Acceso a información de licitación de contrato reservado

ANTECEDENTES

• El acta de valoración de la oferta escogida.
• Las cláusulas técnicas, administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación.
• El acta de adjudicación de la licitación.

Información adicional de contexto:
Solicito que si se deniega parte de la información solicitada se indique el porqué, pero se me facilite el resto de lo pedido, debido a la existencia del derecho de acceso parcial a la información. De todos modos, hay que tener en cuenta que todo lo pedido es información de acceso público, según recoge la propia Ley de Transparencia, pero también la Ley de Contratos del Sector Público. Además, multitud de administraciones han proporcionado información parecida a lo pedido en esta solicitud a través de otras peticiones de acceso a la información pública o directamente de forma activa.

2. Mediante resolución de fecha 23 de diciembre de 2019, el Organismo Autónomo Parque Móvil del Estado (Ministerio de Hacienda) contestó al solicitante en los siguientes términos:
Una vez analizada la solicitud, esta Dirección General resuelve conceder parcialmente el acceso a la información a que se refiere, en los siguientes términos:
1.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y sus disposiciones de desarrollo, este contrato es de tramitación ordinaria, por lo que no existe ninguna declaración de urgencia.
Lo que sí hay es una declaración de que la licitación se realizará por procedimiento negociado sin publicidad, en base a lo establecido en el art 168.a.3 de la LCSP, que contempla la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad en una serie de casos. A este respecto, se incorporó al expediente la declaración expresa de que concurren las circunstancias previstas en dicho precepto, conforme exige el artículo 19.2.c) de la misma ley.
2.- Número de empresas invitadas a licitar en el procedimiento: Han sido 3 las empresas invitadas a participar en el proceso. El nombre y CIF de éstas no puede proporcionarse dado el carácter reservado de la licitación.
3.- El acta de valoración de la oferta escogida no se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, porque contienen consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
4.- Las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación, no se publican en la Plataforma de Contratación del Sector Público, porque contienen consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
5.- El acta de adjudicación de la licitación se encuentra publicada en la PLACSP y es de libre acceso, el enlace directo al anuncio de adjudicación donde se encuentra el documento de la resolución de adjudicación es el siguiente: 505e34698802/DOC CAN ADJ2019-884067.html?MOD=AJPERES

3. Ante esta contestación, el solicitante presentó, mediante escrito de entrada el 14 de enero de 2020, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la que manifestaba lo siguiente:
No se me entrega nada más allá de que se han invitado a 3 empresas y que no ha habido declaración de urgencia. Faltaría entregarme el resto de lo solicitado como el acta de valoración de la oferta escogida, el acta de adjudicación donde la mesa valora las ofertas y resuelve la adjudicación (que no el anuncio de adjudicación o resolución que se me indica) el nombre y CIF de las tres empresas y las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación. Todo ello información de interés público como ya recordaba mi solicitud: De todos modos, hay que tener en cuenta que todo lo pedido es información de acceso público, según recoge la propia Ley de Transparencia, pero también la Ley de Contratos del Sector Público. Además, multitud de administraciones han proporcionado información parecida a lo pedido en esta solicitud a través de otras peticiones de acceso a la información pública o directamente de forma activa. Además, hay que tener en cuenta que la alegación que hacen de las medidas de seguridad y del carácter reservado de la licitación no está reflejado en la licitación en la PLACSP. Por lo tanto, no hay constancia del carácter reservado o de las medidas de seguridad que refleja el contrato. En ese caso, no aplicaría si no lo demuestran así. Podrían ser excepciones para no publicar lo solicitado, pero deberían haberlo justificado en la licitación. Además, previa petición de informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. En ese caso, el propio Consejo sabrá si es así o no y, por lo tanto, si deben estimar o no mi reclamación. Recordar también que aunque se trate de un negociado sin publicidad eso no es óbice para no publicar todo lo solicitado tal y como indica la Ley de Contratos del Sector Público. Ese tipo de procedimiento indica que no hay que publicar el anuncio de licitación, pero una vez adjudicado el contrato tiene las mismas exigencias de publicidad que cualquier otro contrato. Por último, recordar que solicito que se me abra periodo de alegaciones como solicitante después de las delegaciones de la Administración y después de que se me hayan facilitado una copia de estas y de todo el expediente administrativo.

