VT Proyectos, S.L. solicitó al Ministerio de Defensa acceso a actas de recepción, albaranes y facturas de un contrato de mantenimiento de grúas. La administración denegó el acceso alegando protección de intereses económicos y comerciales. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la solicitud, obligando a entregar la documentación excepto albaranes y datos personales.
Puntos clave de la argumentación
1
El derecho de acceso a la información pública permite a la ciudadanía ejercer el control sobre la contratación del sector público en todas sus fases, no limitándose únicamente a la publicidad activa.
2
La denegación basada en intereses económicos y comerciales debe aplicarse de forma restrictiva y mediante un 'test del daño' que demuestre un perjuicio real y no hipotético.
3
En caso de que el límite no afecte a la totalidad de la información, debe aplicarse el acceso parcial omitiendo solo la parte afectada según el artículo 16 de la LTAIBG.
4
Las facturas son consideradas relevantes para la rendición de cuentas y el objetivo de la ley, mientras que los albaranes no proporcionan información trascendente en este caso.
5
Los datos personales contenidos en los documentos deben ser anonimizados o disociados para permitir la publicación de la información sin vulnerar la privacidad.
Texto completo
xA l
a hora de determinar el acceso a la documentación del expediente de
contratación debemos diferenciar las distintas fases de éste: la
preparación, adjudicación y formalización, por un lado, y la ejecución, por
otro. Cualquier licitador o persona interesada ostenta un interés legitimo
dentro de las fases de preparación, adjudicación y formalización del
contrato para conocer todas vicisitudes del contrato y poder ejercitar las
acciones pertinentes para recurrir los pliegos, la adjudicación, la valoración
de su oferta o cualquier incidencia que consideren que perjudica su
derecho, siendo publicada toda la información relativa al expediente en la
plataforma de contratación y pudiendo acceder a examinar el expediente si
lo considera oportuno.
xAhora bien, una vez formalizado el contrato y comenzado a ejecutarse la
prestación, las vicisitudes del desarrollo de esta competen única y
exclusivamente al órgano de contratación y al adjudicatario de la misma.
Permitir acceder a controlar la ejecución de un contrato a cada persona
ajena al mismo que lo solicitase, rebasaría con mucho la soberanía e
independencia del órgano de contratación para ejecutar la fiscalización de
la ejecución del contrato, para lo que ostenta la facultad de nombrar a un
responsable del mismo que considere ostenta las mejores características
técnicas para desempeñar esas funciones.
xAdemás del control del órgano de contratación, existen otros elementos de
control de ejecución contractual dentro de la Administración General del
Estado, siendo en primer lugar, la Intervención General del Estado (IGAE)
a través de su Intervención Delegada y las correspondientes auditorías las
que fiscalizan en la fase de ejecución las facturas y certificados de
recepción y. en segundo lugar el Tribunal de Cuentas, dependiente del
Congreso de los Diputados donde están representados todos los
ciudadanos, como supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la
gestión económica de Estado, así como del sector público.
xAlega la referida empresa que los sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación del título referido a la información económica de la Ley de
Trasparencia, deberán hacer público como mínimo, la información relativa
a los actos de gestión administrativa con repercusión económica, y en este
sentido cabe señalar que la información sobre ejecución presupuestaria del
Ministerio de Defensa se publica anualmente por el Ministerio de Defensa y
el Ministerio de Economía.
xSituación distinta es que haya que conceder a cualquier persona o
empresa que no haya resultado adjudicataria, el acceso a los datos
económicos, demás documentación propia de la fase de ejecución, así
como facturas o albaranes que se configuran como documentos
mercantiles propiedad de la empresa, concediéndoles así una facultad de
fiscalización que no les compete pues como hemos relatado a lo largo de
este informe esa facultad ya está cubierta por los órganos competentes del
Estado.
