Solicitud de copia de la nómina del Gerente de EMVICESA y estimación de la reclamación

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

RESOLUCIÓN

N/REF: RT 0346/2017
FECHA: 05 de diciembre de 2017

ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

En respuesta a la Reclamación número RT/0346/2017 presentada por [anonimizado], el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

I. ANTECEDENTES

1. El pasado 18 de febrero de 2017, por la ahora reclamante, perteneciente al grupo Movimiento por la Dignidad y la Ciudadanía de Ceuta, se remitió un escrito a la Vicepresidencia Primera de la Asamblea de Ceuta para el Gerente de la Sociedad Mercantil Empresa Municipal de Vivienda de Ceuta, S.A. EMVICESA en el que solicitaba «copia de la nómina del Gerente de esta Empresa Municipal».

Transcurrido el plazo al que alude el artículo 24.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la ahora reclamante entiende desestimada por silencio administrativo la solicitud de acceso a la información presentada y, en consecuencia, mediante escrito registrado en esta Institución el 18 de septiembre de 2017 la interesada presentó una reclamación al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG.

1. Mediante escrito de 19 de septiembre de 2017 por la Oficina de Reclamaciones de las Administraciones Territoriales de este Consejo se dio traslado del expediente por una parte, a la Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales de la Ciudad Autónoma de Ceuta para conocimiento y, por otra parte, a la Secretaria del Consejo de Administración de EMVICESA a fin de que, en el plazo de quince días hábiles, por el órgano competente se formulasen las alegaciones que se estimasen convenientes, aportando, asimismo, toda la documentación en la que fundamentar las alegaciones que pudieran realizarse.

Por escrito registrado en esta Institución el 9 de octubre siguiente, se trasladan a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno las alegaciones que se estiman por conveniente. En concreto, se pone de manifiesto que, en cuanto a la información solicitada, «su publicidad ya era notoria y pública en el portal de Transparencia de la Ciudad Autónoma de Ceuta». A estos efectos, se trasladan dos consideraciones: por una parte, se indica que en dicho Portal en el apartado Institucional / Altos cargos / Retribuciones, página 2, aparecen las retribuciones brutas anuales de los altos cargos de los organismos autónomos y sociedades municipales del ejercicio 2016, incluida EMVICESA; y, por otra parte, se traslada que la nómina del Gerente de EMVICESA contiene datos de carácter personal protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, cuya comunicación a un tercero debe contar con el consentimiento informado del interesado. Finalmente, concluye el escrito de alegaciones señalando que la reclamación debe inadmitirse al tener un carácter abusivo puesto que el artículo 8.f) de la LTAIBG dispone el deber de hacer pública las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de aplicación.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con su artículo 38.2.c) y el artículo 8.2.d) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este organismo es competente para resolver, con carácter potestativo y previo a un eventual recurso contencioso-administrativo, las reclamaciones que se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

1. A tenor del artículo 24.6 de la LTAIBG, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tiene competencia para conocer de las reclamaciones que regula dicho precepto

   “salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley”

   . Tal disposición prevé en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

   “1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas. (…). 2. Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias”.

   En desarrollo de las anteriores previsiones normativas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Ciudad Autónoma de Ceuta (Consejería de Presidencia y Relaciones Institucionales) han suscrito un Convenio para el traslado a este Consejo del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el citado artículo 24 LTAIBG en los supuestos de resoluciones dictadas por aquella Administración y las entidades integradas en el sector público de ésta.

1. En el análisis de la presente Reclamación debemos abordar dos cuestiones consecutivas: en primer lugar debemos detenernos en el examen de la información solicitada a efectos de apreciar si concurre el límite invocado por la administración de la Ciudad de Ceuta, pues en caso afirmativo habría de desestimarse aquélla; y, en segundo lugar, nos detendremos en las relaciones entre publicidad activa y ejercicio del derecho de acceso a la información.

Con relación a la primera de las cuestiones señaladas, esto es, si la nómina del gerente de una sociedad mercantil municipal contiene datos de carácter personal que la hacen susceptible de protección, el análisis de la Reclamación planteada debe tomar en consideración el CRITERIO INTERPRETATIVO CI/001/2015, de 24 de junio de 2015 aprobado conjuntamente por este Consejo de Transparencia y la Agencia Española de Protección de Datos -AEPD-, en ejercicio de las competencias atribuidas al Consejo por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG y en aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la misma norma.