4. Con fecha 16 de enero de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE HACIENDA, al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada el 3 de febrero de 2020, el citado departamento Ministerial realizó las siguientes alegaciones:
(...) 1.- No se me entrega nada más allá de que se han invitado a 3 empresas y que no ha habido declaración de urgencia. Faltaría entregarme el resto de lo solicitado como el acta de valoración de la oferta escogida...
Respuesta:
Tal como se indicaba en la contestación a la solicitud, el acta de valoración de la oferta escogida no se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, porque contiene consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
2.- Faltaría entregarme (...) el acta de adjudicación donde la mesa valora las ofertas y resuelve la adjudicación... (que no el anuncio de adjudicación o resolución que se me indica) Respuesta:
Parece que el reclamante mezcla cosas distintas. En el acta de adjudicación no se valoran las ofertas; el informe de valoración es otro documento previo, sobre el que ya se ha dictaminado en el punto anterior. En cuanto al acta de adjudicación, le fue entregado el enlace a la misma en la contestación a su solicitud. Aunque le interesado alega que sólo se le ha entregado un enlace al anuncio de adjudicación, ése enlace a su vez contenía un enlace al documento de adjudicación. No obstante para mayor facilidad se incluye ahora ese documento como anexo aquí.
3.- Faltaría entregarme (...) el nombre y CIF de las tres empresas y las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación... Respuesta:
Tal como se indicó en la contestación a la solicitud, el nombre y CIF de éstas no puede proporcionarse dado el carácter reservado de la licitación. Igualmente, las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación, no se publican en la Plataforma de Contratación del Sector Público, porque contienen consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
4.- Todo ello información de interés público como ya recordaba mi solicitud: De todos modos, hay que tener en cuenta que todo lo pedido es información de acceso público, según recoge la propia Ley de Transparencia, pero también la Ley de Contratos del Sector Público. Además, multitud de administraciones han proporcionado información parecida a lo pedido en esta solicitud a través de otras peticiones de acceso a la información pública o directamente de forma activa.
Ese principio general de publicidad de la ley viene en este caso matizado por la declaración del carácter reservado de la licitación.
5.- Además, hay que tener en cuenta que la alegación que hacen de las medidas de seguridad y del carácter reservado de la licitación no está reflejado en la licitación en la PLACSP. Por lo tanto, no hay constancia del carácter reservado o de las medidas de seguridad que refleja el contrato. En ese caso, no aplicaría si no lo demuestran así. Podrían ser excepciones para no publicar lo solicitado, pero deberían haberlo justificado en la licitación.
En la plataforma se subió el anuncio de adjudicación y el de formalización del contrato (este último publicado, asimismo, en el BOE). En el primero de ellos, se subió la resolución de adjudicación del contrato, en la que puede leerse:

Segundo. Que la presente licitación cumple los requisitos establecidos en el art. 168.3.a) de la LCSP para contratos declarados secretos o reservados, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, habiéndose emitido, a tal efecto, la declaración de la Sra. Ministra de Hacienda del art. 19.2.c de la LCSP

Por tanto sí estaría reflejado el carácter reservado de la licitación en la PLACSP.
6.- Recordar también que aunque se trate de un negociado sin publicidad eso no es óbice para no publicar todo lo solicitado tal y como indica la Ley de Contratos del Sector Público. Ese tipo de procedimiento indica que no hay que publicar el anuncio de licitación, pero una vez adjudicado el contrato tiene las mismas exigencias de publicidad que cualquier otro contrato.
Ese principio general de publicidad de la ley viene en este caso matizado por la declaración del carácter reservado de la licitación.

5. El 4 de febrero de 2020, se concedió Audiencia del expediente al reclamante para que, a la vista del mismo y en aplicación del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, presentase las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión. El día 10 de febrero de 2020 el interesado presentó las siguientes alegaciones:
Sobre el acta de valoración de la oferta alegan lo siguiente:
Tal como se indicaba en la contestación a la solicitud, el acta de valoración de la oferta escogida no se ha publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público, porque contiene consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En cuanto al fondo del asunto, hay que comenzar señalando que, según consta en el expediente y se ha reflejado en los antecedentes de hecho, la Administración ha concedido parcialmente la información solicitada, denegando la correspondiente a (i) nombre y CIF de empresas invitadas a licitar y si se trata de una UTE que se indique el porcentaje de participación; (ii) el acta de valoración de la oferta escogida; y (iii) las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación.
Argumenta la Administración en su resolución que la información a la que no se da acceso no puede proporcionarse dado el carácter reservado de la licitación, porque contienen consideraciones en relación a las medidas de seguridad incorporadas por los licitadores, que son las sometidas a reserva.
Este argumento vuelve a justificarse en sus alegaciones al expediente, más concretamente al señalar que (...) se subió la resolución de adjudicación del contrato, en la que puede leerse:

Segundo. Que la presente licitación cumple los requisitos establecidos en el art. 168.3.a) de la LCSP para contratos declarados secretos o reservados, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, habiéndose emitido, a tal efecto, la declaración de la Sra. Ministra de Hacienda del art. 19.2.c de la LCSP