xLa naturaleza de la factura se configura asimismo como de documento
pr
ivativo entre el proveedor y el cliente y que por la información que
contiene quedaría protegido por los limites relativos a intereses
económicos y comerciales del apartado 1, de la letra h, del apartado
primero, del artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
xEn conclusión, no expresa la empresa solicitante los motivos por los cuales
pretende acceder a documentación propia de la fase de ejecución del
contrato, más si fuese a los efectos de realizar una fiscalización sobre la
ejecución de la prestación, carecería de competencia para ello pues como
hemos expuesto anteriormente esa competencia recae en el órgano de
contratación y los órganos competentes del Estado y, si la finalidad de
acceso a dicha documentación tuviese su origen en la constancia de
irregularidades cometidas por el órgano de contratación, debería cursar la
correspondiente denuncia ante el órgano jurisdiccional competente
solicitando la documentación que corresponda a la ejecución del contrato
como medio de prueba al órgano jurisdiccional y si este lo considera
oportuno expedirá el correspondiente exhorto al órgano o persona
encargado de su custodia para que remita la documentación pretendida.
3. A la vista de esta contestación, el 1 de marzo de 2017,
VT PROYECTOS, S.L.)
presentó una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, con el siguiente contenido:
xLa empresa que represento es adjudicataria del Expediente nº 2 0911 15
0053 00, consistente en revisión e inspección de las 123 grúas móviles
autopropulsadas del ET, de 500.000 € para el ejercicio 2.016. (…)
xLa empresa que represento, el día 16 de enero de 2.016, al personarnos
en la JEMALE, pudimos constatar personalmente la existencia de los
siguientes acuerdos derivados del expediente 2 0911 15 0097 00 de
reparación:
9Acuerdo derivado nº 2 0911 15 0438 00, por importe de 150.000,00
Euros
9Acuerdo derivado nº 2 0911 16 0058 00, por importe de 150.000,00
Euros
9Acuerdo derivado nº 2 0911 16 0623 00, por importe de 60.000,00
9Total gastado en el ejercicio 2.016 en la reparación y mantenimiento
de las grúas 360.000,00 Euros
x(…)esa era la clave, acceder a las matrículas y los conceptos por los que
se habían reparado, lo que para nosotros eran “grúas fantasma”, porque
de las 123 grúas revisadas por nosotros solo deberían haberse reparado 2,
y ni siquiera tenemos constancia por la Comisión de Seguimiento de
nuestro Expediente, que se hayan desplazado realmente a la fábrica aun.
xEn consecuencia,no
solo se habrían gastado el importe adjudicado de
2016 en presuntas reparaciones, sino que se habría incrementado el gasto
en 60.000,00 euros más, (…)
xEvidentemente, el paso siguiente en este punto a fin de contrastarlo con
nuestros datos técnicos y bases de datos recogidos a lo largo de 2.016 en
la ejecución del expediente de revisión, era saber las matriculas de las
grúas presuntamente reparadas, a través de las Actas de Recepción y/o
albaranes o facturas que solicitamos, pero nos han denegado el acceso.
xPara fundamentar el acceso libre a la información económica solicitada,
sea tenida en cuenta nos solo el espíritu y la literalidad de la ley 19/2013,
de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y de la
Ley de protección de datos 15/1999, de 13 de diciembre, sino además de
forma específica, el artículo 8 apartado b) de la ley de transparencia dentro
del título relativo a la información económica, el Articulo artículo 9 de la Ley
de transparencia, sobre el control de la aplicación y cumplimiento de la Ley
de transparencia El Criterio interpretativo del Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, recogido en
N/Ref: CI/002/2015 de fecha 24 de junio de 2015
xNuestra solicitud es de acceso a información económica; las personas que
puedan salir en la documentación son públicas; es información pública
tanto el contratista como los miembros de las comisiones de seguimiento,
pero aun entendiendo que fuesen personales, en aplicación de esta
segunda está claro que la información que acompaña las actas de
recepción, presupuestos y facturas y que solicitamos no es relativa a
ninguna de las letras del art. 7
xPor todo lo expuesto, reiteramos ante este Consejo que se respete nuestro
derecho de acceso a la Información solicitada del Expediente de
Contratación 209112015009700 a la JAEMALE, consistente en el Servicio
de mantenimiento de las grúas móviles autopropulsadas del ejército de
tierra, correspondiente al ejercicio cerrado de 2016 y que para el caso de
apreciar nuestra pretensión, este Consejo adopte de oficio las medidas
correctivas que estime oportunas, conforme a la normativa y legalidad
vigente.
