Texto completo
Resolución reclamación art. 24 LTAIBG
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Número y fecha de resolución: indicados al margen.
Número de expediente: 378/2025
Fecha Firma: 04/06/2025
Reclamante:
Presidente
Organismo: MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA.
Sentido de la resolución: Estimatoria.
Número: 2025-0663 Fecha: 04/06/2025
Palabras clave: Proyecto de Real Decreto de factura electrónica, expediente
normativo, artículo 14.1.k) LTAIBG.
I. ANTECEDENTES
R CTBG
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 8 de diciembre
de 2024 el reclamante solicitó al MINISTERIO DE HACIENDA, al amparo de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno1 (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«(…) acceder a todos los documentos generados hasta la fecha en el proceso de
elaboración del Proyecto de Real Decreto de desarrollo Reglamentario de la Ley
18/2022, en lo relativo a la factura electrónica, cuyo trámite de información pública
tuvo lugar en julio de 2023 (incluidos, entre otros, las distintas y sucesivas versiones
del Proyecto de Real Decreto; las distintas y sucesivas versiones de la MAIN –con sus
anexos de resumen de observaciones formuladas en el trámite de información
pública y valoración de las mismas-; los informes preceptivos de la Secretaría
General Técnica y del Consejo de Estado; los demás informes, estudios o consultas
emitidos por organismos y dependencias públicas; y las comunicaciones realizadas
a y recibidas de organismos de la Unión Europea).
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2013-12887
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Aunque el Proyecto de norma esté aún en tramitación, y ello determine que la
información y documentación pueda tener aún carácter provisional y no definitivo,
debe concederse el acceso solicitado, conforme a la Resolución del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno de 16-9-2024 (asunto 762/2023) y a la Sentencia
del Tribunal General de la Unión Europea de 25-1-2023 (asunto T-163/2021)».
2. Consta en el expediente escrito del Ministerio de Hacienda de fecha 19 de diciembre
de 2024 dirigido al solicitante comunicándole el traslado de su solicitud al Ministerio
de Economía, Comercio y Empresa en aplicación del artículo 19.1 LTAIBG.
3. Mediante resolución de 21 de enero de 2025, el Ministerio de Economía, Comercio y
Empresa respondió lo siguiente:
«(…) PRIMERO. En primer lugar, cabe señalar que nos encontramos ante un
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expediente relativo a un Proyecto de Real Decreto que, en la actualidad, se encuentra
en fase de tramitación, sin que haya sido aún aprobado por el Consejo de Ministros.
En este contexto, y atendiendo al principio del servicio al interés general que debe
regir toda actuación pública en virtud del artículo 103 de la Constitución Española,
resulta jurídicamente necesario proceder a una valoración exhaustiva sobre la
procedencia de conceder acceso a la información contenida en el expediente de un
R CTBG
Proyecto de Real Decreto antes de que se haya adoptado una decisión definitiva por
parte del Consejo de Ministros.
SEGUNDO. A este respecto, es preciso considerar que, de concederse el acceso a la
información antes de la aprobación del Proyecto de Real Decreto, se estaría
proporcionando acceso general a información que aún no ha sido recibida ni
deliberada por el órgano competente para adoptar la decisión final, es decir, el
Consejo de Ministros. Esto podría comprometer el adecuado ejercicio de las funciones
constitucionales que corresponden a dicho órgano, generando interferencias en su
deliberación.
TERCERO. En este sentido, y tal como establece el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno en su Resolución R/0340/2016, de 20 de octubre de 2016 (fundamento
jurídico 5):
“(…) sí debemos entrar a valorar el hecho de que el objeto de la consulta es
información cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es
competencia del Gobierno como titular de la iniciativa legislativa.”
“(…) este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la norma,
entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o
informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo
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conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión
de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea
debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia
para aprobar los Proyectos de Ley, como ocurre en el caso que nos ocupa”.
CUARTO. De manera congruente, en su Resolución R/0762/2023, de 16 de
septiembre de 2024 (fundamento jurídico 5), el Consejo de Transparencia señala que:
(.. ) “es preciso tomar en consideración la necesidad de garantizar a las autoridades
públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la
decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia que está
estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que
encuentra su reflejo en el límite consagrado en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a
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la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de
decisión, si bien dicha limitación habrá de tener un carácter temporalmente limitado,
pues su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para
alcanzar la finalidad perseguida” (véase en este sentido, la resolución R/311/2022)”.
QUINTO. En virtud de lo expuesto y en conformidad con la limitación establecida en
el artículo 14.1 k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, que autoriza la restricción del
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acceso a la información cuando su divulgación pudiera ocasionar un perjuicio para
“la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de
decisión”, se considera que, en este momento, no es procedente conceder el acceso
a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, ni a los
demás informes, estudios o consultas emitidos por los distintos organismos y
dependencias públicas, ni a las comunicaciones realizadas a o recibidas de
organismos de la Unión Europea, tal como ha sido solicitado por el interesado.
SEXTO. No obstante, procede reconocer el derecho de acceso a aquellos documentos
del expediente que ya han sido objeto de publicidad previa. En concreto, a la versión
del Proyecto de Real Decreto que fue sometida a la fase de audiencia e información
pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a la
versión del Proyecto y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo
(MAIN), sometidos al procedimiento de información previsto en materia de
reglamentaciones técnicas, conforme a la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de
septiembre de 2015.
SÉPTIMO. En relación con el informe del Consejo de Estado requerido por el
solicitante, debe indicarse que el expediente normativo aún no ha sido remitido a
dicho órgano para su dictamen, razón por la cual dicho informe aún no ha sido
evacuado.
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En base a lo expuesto, esta Dirección General RESUELVE CONCEDER parcialmente
el acceso a la información solicitada. En concreto:
- CONCEDER el acceso a la versión del Proyecto de Real Decreto sometida a la fase
de audiencia e información pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, así como a la versión del Proyecto y a su correspondiente Memoria de
Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos al procedimiento de información
en materia de reglamentaciones técnicas, previsto en la Directiva (UE) 2015/1535,
de 9 de septiembre de 2015.
- DENEGAR el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría
General Técnica, a los informes, estudios o consultas emitidos por otros organismos
públicos, y a las comunicaciones mantenidas con organismos de la Unión Europea,
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en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre
(…)».
Junto a la Resolución se aporta un ANEXO en el que constan los siguientes
documentos del expediente a los que se da acceso:
1. pRD factura eléctronica (v_audiencia pública).