4. Con carácter previo, cabe señalar en relación con el contrato negociado sin publicidad (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) que el artículo 166, Caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación, dispone que:
1. En los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
2. En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas; la descripción de las necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse; el procedimiento que se seguirá para negociar, que en todo momento garantizará la máxima transparencia de la negociación, la publicidad de la misma y la no discriminación entre los licitadores que participen; los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todas las ofertas; los criterios de adjudicación.
La información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento.
3. Los procedimientos con negociación podrán utilizarse en los casos enumerados en los artículos 167 y 168. Salvo que se dieran las circunstancias excepcionales que recoge el artículo 168, los órganos de contratación deberán publicar un anuncio de licitación.
Por su parte, el artículo 168, Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, dispone que Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:
a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que: (...) 3º Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en la letra c) del apartado 2 del artículo 19.
Y, finalmente, el artículo 19.2 establece que No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes: (...) c) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado, cuando la protección de los intereses esenciales de que se trate no pueda garantizarse mediante la aplicación de las normas que rigen los contratos sujetos a regulación armonizada en esta Ley.
La declaración de que concurre la circunstancia relativa a la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado deberá hacerse de forma expresa en cada caso por el titular del Departamento ministerial del que dependa el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas integrantes del sector público estatal, por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, o por el órgano al que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para efectuar esta declaración no será susceptible de delegación, salvo que una ley expresamente lo autorice.
5. Teniendo en cuenta todo lo anterior, hay que señalar que, en vía de alegaciones, la Administración ha confirmado que la Ministra de Hacienda declaró el contrato reservado, aunque no se especifica la circunstancia relativa a la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado, limitándose a mencionar la legislación citada. No obstante, entendemos, tanto por el Anuncio como por la Resolución de adjudicación, que dicha circunstancia es el blindaje del vehículo para el transporte de pasajeros.
Dicho esto, cabe recordar que el reclamante, en el trámite de audiencia, tampoco pone en duda que el contrato hay sido declarado reservado, si bien no considera que dicha circunstancia impida que le pueda ser proporcionado, entre otros datos, el nombre y CIF de empresas invitadas a licitar y si se trata de una UTE que se indique el porcentaje de participación.
A este respecto, hay que señalar que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno comparte la argumentación del reclamante por cuanto conocer los citados datos (confirmado por la Administración que se "invitó" a tres empresas) no parece afectar a la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado. Hay que tener en cuenta que ni siquiera se están solicitando las ofertas realizadas a las tres empresas, que entendemos que si detallaba las características del blindaje podría comprometer la seguridad del Estado, solo se están solicitando los datos. Es decir, con la información que se solicita se conocería la identidad de las empresas que la Administración considera que pueden proporcionar de forma adecuada y atendiendo a las características del contrato el servicio objeto del mismo, sin que ello implique desvelar sus concretos detalles y, con ello aportar información que perjudique el carácter reservado que se ha otorgado al contrato.
Como manifiesta el reclamante y comparte este Consejo de Transparencia, se trata de información pública cuyo conocimiento se incardina plenamente en el objetivo de la LTAIBG que reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública al objeto de someter a escrutinio la acción de los responsables públicos, conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones tal y como se señala en su Preámbulo.
De igual manera, y en apoyo del argumento anterior, deben recordarse determinados pronunciamientos judiciales sobre este derecho de acceso, entre los que destacan por ejemplo, la Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016 y que se pronuncia en los siguientes términos:

"El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además, las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el particular tributos. Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia."

Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, conocer las otras dos empresas, además de la adjudicataria, que fueron invitadas permite conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, dado que estamos ante un contrato negociado sin publicidad en el que se produce por sus características - no resulta necesario dar publicidad al procedimiento - una merma de los principios de transparencia y libre concurrencia, y en el que la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.
6. Por último, hay que señalar en cuanto a lo puntos tercero y cuarto de la solicitud de información, el acta de valoración de la oferta escogida, y las cláusulas técnicas administrativas, las memorias justificativas y el conjunto de pliegos de la licitación, que el reclamante, a la vista de la declaración de contrato reservado, solicita el acceso parcial. A este respecto, hay que recordar que el artículo 16 de la LTAIBG dispone que:

En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida.

En este sentido, debe tenerse presente que facilitar la información es la regla general y la aplicación de los limites es la excepción y hemos de tener presente que la LTAIBG, en su Preámbulo, afirma expresamente que el derecho de acceso a la información pública se configura de forma amplia y dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos.

RESOLUCIÓN

SEGUNDO

INSTAR al ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUE MÓVIL DEL ESTADO (MINISTERIO DE HACIENDA) a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la siguiente información:

• Número de empresas invitadas a licitar en el procedimiento y nombre y CIF de estas y si se trata de una UTE que se indique el porcentaje de participación de cada empresa que lo forma.

TERCERO

INSTAR al ORGANISMO AUTÓNOMO PARQUE MÓVIL DEL ESTADO (MINISTERIO DE HACIENDA) a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.