4. El 14 de marzo de 2017, este Consejo de Transparencia remitió el expediente a la
Unidad de Información de Transparencia del MINISTERIO DE DEFENSA, para
que pudiera realizar las alegaciones que considerase oportunas. Dichas
alegaciones tuvieron entrada el 11 de abril de 2017 y en ellas se indicaba lo
siguiente:
xEl reclamante VT PROYECTOS S.L, participó en la licitación del
expediente Acuerdo Marco para la prestación del servicio de
MANTENIMIENTO DE GRUAS DEL EJERCITO DE TIERRA, expediente
que se tramitó con numero nº 209112015009700. El citado expediente se
tramitó mediante procedimiento abierto y fue adjudicado a TALLERES
GRUYMA SL, en fecha 22 de octubre de 2015 por el General Jefe de la
Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del
Ejército de Tierra, a propuesta de la Mesa de Contratación, con informe
favo
rable previo de la Intervención Delegada de fecha 21 de octubre de
2015. Posteriormente se formalizó el contrato, previa nueva fiscalización
de la Intervención Delegada de fecha 11 de noviembre de 2015. Tanto la
licitación, así como la adjudicación y formalización fueron publicadas en la
Plataforma de Contratación del Estado, siguiéndose en todos los trámites
los requisitos exigidos por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público.
xContra el acto de adjudicación del expediente se interpuso recurso
especial en materia de contratación por parte de VT PROYECTOS SL en
fecha 12 de noviembre de 2015, siendo inadmitido por el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales en fecha 4 de diciembre
de 2015.
xCon origen en el Acuerdo Marco mencionado se formalizaron los
siguientes contratos, basados, según los términos definidos en el mismo,
con la empresa adjudicataria del Acuerdo marco, para la ejecución de las
prestaciones:
Contrato basado nº 2091115043800, por importe de 150.000,00 €
Contrato basado nº 2091116005800, por importe de 150.000,00 €
Contrato basado nº 2091116062300, por importe de 60.000,00 €
xSi bien es cierto que la norma no obliga a la motivación cuando se realizan
solicitudes de información, añadiendo que "la ausencia de motivación no
será por si sola causa de rechazo de la solicitud': esta previsión debe de
entenderse hecha exclusivamente respecto de las solicitudes de acceso a
información reguladas en el artículo 24 de la citada Ley. La resolución
reclamada rechazó la solicitud basándose en un límite legal, no
mencionado ni argumentado a contrario por el reclamante, adoleciendo su
reclamación de una cierta incongruencia con el motivo por el que se le
rechazó la solicitud original. Consecuentemente la reclamación debería de
exponer los argumentos o datos por los que no se debería de aplicar el
límite que fue argumentado por la Administración reclamada y que no es
otro que el de la protección de los intereses económicos y comerciales, sin
hacerse mención en ningún caso a la protección de datos de carácter
personal.
xLa información especificada en el mencionado artículo 8, y referida
específicamente a los contratos en cuestión, ha sido objeto de publicidad
activa a través de la Plataforma de Contratación del Estado. Las actas de
recepción, así como las facturas emitidas, no forman parte de la
información a publicar, limitando la Ley dicha publicidad a la información de
las condiciones de la adjudicación del contrato, llegando a proporcionar la
información de a quien se ha adjudicado. Sin embargo, no alcanza dicha
información a la posterior ejecución del contrato, salvando la modificación
del contrato, ejecución que simplemente es una consecuencia directa de
los términos en los cuales ha quedado adjudicado el contrato, sin que
dicha ejecución tenga una mayor incidencia, tratándose simplemente de
lle
var a cabo los términos concretos y definidos en el contrato adjudicado.
Toda la información a la que se refiere el artículo 8 ha sido publicada
oportunamente en la Plataforma citada {se adjunta Anexo con enlaces a
los datos de las licitaciones en la Plataforma de Contratación del Estado).