R CTBG
2. pRD factura electrónica (v_proc. reglamentaciones técnicas Dir. (UE) 1535-2015).
3. MAIN (v_proc. reglamentaciones técnicas Dir. (UE) 1535-2015)
4. Mediante escrito registrado el 19 de febrero de 2025, el solicitante interpuso una
reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el
Consejo) en aplicación del artículo 242 de la LTAIBG en la que puso de manifiesto que
se le había denegado el acceso a parte de la información solicitada.
5. Con fecha 20 de febrero de 2025, el Consejo trasladó la reclamación al Ministerio
requerido solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la
solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere
pertinentes. El 4 de marzo de 2025 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente,
escrito en el que se señala lo siguiente:
«(…) PRIMERA. Sobre la legalidad y adecuación de la resolución impugnada
La Dirección General que suscribe reafirma la plena conformidad a Derecho de la
resolución dictada, en virtud de la cual se concedió parcialmente el acceso a la
información solicitada, denegándose el acceso a determinados documentos con
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a24
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fundamento en el artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante,
LTAIBG).
El citado precepto establece como límite al derecho de acceso “la garantía de la
confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”,
erigiéndose en un mecanismo esencial para la salvaguarda de la integridad, eficacia
e independencia de los procedimientos deliberativos de la Administración.
SEGUNDA. Fundamentación jurídica del límite aplicado
La restricción aplicada encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar
el espacio de deliberación interna de los órganos administrativos y de gobierno,
impidiendo injerencias externas que puedan menoscabar la objetividad y calidad de
las decisiones adoptadas.
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Este límite responde a la observancia del artículo 103.1 de la Constitución Española,
conforme al cual la Administración Pública debe actuar con objetividad y pleno
sometimiento a la legalidad vigente.
En este sentido, la confidencialidad en la fase deliberativa se convierte en una
condición sine qua non para la adecuada formación de la voluntad administrativa,
garantizando un debate técnico y jurídico riguroso con carácter previo a la adopción
R CTBG
de decisiones definitivas.
TERCERA. Aplicación del límite en el caso concreto
En el supuesto que nos ocupa, la información cuyo acceso ha sido denegado se
inserta en una fase previa a la aprobación de un Proyecto de Real Decreto aún
pendiente de conocimiento y deliberación por el Consejo de Ministros.
La divulgación anticipada de tales documentos implicaría riesgos ciertos y
evaluables, entre los cuales cabe destacar:
- El riesgo de injerencias externas, susceptibles de distorsionar el análisis técnico y
jurídico de la propuesta.
- La difusión de información fragmentaria o provisional, con el consiguiente perjuicio
para el derecho de la ciudadanía a recibir información veraz y contextualizada. En
este sentido, resulta procedente anunciar que, debido a las modificaciones
introducidas en la norma durante su tramitación posterior a la audiencia pública, se
reiterarán ciertos trámites, entre ellos el de la audiencia pública.
Estos elementos justifican la aplicación del límite recogido en el artículo 14.1.k)
LTAIBG, en la medida en que la publicidad de la información afectaría
sustancialmente la objetividad del proceso decisorio en curso.
CUARTA. Doctrina del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha validado en reiteradas ocasiones la
aplicación del artículo 14.1.k) LTAIBG en contextos análogos. Así, en su Resolución
R/0340/2016, de 20 de octubre, afirmó que:
“(…) sí debemos entrar a valorar el hecho de que el objeto de la consulta es
información cuyo conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es
competencia del Gobierno como titular de la iniciativa legislativa.”
“(…) este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la norma,
entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o
informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo
conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión
de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea
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debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo
tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley, como ocurre en el caso
que nos ocupa”.
En términos análogos, la Resolución R/0762/2023, de 16 de septiembre de 2024, en
su fundamento jurídico quinto, ratifica la necesidad de preservar el espacio
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deliberativo de los órganos administrativos:
"(…) es preciso tomar en consideración la necesidad de garantizar a las autoridades
públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la
decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia que está
estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que
encuentra su reflejo en el límite consagrado en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a
la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de
decisión, si bien dicha limitación habrá de tener un carácter temporalmente limitado,
pues su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para
alcanzar la finalidad perseguida” (véase en este sentido, la resolución R/311/2022).
QUINTA. Aplicación del test de daño y del test del interés público en la divulgación
En todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la limitación del
derecho de acceso a la información pública debe aplicarse considerando, por un lado,
el test de daño —es decir, el interés que se protege mediante la restricción— y, por
otro, el interés público en la divulgación de la información (STS de 16 de octubre de
2017, recurso de casación 75/2017, fundamento jurídico 4º):
• Test de daño: Que exige la identificación de un perjuicio real, cierto y evaluable
derivado de la divulgación de la información. En el presente caso, ha quedado
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acreditado que la publicidad de los documentos objeto de restricción ocasionaría un
menoscabo efectivo al proceso deliberativo, concretado en:
- La autocensura de los intervinientes en la deliberación, quienes podrían verse
disuadidos de formular aportaciones francas y constructivas ante el temor de una
divulgación prematura.
- La generación de presiones externas, de naturaleza política mediática o sectorial,
con potencial impacto en la objetividad del proceso decisorio.
- La difusión de información fragmentaria o preliminar, susceptible de inducir a
confusión a la ciudadanía respecto del contenido y alcance de las medidas en
proceso de estudio.
• Test del interés público en la divulgación: Que exige ponderar si, en el caso concreto,
el interés público en el acceso prevalece sobre la necesidad de preservar la
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confidencialidad del proceso deliberativo. En el presente supuesto, la protección de
dicho espacio de decisión se impone en atención a los siguientes principios:
- Eficacia de la actuación administrativa, garantizando que las decisiones se adopten
sin interferencias externas que puedan comprometer la independencia de los
órganos decisores.
- Imparcialidad y objetividad en la toma de decisiones, asegurando que la
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deliberación responda exclusivamente a criterios técnicos y jurídicos, sin
condicionamientos externos.
• Continúa señalando la referida sentencia que resulta esencial garantizar que la
restricción del acceso a la información se aplique de manera proporcional y temporal,
evitando cualquier limitación excesiva o indefinida del derecho de acceso.
El principio de proporcionalidad exige que cualquier restricción al derecho de acceso
se limite estrictamente a aquellos documentos cuya divulgación genere un perjuicio
real y evaluable para el interés que la norma busca proteger, en este caso, la
confidencialidad del proceso deliberativo.