En dicho Criterio Interpretativo se indica, con relación a las retribuciones asignadas a uno o varios puestos de trabajo, que dado que la información incluye datos de carácter personal

“el órgano, organismo o entidad responsable de la misma, a la hora de autorizar el acceso, habrá de realizar la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG”

• a) Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
• b) En este sentido, con el fin de contribuir a la más clara comprensión de las reglas establecidas en el precedente apartado a) y a título meramente ejemplificativo, puede decirse que el órgano, organismo o entidad responsable de la información concedería el acceso a la información sobre las retribuciones correspondientes a:
  • Personal eventual de asesoramiento y especial confianza –asesores en los Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación especial.
  • Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y c) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
  • Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado o funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 30 no Subdirectores Generales o asimilados, 29 y 28 –éstos últimos siempre que sean de libre designación- o equivalentes, podría prevalecer, con carácter general, el interés público en la divulgación de la información relativa a las retribuciones de los puestos provistos con un grado de discrecionalidad sobre el interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal y que en los puestos de niveles inferiores prevalecería, con carácter general, el interés individual en la protección de los derechos fundamentales citados.
• c) En todo caso, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. La razón es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), esto es, datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.
• d) También en todo caso, y en el supuesto de que resulte obligado facilitar la información, se observará lo señalado en la regla B del precedente epígrafe 1 respecto a la aplicación del artículo 14.1 de la LTAIBG y a las situaciones especiales de los funcionarios o empleados públicos que desaconsejen el suministro de la información.

En el caso que ahora nos ocupa, tomando en consideración a la naturaleza del puesto de que se trata, con funciones directivas en el seno de una sociedad mercantil municipal, cabe señalar que existe un interés público superior en conocer la cuantía de las retribuciones del puesto de Gerente de la Empresa Municipal de la Vivienda de Ceuta, S.A, EMVICESA. Sin perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el sentido del Criterio Interpretativo reseñado, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. La razón es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la LOPD, esto es, datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora cabe advertir que la información sobre la nómina del gerente de referencia habrá de facilitarse en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. Esta es, en consecuencia, la actividad material que ha realizado la administración de la Ciudad de Ceuta que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.1.f) de la LTAIBG ha publicado en el Portal de Transparencia las retribuciones brutas anuales de los altos cargos de organismos autónomos y sociedades mercantiles, entre las que se encuentra incluida EMVICESA, circunstancia que nos obliga a examinar una segunda cuestión como es la relación que media entre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información.

1. La información relativa a las retribuciones percibidas anualmente por el gerente de una sociedad mercantil municipal constituye una información de carácter económico o presupuestario de las previstas en el artículo 8.1.f) de la LTAIBG, tal y como se ha tenido ocasión de reseñar con anterioridad, que debe ser publicada con carácter obligatorio por las entidades enumeradas en el artículo 2.1.a) de la LTAIBG, entre las que se encuentra la Ciudad de Ceuta.

La circunstancia que se configure como una obligación de publicidad activa la publicación de las retribuciones percibidas anualmente de dicho personal no excluye, evidentemente, que cualquier persona pueda solicitar el acceso a esa información, pudiendo la administración, en tal caso, optar por alguna de las dos siguientes soluciones. En primer lugar, puede remitir al solicitante a la dirección URL en la que se encuentra publicada la misma. En este caso, según se desprende del Criterio de este Consejo CI/009/2015, de 12 de noviembre de 2015, hay que tener en cuenta que:

“En ningún caso será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sedes o página web correspondiente. Es necesario que se concrete la respuesta. Ésta podrá redireccionarse a la información de publicidad activa siempre que, tal información satisfaga totalmente la información solicitada pero deberá señalar expresamente el link que accede a la información y, dentro de este, los epígrafes, capítulos, datos e informaciones exactas que se refieran a lo solicitado, siendo requisito que la remisión sea precisa y concreta y lleve, de forma inequívoca, rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas”.

Mientras que la segunda posibilidad de la que dispone la administración consiste en facilitar copia de las retribuciones percibidas anualmente de que se trate al solicitante de la misma.

En el caso que ahora nos ocupa, no consta que por la administración de la Ciudad de Ceuta se haya llevado a cabo alguna de las dos posibilidades aludidas. En efecto, en el expediente no obra contestación alguna de la sociedad mercantil municipal de referencia a la ahora reclamante con relación a la información solicitada, de modo que, atendiendo a los argumentos expresados en párrafos anteriores procede estimar la reclamación en este aspecto concreto y, en consecuencia, EMVICESA habrá de contestar por alguna de las dos vía señaladas a la reclamante.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

1. PRIMERO: ESTIMAR la Reclamación presentada, en los términos de los Fundamentos Jurídicos 3 y 4, por tratarse de información pública en poder de un sujeto obligado por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno la administración.
2. SEGUNDO: INSTAR a la Empresa Municipal de Vivienda de Ceuta S.A, a que en el plazo máximo de quince días proporcione la información solicitada y no satisfecha en los términos del Fundamento Jurídico 4 de esta resolución, remitiendo a este Consejo en igual plazo copia de la información trasladada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.