Por tanto, este Centro Directivo entiende que carece de fundamento la
alegación del artículo 8 LTAIBG,al referirse a la publicidad activa de
determinada información de obligado cumplimiento.
xHa de señalarse que todas las personas que figuran en la documentación
no son públicas, siendo de hecho los adjudicatarios personas físicas o
jurídicas, habitualmente con una naturaleza mercantil, teniendo el carácter
de privadas y no de naturaleza pública, tal y como se alega. Si bien, es
cierto que -tratándose de contratos públicos financiados con cargo a la
Hacienda Pública- existe un interés público claro que justifica conocer
quiénes son dichos adjudicatarios, siendo pública esta información, tal y
como se describe en el razonamiento jurídico primero, y habiéndose
producido una publicación en la Plataforma de Contratación del Estado, del
examen de la información a la que pretende el acceso el reclamante se
puede deducir que no existen datos de carácter personal que puedan ser
objeto de protección, hecho este que impide la aplicación del límite al
acceso contemplado en el artículo 15 citado.
xLa norma dispone la posibilidad de la aplicación del límite de acceso a la
información prevista en el artículo 14.1 h), sin que sea automática la
operatoria de su aplicación debe de considerarse que el riesgo de
perjudicar intereses o bienes jurídico protegidos, existe y es real, pudiendo
tener la lesión del interés protegido consecuencias materiales y valorables.
El interés económico y comercial del contratista puede verse afectado
seriamente al desvelarse procedimientos, rutinas, márgenes comerciales y
formas o figuras de ejecución de las prestaciones, cuyo conocimiento
puede suponer una disminución de la ventaja que de forma comercial o
industrial y legítimamente haya adquirido al realizar aquellas tareas. Tal y
como se argumentaba en el informe de la Asesoría Jurídica mencionado,
se trata del acceso a facturas o albaranes que se configuran como
documentos mercantiles, y que constituye documentación propia de la fase
de ejecución. El contratista debe ejecutar las prestaciones del contrato
conforme a las previsiones de los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de
Cláusulas Administrativas Particulares, documentación publica, y a la que
sí ha tenido acceso el recurrente. Sin embargo, dentro de dichas
prescripciones contractuales la forma de ejecución de cada operador
económico difiere, siendo estas formas concretas las que diferencian a
unas empresas de otras, convirtiéndose en su modus operandi y marcando
la diferencia e incluso la clave del éxito en relación a sus principales
competidores. Sin llegar a constituir derechos de exclusiva registrados
(protección del artículo 14.1 j) nos encontraríamos ante los denominados
"know how" empresariales, que legítimamente adquiridos por cada
empresa han de ser protegidos.
xEn añadidura a lo anterior debe tenerse en cuenta la Directiva (UE}
6/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016
relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información
empresarial no divulgados (secretos comerciales}, ya que la información a
la que se quiere acceder podría no solo considerarse como de interés
comercial protegido, sino incluso -y de acuerdo con la propia definición de
la Directiva- como secreto comercial.
xEl interés público de conocer quiénes son los contratistas que ejecutan
prestaciones para las Administraciones Públicas, así como cuales son los
importes, destino y carácter de dichas prestaciones, está claramente
justificado. El principio de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de
trato entre los candidatos está completamente garantizado en los
procedimientos de contratación, no solo mediante la oportuna publicidad
de la que se ha hecho mención, sino también mediante el ejercicio del
derecho de acceso a dichos expedientes contractuales. Estos datos y
cuestiones deben de ser considerados de interés público manifiesto, y a
ellos ha podido tener acceso el reclamante. Sin embargo, una vez definido
el contratista final, así como las condiciones por las que le fue adjudicado
el contrato, no se justifica cual sería el interés público de acceder a
determinada información de ejecución.
xPor tanto, sin poder identificar qué interés público adicional se quiere
proteger, y teniendo en cuenta la posible lesión de los intereses
comerciales del tercero, entiende este centro directivo que se debería de
desestimar la solicitud de acceso a la información.
II. FUNDAMENTOS
-85Ë',&26
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el
Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se
presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como
"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que
obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de
este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en
relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo
que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha
obt
enido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, debe hacerse una consideración conceptual relativa a los
elementos de control de ejecución contractual dentro de la Administración General
del Estado.
Sostiene la Administración, amparada en el Informe de su Asesoría Jurídica, que
además del control del órgano de contratación, existen otros elementos de control
de ejecución contractual dentro de la Administración General del Estado, siendo
en primer lugar, la Intervención General del Estado (IGAE) a través de su
Intervención Delegada y las correspondientes auditorías las que fiscalizan en la
fase de ejecución las facturas y certificados de recepción y. en segundo lugar el
Tribunal de Cuentas, dependiente del Congreso de los Diputados donde están
representados todos los ciudadanos, como supremo órgano fiscalizador de las
cuentas y de la gestión económica de Estado, así como del sector público.
