional
requ
iere la existencia de una norma que prevea una regulación propia del
dere
cho de acceso alainformación.
3. El 11 de abril de 2018, tuvo entrada en el Consejo de T
ransparencia y Buen
Gobierno una Reclamación presentada por , al
amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, manifestando lo siguiente:
xEn ninguna parte de esta solicitud se están solicitando datos económicos de
las ofertas, si no los planes de explotación, en ellos se explica cómo se
desarrolla el servicio: programación de conductores y autobuses, expediciones,
etc. No contiene información económica, y en caso de que pudiera afectar a
terceros se puede dar audiencia para que presenten alegaciones.
xSe solicitó a la Junta de Andalucía un plan de explotación de una concesión
que se rige por la misma normativa que los solicitados ahora, y sí se facilitó la
información.
xSe adjunta resolución y la información facilitada en la que se puede comprobar
qu
e no hay ningún dato de carácter económico.
xSon documentos que forman parte de un expediente de contratación, que han
sido adquiridos en el ejercicio de sus funciones, se supone que por lo menos
se tendría que guardar una copia en el expediente.
xEl hecho de que se hayan presentado varias solicitudes no significa que no se
pueda volver a presentar ninguna nunca más, algo que la Dirección General de
Transporte Terrestre da por hecho, parece algo personal para no facilitar
ninguna información de la que se solicita sea la solicitud que sea, de las 51
solicitudes presentadas que alegan más de la mitad han sido inadmitidas y
denegadas y ahora se encuentran en reclamación
xLa Ley 19/2013 no establece que cuando se haya presentado una solicitud de
información no se puedan realizar más solicitudes, tampoco coincide con otra u
otras presentadas anteriormente, por lo tanto no hay que esperar que
transcurra el plazo de contestación porque las solicitudes no son iguales.
xSe menciona el número de solicitudes presentadas, como si eso, por sí, fuera
suficiente para considerar abusivo el ejercicio del derecho. Pero no se acredita
que las mismas hubieran sido resueltas desestimatoriamente y fueran
coincidentes a la que se refiere la presente solicitud. Tampoco se acredita que
se hubiera facilitado la información solicitada con anterioridad y que esta fuera
coincidente con otras solicitudes anteriores.
xLa Ley 19/2013 no establece un número máximo de solicitudes que se pueden
realizar en un mes o en un año, el carácter abusivo es cualitativamente no
cuantitativamente, el hecho de que una misma persona presente un número
determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo
del derecho. Una solicitud no puede considerarse abusiva por el mero hecho
de afectar a una pluralidad muy importante de asuntos o expedientes.
xNo es una solicitud que se repite en el tiempo sin verdaderas posibilidades de
prosperar.
xTampoco es una solicitud cuyo contenido se haya proporcionado de manera
anterior.
xNo es una solicitud realizada de mala fe para colapsar los servicios
administrativos o dificultar su normal funcionamiento.
4. El mismo día 11 de abril de 2018, este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DEL FOMENTO para alegaciones.
El 24 de abril de 2018, tuvieron entrada las alegaciones del Ministerio, y en ellas
se indicaba lo siguiente:
xLos Pliegos de condiciones que rigen la adjudicación de los contratos objeto de
solicitud establecen en su Anexo V que uno de los documentos que ha de
incluirse en la proposición económica sobre criterios evaluables mediante
fórmulas (sobre nº 3) es el plan de explotación. El Pliego determina lo
siguiente: "Se elaborará ajustándose a las expediciones ofertadas y contendrá
una previsión del personal necesario para atender el servicio con aportación de
cuadros o diagramas en los que se detallen la programación de los turnos por
conductor a lo largo del mes de mayor actividad, con indicación de la
cond
ucción efectiva y los tiempos de descanso. Asimismo deberá justificar la
suficiencia del material móvil propuesto para realizar las expediciones
ofertadas, con aportación de cuadros o diagramas de utilización de los
vehículos, ajustados a los calendarios y horarios que se oferten y con
indicación expresa de las paradas técnicas y los tiempos de conducción
efectiva". A la vista de su contenido, esta Dirección General considera que este
documento tiene un evidente valor estratégico para los licitadores y que su
difusión podría suponer un perjuicio para las empresas, puesto que podría ser
utilizado por sus competidores para sus propios fines comerciales. Facilitar
información de suma importancia para las empresas de transporte por estar
relacionada con su funcionamiento y la organización de su personal y material
móvil podría dañar sus intereses económicos y comerciales, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 14.1. h) de la Ley 19/2013 de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno
xAdemás, la disposición adicional primera, apartado 2, de la Ley 19/2013,
relativa a las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información
pública, dispone que "Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley
con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen
jurídico específico de acceso a la información". La citada disposición adicional
ha sido objeto de interpretación por el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno en el criterio interpretativo Cl/008/2015, de 12 de noviembre
xEsta Dirección General considera que en materia de contratación del sector
público, existe una norma que contiene una regulación específica del acceso a
la información, contenida en el artículo 153 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, relativo a la "Información no publicable", que
establece que "El órgano de contratación podrá no comunicar datos relativos a
la adjudicación cuando considere ... que la divulgación de esa información
puede ... perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o
privadas o la competencia leal entre ellas ... ".