En virtud de este principio, la limitación del acceso en el presente caso ha sido objeto
de una evaluación rigurosa, restringiéndose exclusivamente a la documentación
cuya publicidad afectaría directamente la deliberación en curso.
Por otro lado, el principio de temporalidad exige que las restricciones al acceso no se
prolonguen más allá del tiempo estrictamente necesario para garantizar la finalidad
protegida por la norma. En aplicación de este principio, la limitación será de carácter
temporal y se circunscribirá exclusivamente a la fase de deliberación del Proyecto de
Real Decreto, desapareciendo una vez aprobado por el Consejo de Ministros.
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En consecuencia, la restricción aplicada en el presente caso no constituye una
denegación absoluta del derecho de acceso a la información, sino una medida
justificada, necesaria y proporcionada.
SEXTA. Justificación de la limitación del acceso a la documentación solicitada.
En virtud de lo expuesto, se considera que, en este momento, no es procedente
conceder el acceso a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General
Técnica, ni a los demás informes, estudios o consultas emitidos por los distintos
organismos y dependencias públicas, ni a las comunicaciones realizadas a o
recibidas de organismos de la Unión Europea, tal como ha sido solicitado por el
interesado.
SÉPTIMA. Reconocimiento del derecho de acceso a documentos previamente
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publicitados.
No obstante, procede reconocer el derecho de acceso a aquellos documentos del
expediente que ya han sido objeto de publicidad previa. En concreto, a la versión del
Proyecto de Real Decreto que fue sometida a la fase de audiencia e información
pública del artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y a la
versión del Proyecto y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo
R CTBG
(MAIN), sometidos al procedimiento de información previsto en materia de
reglamentaciones técnicas, conforme a la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de
septiembre de 2015.
OCTAVA. Inexistencia del informe del Consejo de Estado en la fase actual del
procedimiento.
En relación con el informe del Consejo de Estado requerido por el solicitante, debe
indicarse que el expediente normativo aún no ha sido remitido a dicho órgano para
su dictamen, razón por la cual dicho informe aún no ha sido evacuado.
En base a lo expuesto, esta Dirección General SOLICITA Al Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno, la desestimación de la reclamación interpuesta y la confirmación
de la legalidad de la resolución recurrida, en virtud de la cual se concedió acceso
parcial a la información solicitada, denegando exclusivamente el acceso a aquellos
documentos cuyo carácter reservado se encuentra amparado por el artículo 14.1.k)
LTAIBG».
6. Concedido trámite de audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones
que estimara pertinentes; se recibió escrito el 17 de marzo de 2025 en el que señala:
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«(…) SEGUNDA.- PROCEDENCIA DE CONCEDER EL ACCESO A TODOS LOS
DOCUMENTOS SOLICITADOS.-
Sin perjuicio de reiterar y tener por reproducida la fundamentación jurídica de la
reclamación formulada, a la vista de las alegaciones formuladas por la
Administración requerida esta parte realiza las siguientes:
1ª) Las alegaciones formuladas por la Administración requerida se basan
esencialmente en la “necesidad de preservar el espacio de deliberación interna …
impidiendo injerencias externas …” y “la confidencialidad en la fase deliberativa”.
2ª) Dichas alegaciones constituyen un intento de desviación del marco jurídico de
debate en el que la Resolución impugnada situó la decisión de rechazo, ya que la
misma se basó en:
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“SEGUNDO. A este respecto, es preciso considerar que, de concederse el acceso a la
información antes de la aprobación del Proyecto de Real Decreto, se estaría
proporcionando acceso general a información que aún no ha sido recibida ni
deliberada por el órgano competente para adoptar la decisión final, es decir, el
Consejo de Ministros. Esto podría comprometer el adecuado ejercicio de las funciones
constitucionales que corresponden a dicho órgano generando interferencias en su
R CTBG
deliberación.”
Por tanto, estas alegaciones novedosas en sede de recurso deben rechazarse, pues
el objeto de la revisión vía recurso es la resolución dictada, cuya fundamentación no
puede cambiarse ni “mejorarse” en vía de recurso.
3ª) Además, el concreto intento de justificación de los motivos de rechazo, razonando
sobre la aplicación de los mismos al caso concreto y sobre los concretos riesgos que
la concesión del acceso implicaría, tampoco puede admitirse en sede de recurso, por
la misma razón recién expuesta.
4ª) Por otra parte, la argumentación de rechazo contenida en la Resolución
impugnada (evitar “comprometer el adecuado ejercicio de las funciones
constitucionales que corresponden a dicho órgano, generando interferencias en su
deliberación”), es una causa de rechazo que NO está contemplada como causa
alguna de inadmisión o rechazo en la Ley 19/2013.
En efecto, se pretende amparar tal rechazo en la causa del “artículo 14.1 k) de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, que autoriza la restricción del acceso a la información
cuando su divulgación pudiera ocasionar un perjuicio para “la garantía de
confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”, cuyo es
evidente que se trata de causas jurídicamente distintas y distantes, ya que una cosa
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es garantizar la confidencialidad o secreto de una deliberación, o otra muy distinta
interferir en ella (la mejor prueba de ello es que es posible no garantizar
confidencialidad o secreto pero sin interferir en una deliberación, y a la inversa,
garantizar confidencialidad o secreto pero interferir en una deliberación),
5ª) Subsidiariamente, para la hipótesis –que se formula a efectos meramente
dialécticos, de que el Consejo admita tener en consideración tales alegatos
novedosos, los mismos resultan igualmente inadmisibles e insuficientes para
justificar el rechazo, ya que:
5ª.A) La alegación de riesgo de injerencias externas y para la confidencialidad de la
fase deliberativa resulta puramente abstracta, teórica y especulativa.
En efecto, aunque se conceda el acceso solicitado, es evidente que:
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- por una parte, la confidencialidad o secreto de la deliberación final del Consejo de
Ministros está garantizada, pues: (i) los documentos solicitados NO constituyen en sí
mismo tal deliberación sino documentos técnicos previos y preparatorios de la
misma, y (ii) es evidente que este humilde ciudadano no estará presente en dicha
deliberación, ni pondrá en riesgo la confidencialidad o secreto de dicha deliberación,
por el mero hecho de que se le conceda el acceso solicitado;
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- y por otra parte, no se alcanza a comprender qué riesgo real de interferencias en la
deliberación del Consejo de Ministros podría derivarse de conceder el acceso a este
humilde ciudadano de a pie a los documentos cuyo acceso se ha denegado. Este
humilde ciudadano de a pie no tiene absolutamente ninguna capacidad real de influir
ni interferir en dicha deliberación, ni siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de
los Ministros que conforman el Consejo de Ministros.