Permitir acceder a controlar la ejecución de un contrato a cada persona ajena al
mismo que lo solicitase, rebasaría con mucho la soberanía e independencia del
órgano de contratación para ejecutar la fiscalización de la ejecución del contrato,
para lo que ostenta la facultad de nombrar a un responsable del mismo que
considere ostenta las mejores características técnicas para desempeñar esas
funciones.
Pues bien. Desde la entrada en vigor de la LTAIBG, el 10 de diciembre de 2014,
existe otra instancia que puede efectuar ese control sobre la contratación del
sector público, aparte del órgano de contratación, de la Intervención General del
Estado (IGAE), a través de su Intervención Delegada, o del Tribunal de Cuentas;
esta instancia es la ciudadanía, entendida en su sentido más amplio.
El objetivo y finalidad de la LTAIBG es, como indica su Preámbulo, que la
transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno
sean los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los
responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden
conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los
fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar
del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a
una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes
públicos. (..). Y continúa afirmando queLa presente Ley tiene un triple alcance:
incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública –que se articula a
través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y
entidades públicas–, reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado
como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– y establece las
obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así
como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento –lo que se
convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan
actividades de relevancia pública.
En este sentido, se pronuncia la Sentencia 85/2016, de 14 de junio de 2016, del
Juzg
ado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, de Madrid, que razona de
la siguiente manera:
-“(…) hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo,
expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de
acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado
en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la
información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”.
- “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un
acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de
motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a
tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el
acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se
pretende salvaguardar con la limitación”.
-La Sentencia recuerda la obligación recogida en el art. 8 de la LTAIBG de hacer
pública la información económica, presupuestaria y estadística, que entre otras
recoge toda aquella relativa a contratos y encomiendas de gestión y que“no
estamos ante datos sensibles; ni ante la vulneración del principio de libertad de
empresa al aludir tal concepto a la constitución e instalación de aquella; ni ante el
secreto profesional o comercial al abarcar otras cuestiones referentes a la propia
actividad”.
4. En cuanto al fondo de la cuestión debatida, la Administración invoca el límite
relativo a la vulneración de los intereses económicos y comerciales, contenido en
el articulo 14.1 h) de la LTAIBG, según el cual El derecho de acceso podrá ser
limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales.
Respecto de la aplicación de estos límites legales, se ha pronunciado este
Consejo de Transparencia en múltiples ocasiones, citando siempre el Criterio
Interpretativo CI/002/2015, de fecha 24 de junio, elaborado entre el Consejo y la
Agencia Española de Protección de Datos, que se resume a continuación:
“Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los
relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican
directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del
mismo, “podrán” ser aplicados.
De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la
denegación ni absolutamente en relación a los contenidos.
La
invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información
deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al
cont
rario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone
un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá
afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo
contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional
atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés
que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).”
La Administración, después de efectuar dicho test, concluye que se debe denegar
la información puesto que el interés económico y comercial del contratista puede
verse afectado seriamente al desvelarse procedimientos, rutinas, márgenes
comerciales y formas o figuras de ejecución de las prestaciones, cuyo
conocimiento puede suponer una disminución de la ventaja que, de forma
comercial o industrial y legítimamente, haya adquirido al realizar aquellas tareas.
Se trata del acceso a facturas o albaranes que se configuran como documentos
mercantiles, y que constituye documentación propia de la fase de ejecución. Sin
llegar a constituir derechos de exclusiva registrados (protección del artículo 14.1 j)
nos encontraríamos ante los denominados "know how" empresariales, que
legítimamente adquiridos por cada empresa han de ser protegidos, ya que la
información a la que se quiere acceder podría no solo considerarse como de
interés comercial protegido, sino incluso -y de acuerdo con la propia definición de
la Directiva(UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de
2016 - como secreto comercial.