xPor lo que respecta a los planes de explotación solicitados por el reclamante
que ya no obran en poder de esta Dirección General, se informa que su
devolución a los interesados se ha efectuado dando cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 87.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, según el cual, "Adjudicado el contrato y transcurridos los plazos para
la interposición de recursos sin que se hayan interpuesto, la documentación
que acompaña a las proposiciones quedará a disposición de los interesados".
xPor todo lo anteriormente expuesto, se propone la desestimación de la
reclamación presentada por contra la Resolución del Director General de
Transporte Terrestre inadmitiendo la solicitud presentada el 10 de marzo de
2018.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con
el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba
el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se
presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como
“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que
obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de
este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones”.
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en
relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo
que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha
obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En el presente caso, la Administración deniega la información alegando, entre
otras causas, el límite contemplado en la LTAIBG recogido en el artículo 14.1 h),
por lo que va a procederse a analizar en primer lugar su aplicación al presente
supuesto.
La aplicación de los límites contemplados en la LTAIBG debe ser acorde con el
Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de
Transparencia, elaborado en función de las competencias otorgadas por su
artículo 38.2 a), Criterio que se resume a continuación:
“El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno viene observando una
interpretación extensiva de los conceptos contenidos en determinados límites
respecto de los cuales resulta conveniente identificar y precisar los criterios y
condiciones que justifican su aplicación.
Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los
relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican
directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del
mismo, “podrán” ser aplicados.
De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la
denegación ni absolutamente en relación a los contenidos.
La
invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información
deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al
contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone
un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá
afe
ctar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo
contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional
atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés
que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).”
Asimismo, debe tenerse en cuenta los pronunciamientos adoptados por los
Tribunales de Justicia respecto de la aplicación de esos límites:
- Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015: “(…) Este
derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario
por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la
Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses
protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test
de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la
divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la
divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y
finalidad". “La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la
información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas
justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas
constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia
deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como
la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales,
(…). En el supuesto litigioso se exige que se acredite que el acceso a la
información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales.
En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación
presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia
Nacional expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14
reseñado deberá de acreditarlo”
- Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015: “Pues bien,
a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la
citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de
forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho
solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la
propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros
intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la
reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal
acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y
aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del
perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés
que se pretende salvaguardar con la limitación”.
- Sentencia nº 46/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo
Con
tencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016: "El derecho
de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel
internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos
democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las
instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de
decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos
procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los
ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la
ciudadanía.Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la
información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos
públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades,
presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los
ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de
y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes
y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente
importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta
indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la
actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como
contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el
derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco
al concepto de democracia."
- Sentencia nº 98/2018, de 22 de junio de 2018, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, dictada en el PO 49/2016: "La ley
consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y
correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas
que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen
conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser
concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto (…)”.
- Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, dictada
en el Recurso de Casación nº 75/2018: (...) "Esa formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información
obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a
ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las
causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en
el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un
menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la
información.
(…)
Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no
constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se
solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que
sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de
manera que limitación prevista en el artículo 14.1 h/ de la Ley 19/2013 no opera
cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede
suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales.”
El límite invocado por la Sociedad ha sido ya objeto de análisis por parte de este
Con
sejo de Transparencia. Así, por ejemplo, en el procedimiento R/0078/2018,
relativo al coste total y detallado de los especiales musicales emitidos el día de
Nochebuena en la 1 de TVE y de la gala Feliz 2018 emitida en Nochevieja en la 1,
se razonaba lo siguiente:
“Este Consejo de Transparencia entiende que proporcionar información sobre el
coste en euros de unos programas nacionales no daña el secreto comercial o
empresarial ni los intereses económicos y comerciales de la Corporación RTVE,
con independencia de que también lo emitan otros canales privados de televisión
a la vez, por los razonamientos que se exponen a continuación:
Aunque es cierto que RTVE ejerce sus competencias y funciones en un entorno
mercantil de amplia competencia con otras televisiones privadas, no se justifica
suficientemente cuál pueda ser el “evidente perjuicio para el interés general y el
servicio público encomendado”. Se trata de indicar al Reclamante cuánto ha
invertido RTVE en la elaboración de unos programas concretos en diferentes
momentos. Tampoco se pide dar información sobre la audiencia del programa o
sobre su rentabilidad económica. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los
presupuestos del RTVE son públicos, por lo que definir el coste que supuso la
elaboración de dicho programa debe ser igualmente de conocimiento público.