Es por ello que las alegaciones utilizadas para intentar sostener la denegación del
acceso solicitado constituyen, por tanto, un argumento puramente teórico e
injustificado, una excusa. De hecho, ni siquiera se cita –ni menos aún acredita- la
existencia de algún precedente en el que, habiendo concedido el acceso completo
solicitado, se haya producido realmente alguna interferencia en la deliberación del
Consejo de Ministros.
5ª.B) Además, se alega (véase Alegación TERCERA, segundo y cuarto párrafos), que
“La divulgación anticipada de tales documentos implicaría riesgos ciertos y
evaluables entre los que cabe destacar: …. la difusión de información fragmentaria o
provisional, con el consiguiente perjuicio para el derecho de la ciudadanía a recibir
información veraz y contextualizada”, cuando:
- no existe riesgo alguno si, al conceder el acceso, se avisa de que se trata de
“información fragmentaria o provisional”,
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- y, además, no puede existir perjuicio para el derecho a acceder a recibir “información
veraz”, cuando la documentación solicitada obviamente es veraz, aunque sea
“fragmentaria o provisional”.
5ª.C) Además, se alega (véase Alegación QUINTA), que “ha quedado acreditado que
la publicidad de los documentos objeto de restricción ocasionaría un menoscabo
efectivo al proceso deliberativo, concretado en:
- La autocensura de los intervinientes en la deliberación…
-La generación de presiones externas, de naturaleza política, mediática o sectorial…
- La difusión de información fragmentaria o preliminar, susceptible de inducir a
confusión a la ciudadanía…”
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Frente a ello, hay que decir:
- Que realmente resulta casi de ciencia ficción imaginarse que un Ministro del
Gobierno de España vaya a “autocensurarse” en el proceso de deliberación del
Proyecto de Real Decreto por el hecho de que se haya concedido acceso a los
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documentos generados en el proceso de tramitación.
- Que, de nuevo, este humilde ciudadano de a pie no tiene absolutamente ninguna
capacidad real de realizar presiones sobre la deliberación del Consejo de Ministros,
ni siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de los Ministros que conforman el
Consejo de Ministros.
- Y que, de nuevo, no cabe confusión alguna si, al conceder el acceso, se avisa de que
se trata de “información fragmentaria o provisional”.
6ª) Finalmente, esta parte considera que el Consejo debería tener en consideración,
al resolver este caso, la doctrina sentada para un caso totalmente análogo al
presente por el Tribunal General del Unión Europea en su sentencia de 25-1-2023
(asuntoT-163/21):
[se reproduce la sentencia]
Resulta muy llamativo que, habiendo sido expresamente citada dicha Sentencia
tanto en la solicitud inicial de acceso como en la reclamación ante el Consejo, la
Administración no se haya molestado a dedicarle ni una sola palabra.
IV.- En conclusión, procede estimar la presente reclamación y ordenar a la
Administración la entrega del resto de documentos solicitados.
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TERCERA.- SUBSIDIARIAMENTE, PROCEDENCIA DE CONCEDER EL ACCESO A
TODOS LOS DOCUMENTOS SOLICITADOS, IMPONIENDO UNA LIMITACIÓN
TEMPORAL DE DIFUSIÓN O DIVULGACIÓN.-
Esta Alegación TERCERA se formula con carácter subsidiario, para la hipótesis –que
se formula a efectos meramente dialécticos- de que el Consejo no atienda a las
alegaciones anteriores para estimar la reclamación.
En tal hipótesis, los principios pro transparencia y de proporcionalidad deben
conducir a no aceptar el rechazo de plano impuesto en la Resolución impugnada, y
sustituirlo por un acceso si bien imponiendo una limitación temporal de difusión o
divulgación de los documentos recibidos, que se mantendría hasta que el Consejo de
Ministros hubiese adoptado una primera decisión de conocimiento y deliberación del
Proyecto de Real Decreto.
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De esa sencilla forma se podría conciliar el derecho de acceso de este ciudadano por
la prevención de los riesgos teóricos que sea alegan, toda vez que mal podrá nadie
realizar injerencia externa alguna en la deliberación ni menos aún afectar a la
confidencialidad de dicha fase deliberativa, si los documentos cuyo acceso se
conceda quedan sujetos a limitación de difusión o divulgación y queda, por tanto, en
el ámbito restringido y privado de este humilde ciudadano de a pie que no tiene
absolutamente ninguna capacidad real de influir ni interferir en dicha deliberación, ni
R CTBG
siquiera posibilidad real de acceso a ninguno de los Ministros que conforman el
Consejo de Ministros.
Por lo expuesto, SOLICITO: Que tenga por formuladas Alegaciones de la parte
reclamante a la vista de las formuladas por la Administración requerida, y las tenga
en cuenta al dictar la Resolución final, por la cual, con estimación de la reclamación,
ordene a la Administración la entrega del resto de documentos solicitados».
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG3 y en el artículo
13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, A.A.I.4, el presidente de esta Autoridad
Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que,
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#a38
https://www.boe.es/eli/es/rd/2024/07/02/615
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en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG5, se presenten frente a las resoluciones
expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 126 el derecho de todas las personas a acceder a
la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y
que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un
concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos
específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota
su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza
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“pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los
sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus
funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso
a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la
concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
R CTBG
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que
figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a información relativa a los
documentos generados hasta la fecha en el proceso de elaboración del Proyecto de
Real Decreto de desarrollo de la Ley 18/2022, en lo relativo a la factura electrónica,
incluidas, las distintas y sucesivas versiones del Real Decreto, de la MAIN y
observaciones realizadas, los informes preceptivos de la Secretaría General Técnica
y del Consejo de Estado y los demás informes y las comunicaciones realizadas a y
recibidas de organismos de la Unión Europea.
4. El Ministerio concernido dictó resolución expresa concediendo parcialmente la
información solicitada -a saber, el acceso a aquellos documentos del expediente que
habían sido objeto de publicidad previa, concretamente, la versión del Proyecto de
Real Decreto sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, así como la versión del Proyecto
y su correspondiente Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN), sometidos
al procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas, previsto
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#a24
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a12
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en la Directiva (UE) 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015- y denegando el acceso
a los informes preceptivos elaborados por la Secretaría General Técnica, a los
informes, estudios o consultas emitidos por otros organismos públicos, y a las
comunicaciones mantenidas con organismos de la Unión Europea -en virtud de lo
dispuesto en el artículo 14.1.k) LTAIBG y de Resolución R/0762/2023, de 16 de
septiembre de 2024, así como el dictamen del Consejo de Estado, éste último, aún no
evacuado.
Disconforme con la respuesta recibida el interesado interpuso reclamación ante el
Consejo, frente a la cual el Ministerio reclamado se ratificó en su resolución
motivando en fase de alegaciones la concurrencia al caso del artículo 14.1.k) LTAIBG,
a lo que se opuso el interesado durante el trámite de audiencia invocando entre otros
argumentos, los recogidos en la sentencia del Tribunal General del Unión Europea de
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25-1-2023 (asunto T-163/21).
5. A los efectos de resolver adecuadamente esta reclamación procede, con carácter
liminar, a la luz de lo argumentado por la Administración reclamada en su resolución
que una cosa es el derecho de acceso a la información pública -que es un derecho
público subjetivo que reconoce a todas las personas la facultad de acceder a la
información pública que obre en poder de los sujetos legalmente obligados y que está
R CTBG
regulado en los artículos 12 a 24 de la LTAIBG- y otra la publicidad activa, que
consiste en la obligación legal impuesta a las administraciones públicas y otras
entidades públicas y privadas, de publicar periódicamente las informaciones cuyo
conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad
relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública y, en particular,
las detalladas en los artículos 6 a 8 LTAIBG.
Como este Consejo ha señalado en múltiples ocasiones, si bien tanto el derecho de
acceso a la información pública como las obligaciones de publicidad activa son, junto
a las normas de buen gobierno, los ejes fundamentales de toda acción política -según
reza la LTAIBG en su Preámbulo- el ámbito material de las obligaciones de publicidad
activa y el del derecho de acceso a la información pública no son coincidentes.
Cuando se ejerce el derecho, los sujetos obligados deberán resolver la solicitud de
acceso teniendo en cuenta el contenido material que la LTAIBG reconoce y garantiza
a todas las personas, no el alcance de las obligaciones de publicidad activa. Por
tanto, si la información solicitada se encuentra dentro del ámbito sustantivo del
derecho de acceso (si tiene por objeto contenidos o documentos que reúnen las
propiedades expresadas en el artículo 13 de la LTAIBG), se deberá conceder el
acceso salvo que en el caso concreto concurra una causa de inadmisión o un límite
legal que lo impida, con independencia que exista o no una obligación legal de
publicarla. Cuestión distinta es que aquella información ya se encuentre publicada
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(en cumplimiento de una obligación de publicidad activa o con carácter voluntario),
en cuyo caso la resolución sobre el acceso puede hacer uso de la previsión del artículo
22.3 LTAIBG e indicar al solicitante cómo obtenerla, siempre que se le facilite un
enlace directo a la información o se le proporcionen instrucciones precisas que le
permitan acceder a ella sin dificultad.
Del mismo modo, también conviene aclarar que una cosa es el derecho de acceso a
la información pública y otra los mecanismos de participación ciudadana en los
procedimientos de elaboración de disposiciones normativas de carácter general -ya
normas con rango de ley, ya reglamentos- contemplados en los artículos 133 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPACAP) y 26 de Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno (LGO), a saber, consulta pública, trámite de información y audiencia
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pública, toda vez que si bien todos ellos persiguen la realización del Estado
democrático en su vertiente participativa en sentido amplio, aquéllos coadyuvan a
través de los cauces normativos formalizados a la conformación de los referidos
productos normativos durante su elaboración, con distinta intensidad, según la
posición jurídica que ostenten, mientras que el derecho de acceso a la información
pública opera al margen de cualquier posición jurídica concreta del solicitante -
afectados por la norma o titulares de un derecho o interés legítimo- en favor de todas
R CTBG
las personas, por mor de un derecho subjetivo de rango constitucional, sin perjuicio
de operar también como un mecanismo de control de la actuación pública y por ende,
de los recursos públicos.
6. Sentado lo anterior, procede verificar si en el presente caso concurre el límite al
derecho de acceso del artículo 14.1.k) LTAIBG relativo a la garantía de la
confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión invocado
por la Administración para la denegación de la información.
Debemos partir del hecho de que la solicitud de la que trae causa la presente
reclamación presenta la singularidad de que tiene por objeto la información obrante
en el expediente de elaboración de un proyecto normativo -un Reglamento- que aún
no ha sido aprobado definitivamente como Real Decreto por el Consejo de Ministros
y sobre el que tampoco ha recaído aún el dictamen del Consejo de Estado, pero que
ya ha sido sometida a la fase de audiencia e información pública del artículo 26.6 de
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
En la valoración de la cuestión suscitada se ha de partir inexorablemente de la
doctrina establecida por este Consejo sobre el acceso a la documentación contenida
en los expedientes normativos que ha ido decantándose progresivamente y ha
quedado fijada en la Resolución 1036/2024, de 16 de septiembre, cuya
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fundamentación jurídica resulta de aplicación al caso, con independencia de que en
aquel caso el producto normativo en fase de elaboración fuera una norma con rango
de ley, mientras que en el presente, según se ha dicho, se trata de una norma de
rango reglamentario, por lo que resulta pertinente reproducir aquí literalmente sus
fundamentos jurídicos:
«5. (…) Se diferencia, así, tanto de los casos en los que se pretende el acceso a los
documentos integrantes del expediente de un Proyecto de Ley aprobado
definitivamente por el Consejo de Ministros para su remisión a las Cortes Generales,
como de aquellos otros en los que se solicita el acceso a la información preparatoria
del borrador de un anteproyecto de ley cuando aún no ha sido objeto de
conocimiento por el Consejo de Ministros, en lo que habitualmente se conoce como
“primera vuelta” dentro de la fase gubernamental del procedimiento legislativo y
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cuya regulación se recoge en el artículo 26.4 de la Ley 50/1997 antes reproducido.
Esta circunstancia es relevante por cuanto este Consejo tiene establecida ya una
doctrina clara en relación con los dos supuestos que se acaban de mencionar. Así,
en los casos en los que se solicita la información obrante en un expediente
normativo que ya ha concluido su tramitación (sea con la aprobación definitiva por
el Consejo de Ministros de una disposición reglamentaria o con la aprobación por
R CTBG
dicho órgano de un proyecto de ley, de un real decreto-ley, o de un real decreto
legislativo, para su remisión a las Cortes Generales) viene reconociendo el pleno
derecho de acceso al contendido del expediente habida cuenta del interés público
en su conocimiento desde la perspectiva de la transparencia y la rendición de
cuentas y la inexistencia de límites legales que lo impidan o lo condicionen. Por otra
parte, también tiene declarado que es preciso tomar en consideración la necesidad
de garantizar a las autoridades públicas un espacio deliberativo libre de
perturbaciones que puedan afectar a la decisión final orientada a satisfacer el
interés general, exigencia que está estrechamente relacionada con el principio de
eficacia de la actuación pública y que encuentra su reflejo en el límite consagrado
en el artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a la garantía de la confidencialidad o el
secreto requerido en los procesos de toma de decisión. La protección de estos
bienes jurídicos puede justificar, en determinados casos, la limitación del derecho
de acceso a la información preparatoria de un anteproyecto de ley del que aún no
ha tomado conocimiento el Consejo de Ministros, si bien dicha limitación habrá de
tener un carácter temporalmente limitado, pues su vigencia ha de quedar
circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad
perseguida (véase, en este sentido, la resolución R/311/2022).
En cambio, en relación con los supuestos en los que el acceso a la información
generada u obtenida en el marco de un procedimiento normativo se solicita en el
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período que media entre la toma de conocimiento en primera vuelta y la aprobación
definitiva del proyecto de ley por el Consejo de Ministros, únicamente existen
algunos pronunciamientos del Consejo de Transparencia lejanos en el tiempo cuyos
fundamentos deben ser examinados y, en su caso, matizados, a la luz de la
situación actual, atendiendo a los compromisos internacionales adquiridos por
España, la evolución de la jurisprudencia europea y la propia práctica de la
Administración.
6. En este sentido, ha de comenzarse destacando que el Estado español ha firmado
y ratificado el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos
públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009 (BOE de 23 de octubre de 2023),
que está en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2024. En este tratado
internacional se prevé que las limitaciones al derecho de acceso a los documentos
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públicos «se establecerán específicamente en la ley, habrán de ser necesarias en
una sociedad democrática, y proporcionales al objetivo de proteger» alguno de los
bienes jurídicos que expresamente se enuncian en una relación tasada (art. 3). De
ellos, los únicos potencialmente aplicables como limitación del acceso a los informes
y demás documentos generados en el marco de un procedimiento legislativo son
los recogidos en las letras a -la seguridad nacional, la defensa y las relaciones
exteriores-, b -la seguridad pública- y k -las deliberaciones entre autoridades
R CTBG
públicas o en su seno relativas al examen de un asunto-. Los dos primeros tienen
su equivalente en las letras a), b), c) y d) del artículo 14.1 LTAIBG, que no han sido
invocadas en este procedimiento; y, en todo caso, ha de tenerse presente que, por
su propia naturaleza, sólo serán aplicables en casos excepcionales y únicamente
en relación con algún documento concreto, no para limitar el acceso a todos los
generados en un procedimiento legislativo.
La protección de «las deliberaciones entre autoridades públicas o en su seno», que
tiene su correspondencia en la letra k) del artículo 14.1 LTAIBG, permite justificar la
denegación del acceso al contenido de los debates producidos en el Consejo de
Ministros o de los órganos que han intervenido en la fase preparatoria del proyecto
de ley (en el seno del ministerio proponente o en la Comisión General de Secretarios
de Estado y Subsecretarios, por ejemplo). También puede justificar en determinados
casos -como se ha adelantado- la limitación del acceso a la información
preparatoria de la elaboración de un anteproyecto de ley del que aún no ha tomado
conocimiento el Consejo de Ministros. Sin embargo, ha de tenerse presente que en
la Memoria explicativa (Explanatory report) del Convenio de Tromsø se indica
expresamente que la finalidad de esta limitación es «preservar la calidad del
proceso de decisión, permitiendo cierto `espacio libre para pensar´», por lo que toda
interpretación de este límite que exceda de lo que en una sociedad democrática
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resulte imprescindible (necesario y proporcionado) para garantizar a los poderes
públicos un adecuado espacio de reflexión y deliberación libre de interferencias
externas sería incompatible con los parámetros del Convenio. A estos efectos no
cabe desconocer que, como ya se ha apuntado, el artículo 3 del Convenio, si bien
permite a los Estados establecer por ley limitaciones al derecho, impone como
condición que sean necesarias en una sociedad democrática, y proporcionales al
objetivo a proteger, de modo que cualquier restricción que se pretenda imponer al
derecho de acceso a la información pública ha de superar ese doble test.
En este mismo orden de cosas relativo a los compromisos internacionales, aunque
en un plano distinto, no cabe desconocer que, desde el año 2011, España forma
parte de la Alianza por el Gobierno Abierto, que promueve «una forma de concebir
la acción de gobierno y administración del bien común que sitúa a la ciudadanía en
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el centro, fundamentada en la transparencia y el acceso a la información pública, la
participación y la colaboración».
7. Por otra parte, es necesario tomar en consideración la evolución habida en la
jurisprudencia europea sobre esta materia. En particular, es obligado tener en
cuenta los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal General de la
Unión Europea (TGUE) de 25 de enero de 2023 (ECLI:EU:T:2023:15), en la que se
R CTBG
extiende el derecho de acceso a los documentos elaborados en el marco de un
procedimiento legislativo, más allá de los generados en los diálogos tripartitos -
cuyo acceso ya había reconocido en la Sentencia de 22 de marzo de 2018
(ECLI:EU:T:2018:167)-, a los intercambiados dentro de un grupo de trabajo del
Consejo en un procedimiento legislativo que todavía no había concluido, por lo que
los razonamientos en los que se basa esta decisión tienen especial relevancia para
la cuestión aquí planteada.
El Tribunal comienza recordando que el Derecho primario de la Unión establece una
íntima relación de principio que vincula a los procedimientos legislativos con los
principios de publicidad y de transparencia. Y, acto seguido, retomando lo ya dicho
en una sentencia de julio de 2008 (EU:C:2008:374), recuerda que «es precisamente
la transparencia en el proceso legislativo lo que, al permitir que se debatan
abiertamente las divergencias entre varios puntos de vista, contribuye a conferir
una mayor legitimidad a las instituciones a los ojos de los ciudadanos europeos y a
aumentar la confianza de estos. De hecho, es más bien la falta de información y de
debate lo que puede suscitar dudas en los ciudadanos, no solo en cuanto a la
legalidad de un acto aislado, sino también en cuanto a la legitimidad del proceso
de toma de decisiones en su totalidad».
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Posteriormente, en línea con lo ya señalado en decisiones previas, razona que, si
bien el derecho de acceso está sometido a límites basados en razones de interés
público o privado que se concretan en el artículo 4 del Reglamento 1049/2001,
estas excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto, de modo que
si una institución, órgano u organismo de la Unión decide denegar una solicitud de
acceso sobre la base de una de las excepciones previstas en el mencionado artículo
debe «explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede
perjudicar concreta y efectivamente el interés protegido por dicha excepción, y el
riesgo de tal perjuicio debe ser razonablemente previsible y no meramente
hipotético».
Tras descartar el carácter sensible de la información solicitada, frente a la alegación
del Consejo indicando que la propuesta legislativa aún era objeto de discusiones en
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curso y que los documentos solicitados no eran exhaustivos y no reflejaban
necesariamente las posiciones definitivas de los Estados miembros, el Tribunal
responde en los siguientes términos: «según la jurisprudencia, por su propia
naturaleza, una propuesta se hace para ser discutida, y no está destinada a
mantenerse inalterada tras esa discusión. La opinión pública es perfectamente
capaz de comprender que el autor de una propuesta puede modificar su contenido
posteriormente. Precisamente por las mismas razones, el autor de una solicitud de
R CTBG
acceso a documentos legislativos en el marco de un procedimiento en curso será
plenamente consciente del carácter provisional de la información que estos
contienen y del hecho de que esa información está destinada a ser modificada a lo
largo de las discusiones en el marco de los trabajos preparatorios del grupo de
trabajo del Consejo, hasta que se alcance un acuerdo sobre el texto en su conjunto».
Y, frente al argumento de que la difusión de la información generaría un riesgo de
presiones públicas, recuerda lo ya dicho en decisiones anteriores: «en un sistema
basado en el principio de la legitimidad democrática, los colegisladores deben
responder de sus actos frente al público». Por último, tras recordar que el artículo
10 TUE, apartado 3, establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la
vida democrática de la Unión y que las decisiones serán tomadas de la forma más
abierta y próxima posible a los ciudadanos, concluye que «la manifestación de la
opinión pública acerca de una u otra propuesta legislativa forma parte del ejercicio
de los derechos democráticos de los ciudadanos de la Unión».
8. En tercer lugar, a la hora de resolver la presente reclamación no se puede
desconocer la existencia de precedentes creados por la propia Administración en
los que se concede el acceso a informes y otros documentos pertenecientes a
expedientes normativos en tramitación. En este sentido, aunque la práctica seguida
por los departamentos ministeriales es desigual, además de la resolución del
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Ministerio de Hacienda y Función Pública de 31 de agosto de 2023 aportada por el
reclamante, constan en los archivos del Consejo otras resoluciones
departamentales en las que también se reconoce el acceso a documentos
generados en el marco de procedimientos normativos con anterioridad a su
aprobación definitiva por el Consejo de Ministros.
9. Las consideraciones expuestas abogan por un reconocimiento amplio del
derecho de acceso a la documentación generada o adquirida en el marco de los
procedimientos de elaboración de disposiciones normativas.
Así se deriva, en efecto, de la estrecha conexión que, en un estado democrático
como el español, existe entre el procedimiento legislativo y los principios de
publicidad, transparencia y participación en los asuntos públicos. La transparencia
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en los procesos legislativos es una condición necesaria para que la ciudadanía
pueda ejercer con eficacia el derecho fundamental a participar en los asuntos
públicos garantizado en el artículo 23 de nuestra Constitución. El conocimiento de
la documentación generada en un procedimiento normativo es esencial para el
desarrollo de un debate público abierto, en el que las ciudadanas y los ciudadanos
pueden ejercer sus derechos democráticos debidamente informados sobre los
efectos positivos y negativos de las medidas proyectadas y sobre las consecuencias
R CTBG
de las posibles alternativas. Como ha destacado el TGUE en la sentencia antes
mencionada, «el ejercicio por los ciudadanos de sus derechos democráticos
presupone la posibilidad de seguir en detalle el proceso de toma de decisiones en
el seno de las instituciones que participan en los procedimientos legislativos y de
tener acceso a toda la información pertinente». Por otra parte, con el acceso a la
información generada en estos procedimientos, no solo se cumple con el deber de
rendición de cuentas a la ciudadanía, sino que se refuerza la legitimidad
democrática de las normas aprobadas y de las instituciones que las adoptaron o
las promovieron.
A ello hay que añadir que en el ordenamiento español el derecho de acceso a la
información pública es un derecho de rango constitucional, que está reconocido en
términos muy amplios, por lo que cualquier restricción de su eficacia debe
sustentarse en una interpretación estricta de los límites y justificar de manera
expresa la proporcionalidad de su aplicación. Así lo viene exigiendo el Tribunal
Supremo de manera constante en sus pronunciamientos desde el año 2017: «la
formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de
acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva,
tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley
19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen
enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan
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un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la
información.» (STS de 16 de octubre de 2017 -ECLI: ES:TS:2017:3530, doctrina
reiterada en varias posteriores).
10. Los razonamientos expresados en los fundamentos anteriores llevan a concluir
que, como regla, debe reconocerse el derecho de acceso a los documentos
elaborados o adquiridos en el marco de los procedimientos normativos, no sólo
cuando éstos han concluido, sino también cuando están en curso. Y ello porque, sin
perjuicio de la relevancia del acceso a la documentación generada en los
procedimientos concluidos para conocer cómo se toman las decisiones y para la
rendición de cuentas, desde el punto de vista del principio democrático es primordial
que la ciudadanía pueda conocer dichos documentos cuando aún existe la
posibilidad de desarrollar un debate público abierto sobre sus contenidos. Sólo así
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se dan las condiciones para el pleno ejercicio del derecho fundamental a participar
en los asuntos públicos. Conocer las razones de oportunidad y las motivaciones
jurídicas de la normativa proyectada, su coste, las previsiones sobre su impacto
económico y social, así como las cualificadas opiniones expresadas por los órganos
informantes, contribuye a fortalecer el debate público sobre el contenido de la
regulación proyectada y sobre su idoneidad para satisfacer los intereses generales.
De ahí que carezca de sentido retrasar el acceso a la documentación hasta el
R CTBG
momento posterior a que el Consejo de Ministros haya fijado definitivamente los
contenidos del proyecto de ley que remitirá a las Cortes, pues con ello se hurta a la
ciudadanía una información de gran trascendencia para conocer cómo se toman
las decisiones que les afectan y para participar activamente en el debate público
sobre los contenidos de las normas de las que van a ser sus destinatarios.
Las excepciones a esta regla general sobre el acceso, como se ha indicado, deben
ser interpretadas restrictivamente y aplicadas con proporcionalidad. En
consecuencia, atendiendo a la protección que el artículo 14.1.k) LTAIBG confiere a
la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de
decisión, puede resultar admisible que, en determinadas circunstancias, se limite el
acceso a la información preparatoria de un proyecto normativo cuando el órgano
competente aún no ha tomado ninguna decisión sobre el mismo, pero la vigencia
de dicha limitación ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario
para alcanzar la finalidad perseguida. A juicio de este Consejo, en el procedimiento
de elaboración de los proyectos de ley y de los decretos legislativos, la restricción
del acceso únicamente estaría justificada, en la medida en que resulte necesaria
para garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma
de decisión, en la fase previa al trámite del artículo 26.4 de la Ley 50/1997, esto es,
con anterioridad la aprobación del anteproyecto por el Consejo de Ministros en
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“primera vuelta” y la apertura del período de consultas, dictámenes e informes. Una
vez que el órgano competente ha fijado los elementos esenciales de la regulación
proyectada, el conocimiento de la documentación que se genere en la fase posterior
tiene un indudable interés para el desarrollo de un debate abierto sobre sus
contenidos, en el que los ciudadanos puedan ejercer eficazmente su derecho
fundamental a participar en los asuntos públicos.
El acceso a la información en los términos expuestos no afecta a la garantía de la
confidencialidad y el secreto requerido en los procesos de toma de decisión por los
órganos competentes (art. 14.1.k) LTAIBG), pues ambos bienes jurídicos quedan
suficientemente protegidos a través del secreto de las deliberaciones de la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y de las deliberaciones del
propio Consejo de Ministros. Este es precisamente el objeto central del límite
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reconocido en la letra k del artículo 3 del Convenio de Tromsø referido a la
protección de «las deliberaciones entre autoridades públicas o en su seno», que,
como se ha indicado tiene por finalidad «preservar la calidad del proceso de
decisión, permitiendo cierto `espacio libre para pensar´».
Un entendimiento más amplio de las restricciones al acceso, que abarque también
los documentos generados en las consultas, dictámenes e informes evacuados en
R CTBG
la fase intermedia entre la primera y la segunda vuelta en Consejo de Ministros,
resultaría difícilmente compatible con la exigencia de interpretación restrictiva del
límite del artículo 14.1.k) LTAIBG, con los parámetros del Convenio de Tromsø y con
el derecho a participar en los asuntos públicos reconocido en el artículo 23 de la
Constitución. Únicamente en aquellos supuestos excepcionales en los que el órgano
competente demuestre que la divulgación de los documentos perjudicaría concreta
y efectivamente el proceso de decisión, y que el riesgo de tal perjuicio es
razonablemente previsible y no meramente hipotético, cabría considerar fundada
la aplicación del límite del artículo 14.1.k).
11. (…)
Las condiciones de aplicación expuestas no concurren en este caso, pues, aun
cuando el proyecto se encuentre pendiente de su aprobación definitiva por el
Consejo de Ministros, los documentos solicitados no se encuentran en elaboración
sino que ya han sido emanados y remitidos por los órganos informantes. En
consecuencia, no cabe acoger la excepción invocada.
Por otra parte, no se dan los presupuestos descritos en el fundamento anterior que
permitirían fundar una aplicación excepcional del límite del artículo 14.1.k), pues no
se ha justificado ni se aprecia que la divulgación de los documentos solicitados
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perjudicaría concreta y efectivamente el proceso de decisión del Consejo de
Ministros. (…)»
7. Los razonamientos en los que se basa esta Resolución que, como en ella se indica,
expresan la evolución de la doctrina de este Consejo -motivada entre otras razones
por la incorporación a nuestro ordenamiento del Convenio de Tromsø y por la
jurisprudencia del TJUE-, son conocidos por la Administración y resultan plenamente
aplicables al supuesto aquí examinado para refutar los argumentos aducidos para
justificar la aplicación del límite del artículo 14.1.k) LTAIBG, dado que el proyecto
normativo sobre el que versa la solicitud de acceso ya ha sido objeto de una decisión
inicial por el órgano competente (en este caso el Ministerio proponente) que se ha
plasmado en la elaboración de un Proyecto de reglamento sometido al procedimiento
de información y participación pública previsto en el artículo 26.6 de la Ley del
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Gobierno.
8. En consecuencia, procede estimar la reclamación a fin de que se facilite al interesado
el resto de la información solicitada que obre en poder del Ministerio.
III. RESOLUCIÓN
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En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada frente a la resolución del
MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA a que,
en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:
• «(…) los documentos generados hasta la fecha en el proceso de elaboración
del Proyecto de Real Decreto de desarrollo Reglamentario de la Ley 18/2022,
en lo relativo a la factura electrónica, cuyo trámite de información pública tuvo
lugar en julio de 2023 (incluidos, entre otros, las distintas y sucesivas
versiones del Proyecto de Real Decreto; las distintas y sucesivas versiones de
la MAIN –con sus anexos de resumen de observaciones formuladas en el
trámite de información pública y valoración de las mismas-; los informes
preceptivos de la Secretaría General Técnica y del Consejo de Estado; los
demás informes, estudios o consultas emitidos por organismos y
dependencias públicas; y las comunicaciones realizadas a y recibidas de
organismos de la Unión Europea).
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TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, COMERCIO Y EMPRESA a que,
en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la
información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23.17, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24
de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre8, de
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer
recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala
de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto
Número: 2025-0663 Fecha: 04/06/2025
en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa9.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez
R CTBG
7 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=20181206#a23
8 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10565&p=20151002&tn=1#a112
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1998-16718&p=20230301&tn=1#dacuarta
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