Respecto del posible perjuicio a los intereses económicos y comerciales, conviene
destacar que, como el resto de los límites contenidos en la LTAIBG, son
excepciones al principio general de acceso de la información al público y, por ello,
han de ser aplicados de manera restrictiva y con la debida justificación. No es
suficiente invocar de una manera vaga e inconcreta un límite sin razonar
debidamente cuál es el concreto daño (real no hipotético) que se realiza, a quién
afecta y cómo se llega a esa conclusión.
Asimismo, conviene recordar que de ser aplicable un límite, tiene que valorarse si
afecta a toda la información/documentación solicitada o solamente a una parte de
ella, en cuyo caso, se debe dar la información apartando únicamente aquella parte
afectada por el limite, ex artículo 16 de la LTAIBG: En los casos en que la
aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la
totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la
información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información
distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al
solicitante que parte de la información ha sido omitida.
En el presente caso, la Administración, aunque razona cuáles son los daños que
se pueden producir y quiénes son los afectados (los licitadores o contratistas),
amplía el radio de aplicación del límite y lo hace extensible a toda la información o
documentación solicitada, lo cual no es correcto, por los siguientes motivos:
Tal
y como sostiene el Informe de su Asesoría Jurídica, A la hora de
determinar el acceso a la documentación del expediente de contratación
debemos diferenciar las distintas fases de éste: la preparación,
adjudicación y formalización, por un lado, y la ejecución, por otro.
Cualquier licitador o persona interesada ostenta un interés legitimo dentro
de las fases de preparación, adjudicación y formalización del contrato para
conocer todas vicisitudes del contrato y poder ejercitar las acciones
pertinentes para recurrir los pliegos, la adjudicación, la valoración de su
oferta o cualquier incidencia que consideren que perjudica su derecho,
siendo publicada toda la información relativa al expediente en la plataforma
de contratación y pudiendo acceder a examinar el expediente si lo
considera oportuno.Por ello, todos los documentos que integren las fases
depreparación, adjudicación y formalizaciónde los contratos deben ser
facilitadas a quien lo solicite.
Respecto a la fase de ejecución, este mismo Informe mantiene que
solamente compete su control al órgano de control y al adjudicatario y,
posteriormente, a la Intervención General del Estado (IGAE) a través de su
Intervención Delegada y al Tribunal de Cuentas. Sin embargo, como se ha
razonado en el Fundamento Jurídico anterior, desde la entrada en vigor de
la LTAIBG, la ciudadanía puede efectuar ese control sobre la contratación
del sector público, en cualquiera de sus fases, quedando suficientemente
legitimada en virtud del derecho constitucional de control de la actividad
pública y de petición de rendición de cuentas a aquellos que toman
decisiones que les afectan. La Transparencia de la actividad pública no se
basa únicamente en el principio de publicidad activa, que obliga a publicar
de oficio determinada información o documentación de interés económico,
jurídico, contractual, organizativo, etc. El derecho de acceso, configurado
en sentido amplio, es otro de los complementos necesarios para hacerla
efectiva, pudiéndose solicitar información tanto si ya se ha publicado como
si no, especialmente en un asunto tan sensible y espinoso como la
contratación del Estado. No debe olvidarse que el principio de
transparencia debe regir en toda contratación realizada con fondos
públicos, en todas sus fases, según determina el propio texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 139, según el cual
Los órganos de contratación ajustarán su actuación al principio de
transparencia.
En el presente caso, si existiera un daño real sobre los intereses
económicos y comerciales de los adjudicatarios, debería restringirse del
conocimiento de los solicitantes aquella parte afectada por el límite, no la
totalidad del expediente. En el caso de las facturas
, entendidas como
docu
mentos de carácter mercantil que indican una compraventa de un bien
o servicio y, además, incluye toda la información de la operación, o los albaranes
, entendidos como documentos mercantiles que justifican la
ent
rega de un pedido, estamos ante información que puede contener datos
personales de personas físicas, cuestión que debe tenerse en cuenta. A
juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mientras la
inf
ormación contenida en facturas es relevante para la rendición de
cuentas y, por lo tanto, responde al objetivo y finalidad que persigue la
LTAIBG, desde esta perspectiva, los albaranes no proporcionan
información trascendente, lo que no sucede con las facturas.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el citado texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, en su artículo 140, establece un deber
general de confidencialidad, durante 5 años, respecto de determinados
documentos que se consigan dentro del procedimiento de contratación. En
concreto, la información facilitada por los empresarios que éstos hayan
designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los
secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las
ofertas.
Respecto de los datos personales, del que no forman parte los datos de las
empresas o personas jurídicas, la Administración también ha realizado el
test a que obliga la Ley, deduciendo queno existen datos de carácter
personal que puedan ser objeto de protección, hecho este que impide la
aplicación del límite al acceso contemplado en el artículo 15. Sin embargo,
a juicio de este Consejo de Transparencia, pueden aparecer datos
personales protegidos (nombre y apellidos, DNI y firma) en los supuestos
citados de facturas por servicios prestados por personas físicas o de
albaranes, con recepción de las entregas por personas físicas. Fuera de
estos dos concretos casos, no se aprecia que se puedan vulnerar el
derecho a la protección de datos personales. En cualquier caso, podrían
hacerse públicos estos documentos anonimizando o disociando dichos
documentos, es decir, eliminado esos datos personales de manera que
impida la identificación de sus titulares, ex artículo 15.4 de la LTAIBG. En
este apartado, entiende este Consejo de Transparencia que esos datos
personales no son imprescindibles para cumplir con el objetivo de la norma
y pueden ser vetados al conocimiento público.
Finalmente, respecto de la interrelación entre las obligaciones de
publicidad activa y el derecho de acceso a la información se pronuncia la
sentencia de 3 de mayo de 2017, dictada por la sección séptima de la Sala
de lo Contencioso.-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso
de apelación 16/2017 en los siguientes términos:(…) es indiferente del
reconocimiento que hace la sentencia al hecho de que la mencionada
información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra
forma de obtención de información, - publicidad activa y publicidad pasiva-,
previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los
mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos
incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido
el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate
Por otro lado, no puede obviarse que si el Portal de Transparencia debe
tene
r el contenido que se recoge en el art.8 de la Ley 19/2013 es porque
dicho contenido ha de ser objeto de control, y no puede ser por otro órgano
que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de las
funciones que le otorga dicha Ley.
Por último, en la sentencia 39/2017 de 22 de marzo de 2017 SENTENCIA,
dictada en el PO 50/2016 se señalaba, en argumentación aplicable al caso
que nos ocupa, que - “En el presente caso, en el que el contrato objeto de
solicitud supone el uso de fondos públicos, el derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal, así como el derecho a la
intimidad de los intervinientes en el contrato no puede prevalecer sobre el
interés público en la divulgación de la información (…)”.
5. Por todos los argumentos y consideraciones anteriores, la presente Reclamación
debe ser estimada parcialmente, por lo que la Administración debe facilitar a la
Reclamante aquella documentación o información solicitada y contenida en el
Expediente de Contratación 209112015009700, consistente en el Servicio de
mantenimiento de las grúas móviles autopropulsadas del ejército de tierra,
correspondiente al ejercicio cerrado de 2016, en cualquiera de sus fases,
eliminando de la misma los datos de carácter personal y aquellos documentos o
partes de documentos que los empresarios hayan designado como confidenciales,
en particular los secretos técnicos o comerciales, los aspectos confidenciales de
las ofertas y los albaranes. En concreto, la documentación solicitada que debe
facilitarse es la siguiente:
xAcuerdos Marcos firmados dentro del Expediente.
xActas de recepción.
xPresupuestos aceptados
xJustificación documental (informes) y técnica del gasto
xFacturas emitidas.
III. RESOLUCIÓN
En a
tención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
3RIMERO:ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por
VT PROYECTOS, S.L.), con
entrada el 1 de marzo de 2017, contra la Resolución del MINISTERIO DE DEFENSA,
de fecha 21 de febrero de 2017.
SEGUNDO: INSTAR al actual MINISTERIO DE DEFENSA a que, en el plazo máximo
de 15 días hábiles, remita a
VT PROYECTOS, S.L.), la documentación señalada en el Fundamento
Jurídico 5 de la presente Resolución.
TER
CERO: INSTAR al actual MINISTERIO DE DEFENSA a que, en el mismo plazo
máximo de 15 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia de la
documentación enviada a la Reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá
interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con
lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LA PRESIDENTA DEL CONSEJO
DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Esther Arizmendi Gutiérrez