En este sentido se pronuncia la ya mencionada Sentencia nº 60/2016, de 18 de
mayo, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, que señala que
“La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y
correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas
que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen
conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser
concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma
indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, que admiten
varias soluciones justas, en el caso objeto de análisis solamente permite una
solución justa.
En el supuesto litigioso se exige que se acredite que el acceso a la información
suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales.
El perjuicio que se alega, según ha quedado antes referido, no ha resultado
acreditado, pues proporcionar la información requerida sobre el coste de la
participación en Eurovisión no se evidencia que perjudique los intereses
económicos ni comerciales de RTVE, pues lo único que se reclama es el coste
total de que España haya participado en el festival de Eurovisión 2015; y cumplir
con lo solicitado no permite constatar que se derive ni un perjuicio para la
recurrente ni una ventaja competitiva para otros medios televisivos, ni menos aún
para el servicio público que la recurrente presta”.
Esta
Sentencia ha sido confirmada por la Audiencia Nacional en Apelación, el 7 de
noviembre de 2016, que, como decimos, asume los siguientes razonamientos: “La
CRTVE se nutre de los Presupuestos Generales del Estado y de tributos de
entidades privadas, y por tanto de carácter público. Y las cantidades asignadas a
la CRTVE pueden ser objeto de información a los ciudadanos. Y si concurre
alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo. La entidad no
acreditó el perjuicio que se pudiera irrogar al facilitar los gastos del festival de
Eurovisión, y priva de una información general que no exige una comparación con
los gastos de otros años, o la rentabilidad económica etc..., datos que afectarían a
los intereses económicos y comerciales de la CRTVE. Por ello, y ante la falta de
cualquier justificación hay que acceder a la solicitud de información (…) “.
Por ello, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de acuerdo
con la jurisprudencia señalada y a la similitud entre los casos juzgados y el
presente supuesto, no resulta de aplicación el límite invocado por la CRTVE.”
4. Por otra parte, los secretos comerciales, esenciales a la hora de poder confirmar
que se produce un perjuicio en el sentido señalado en el art. 14.1 h) de la LTAIBG,
han sido regulados por la reciente Directiva 2016/943 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos
técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra
su obtención, utilización y revelación ilícitas. Su texto señala cuestiones de interés
para el caso que nos ocupa.
Así, esta norma europea señala lo siguiente: “Las empresas, así como los
organismos de investigación de carácter no comercial, invierten en la obtención,
desarrollo y aplicación de conocimientos técnicos (know how) e información, que
son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una
ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital
intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento
asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus
inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el
desarrollo en las empresas. (…) (Considerando 1).
(…) al proteger esa gran diversidad de conocimientos técnicos e información
empresarial, ya sea como complemento o como alternativa a los derechos de
propiedad intelectual, los secretos comerciales permiten a los creadores e
innovadores sacar provecho de sus creaciones e innovaciones, por lo que son
especialmente importantes para la competitividad de las empresas, así como para
la investigación y el desarrollo, y el rendimiento asociado a la innovación.
(Considerando 2).
(…) La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial
comprometen la capacidad de su poseedor legítimo para aprovechar las ventajas
que le corresponden como precursor por su labor de innovación. (Considerando
4).
La
obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial por un
tercero podría tener consecuencias desastrosas para el poseedor legítimo del
secreto comercial, ya que, una vez divulgado, sería imposible para el poseedor
legítimo volver a la situación anterior a la pérdida del secreto comercial. Es
esencial, pues, prever medidas provisionales rápidas, efectivas y accesibles para
poner fin inmediatamente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de un
secreto comercial, incluso cuando se utilice para la prestación de servicios.(…)
(Considerando 26).
Finalmente, en su artículo 2, define el secreto comercial como
(…) la información que reúna todos los requisitos siguientes:
a) ser secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y
reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las
personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de
información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas;
b) tener un valor comercial por su carácter secreto;
c) haber sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso,
para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su
control;
Por su parte, la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al
expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82
del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE)
no 139/2004 del Consejo (2005/C 325/07)
3.2.1. Secretos comerciales
18. Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una
empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de
secreto comercial ( ). Como ejemplos de información que puede considerarse
secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los
conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los
secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades
producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y
distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la
estrategia de ventas.
5. A juicio de este Consejo de Transparencia, atendiendo a la naturaleza de la
información solicitada - relativa al Plan de explotación de varias empresas
licitadoras adjudicatarias - y para poder determinar si estamos o no ante un
secreto comercial, deben tenerse en cuenta tanto el concepto de Plan de
explotación como los precedentes que han sido ya examinados con anterioridad.
El Plan de explotación es un documento que identifica, describe y analiza una
oportunidad de negocio, examina la viabilidad técnica, económica y financiera del
mismo y desarrolla todos los procedimientos y estrategias necesarias para
conv
ertir la citada oportunidad en un proyecto empresarial concreto. Es una
herramienta imprescindible cuando se quiere poner en marcha un proyecto
empresarial, sea cual fuere la experiencia profesional del promotor o promotores y
la dimensión del proyecto. Asimismo, puede contener las previsiones para la
protección de los resultados, tanto de los esperados como de otros que puedan
surgir durante el desarrollo del proyecto, como son las patentes, modelos de
utilidad, marcas, know-how, etc.
En concreto, puede recoger la siguiente información:
xOferta del servicio, entendido como número de expediciones a realizar
anualmente, detallando los horarios de salida desde cada cabecera para cada
tipo de día (laborables, sábados, domingos y festivos).
xMaterial móvil necesario para atender esta oferta de expediciones diarias y
anuales
xPrevisión del personal necesario para atender la oferta presentada, así como
los turnos por conductor con indicación de la conducción efectiva y los tiempos
de descanso, para cubrir todas las expediciones diarias y anuales
Por ejemplo, en el procedimiento R/0508/2017, incoado a la Sociedad Mercantil
Valladolid Alta Velocidad 2003, creada por el MINISTERIO DE FOMENTO, se
solicitaba su Plan de Viabilidad, concluyéndose lo siguiente: “estamos ante un
secreto comercial, dado que lo solicitado es un factor determinante para su
competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por
tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación
subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas, en los términos en
que se ha pronunciado la reciente Directiva 2016/943, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio de 2016. Por ello, se observa que dar la información
puede ocasionar perjuicios comerciales en términos de competitividad para esta
empresa del sector de los ferrocarriles españoles, que opera en un mercado
altamente competitivo, especialmente en relación con otros medios de transporte,
como el autobús o el avión. Teniendo en cuenta el daño, previsible y no hipotético,
que puede ocasionarse con el acceso, este Consejo de Transparencia no observa
en este caso concreto, un interés superior que justificase el acceso a la
información solicitada. En consecuencia, la Reclamación debe ser desestimada en
este apartado concreto, al ser de aplicación el límite del artículo 14.1. h) de la
LTAIBG.”
Por ello, se entiende que facilitar esta información puede proporcionar un daño
real a los intereses comerciales de las empresas licitadoras concesionarias de
transportes por carretera en términos de competitividad.
6. Añadido a lo anterior, las solicitudes planteadas deben analizarse desde la
perspectiva del control de la acción de la Administración y la rendición de cuentas
por las decisiones públicas, toda vez que, en no pocas ocasiones como ha
quedado destacado en los antecedentes de hecho y atendiendo al tipo de
información requerida por el hoy reclamante, ciertamente podría cuestionarse su
utilidad para garantizar el interés común en conocer la actuación pública, poder
par
ticipar en la misma y exigir responsabilidades por las decisiones de los
organismos públicos; todos ellos, pilares fundamentales y ratio iurisde la LTAIBG.
Así, debe recordarse que es la protección del interés general en la transparencia
pública, como bien común de nuestra sociedad, la que debe prevalecer frente a
solicitudes de información que persiguen otros intereses, de carácter privado o
profesional, que no encajan en la finalidad perseguida por la LTAIBG y, por tanto,
no pueden ser considerados superiores.
Aplicados estos antecedentes y razonamientos al presente caso, debemos
concluir que la Reclamación presentada tiene que ser desestimada, al resultar de
aplicación el límite invocado por la Administración.
III. RESOLUCIÓN
Considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procedeDES
ESTIMARla Reclamación presentada por , con
entrada el 11 de abril de 2018, contra la Resolución del MINISTERIO DE FOMENTO,
de 10 de abril de 2018.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la
Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa,
únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso
Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda