Reclamación de acceso a facturas, modelos y auditorías de proyectos del FP6 y solicitud de denuncia de fraudes

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación número RT/0163/2018 presentada, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. En fecha 11 de abril de 2018 tuvo entrada en este Consejo, Reclamación formulada por el interesado al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, la LTAIBG), al no recibir respuesta de la Universidad Politécnica de Madrid.
2. La presente Reclamación trae causa en la solicitud de información formulada el 8 de marzo de 2018, en concreto:

   "Programas del FP6
   NEWATER (CONTRACT N. 511179)
   CROSS COMPLIANCE (006489)
   SCENES (036822)
   SENPIMAG (505265)
   TUIXS (12843)
   SNF-TP (36410)
   NURESIM (516560)
   EMERGE (643736)
   SUPERPROP (516219)
   ASK-IT (511298)
   HEALTH (015886)
   My HEART (507816)
   Persona (045459)
   PIPS (507019)
   Sensation (507231)
   
   1.- De cada uno de los proyectos relacionados en el expone solicito:
   A) Facturas emitidas y recibidas con justificante de ingresos y gastos,
   B) Modelos 1, 2, 3, y 4
   C) Relación de las auditorías, internas o externas realizadas referentes a los citados proyectos ya sean pagadas por la UPM o por la Comunidad Europea
   D) Copia de las citadas auditorias.
   
   2. Que la UPM denuncie los presuntos fraudes, de especial relevancia por tratarse de fondos Públicos."

3. Tras la interposición de la reclamación por parte del interesado, mediante escrito de 23 de abril de 2018, por la Oficina de Reclamaciones de las Administraciones Territoriales de este Consejo, se dio traslado del expediente a la Secretaría General de la Universidad Politécnica de Madrid a fin de que, en el plazo de quince días hábiles, formulasen las alegaciones que estimasen por conveniente, aportando, asimismo, toda la documentación en la que fundamentar las mismas. A través de un escrito del Gerente de la Universidad Politécnica de Madrid, con fecha de registro de entrada en esta Institución de 17 de mayo de 2018, presenta las alegaciones donde manifiesta:
   • PRIMERO.- La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno fue publicada en el BOE de 10 de diciembre de 2013 y su título I entró en vigor el 10 de diciembre de 2014, según lo dispuesto en su disposición final novena, por lo que no resulta de aplicación a contratos que se suscribieron entre 2004 y 2008, fecha en la que no existía en la UPM portal de transparencia. En este sentido la Audiencia Nacional ha señalado que la información solicitada debe referirse a hechos posteriores a la entrada en vigor de la norma, esto es, 10 de diciembre de 2014. Así la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2017, rec 54/2017.
   • TERCERO.- En cumplimiento de dicha obligación, la UPM tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en cuyo art 15.3 señala que:

     "Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Y añade que: 'Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios: ... b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.'"

     En el presente caso no justifica la petición de datos en el ejercicio de ningún derecho, sino en el uso abusivo a cualquier acceso de datos de la UPM, sin especificar la utilización lícita o ilícita de los mismos, lo que vulnera lo dispuesto en el art 18.1.e) de la LTAIBG que señala que se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes "Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley". Esta Universidad entiende que la solicitud tiene un carácter abusivo y es manifiestamente repetitiva y no justificada por ningún interés legítimo ni con la finalidad de la transparencia.
   • CUARTO.- Por último, la solicitud se refiere a proyectos de investigación beneficiarios de ayudas de la Unión Europea. Se trata, pues, de fondos comunitarios que han sido –en algunos casos identificados–, auditados por distintos órganos de la Unión Europea. Se trata pues, de documentos que el interesado debe obtener de la Unión Europea, mediante el procedimiento de obtención específico. Así debe entenderse aplicable la disposición adicional primera, apartado segundo:

     "Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información".

     Y por otro lado, aquellas auditorías internas a las que se refiere la solicitud, debe ésta especificar a qué auditorías. En todo caso, a la vista del carácter comunitario de estos procedimientos, habrá de tener en cuenta que se trataría de auditorías que no se integran en el ámbito del ejercicio de potestades administrativas, sino que se trataría de auditorías no preceptivas encaminadas a servir como documentos auxiliares o de apoyo para formar el juicio del órgano competente de la Universidad, y por tanto subsumibles en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con su artículo 38.2.c) y el artículo 8.2.d) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este organismo es competente para resolver, con carácter potestativo y previo a un eventual recurso contencioso-administrativo, las reclamaciones que se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2.

A tenor del artículo 24.6 de la LTAIBG, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tiene competencia para conocer de las reclamaciones que regula dicho precepto

"salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley"

"1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas. (…).

2. Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias".

En desarrollo de las anteriores previsiones normativas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno) suscribieron el pasado 2 de noviembre de 2016 un Convenio para el traslado del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el citado artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno en los supuestos de resoluciones dictadas por aquella Administración Autonómica y por las Entidades Locales incluidas en su ámbito territorial, así como por los entes, organismos y entidades integrados en el sector público autonómico o local.

3.

Entrando en el fondo del asunto, la Universidad Politécnica de Madrid, alega para no facilitar la información, i) las auditorías solicitadas son realizadas en el seno de proyectos de carácter europeo que todavía están en proceso de finalización, ii) que dentro de su propio procedimiento de acceso a la información deberían solicitarse a la Unión Europea, iii) que dichas auditorías tendrían un carácter auxiliar y de apoyo por lo que se aplicaría el artículo 18.1 e) de la LTAIBG y iiii) la solicitud del interesado tiene un claro sentido abusivo que no concuerda con la finalidad de la LTAIBG.

La solicitud de información originaria del presente procedimiento versa sobre quince proyectos en los que participa la Universidad Politécnica de Madrid realizados con la financiación parcial de la Unión Europea a través del Sexto Programa Marco de Investigación y Desarrollo Tecnológico (6º PMIDT), en vigor de 2002 a 2006. Cualquier entidad jurídica, es decir cualquier persona física o jurídica establecida de acuerdo con la legislación nacional, internacional o comunitaria, pudo solicitar la participación en el programa y recibir los fondos para su financiación. La Comisión Europea puede realizar todas las auditorías que estime conveniente hasta 5 años después de finalizado el proyecto. Además de los controles financieros, puede realizar en cualquier momento de la ejecución del contrato y hasta 5 años desde la fecha final del proyecto auditorías científicas y tecnológicas a través de expertos independientes o de la propia Comisión.

Es decir, que todas las auditorías posibles sobre los proyectos solicitados han finalizado a la fecha en que se realizó la solicitud de información, no es razonable que la auditoría de un proyecto dure más que la elaboración del propio proyecto. Por lo tanto, no tiene sustento lo alegado por la UPM referente a que "la mayoría de los proyectos reseñados en la solicitud pertenecen al 6º Programa Marco y fueron objeto de un procedimiento de auditoría llevado a cabo por la Comisión Europea que comenzó en el año 2009 y que todavía no ha sido concluida".

Igualmente, no tendría sentido lo alegado en referencia a que las auditorías son información auxiliar o de apoyo, si se acude a la interpretación que éste Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en ejercicio de las funciones que tiene atribuidas legalmente por las letras a) y e) del artículo 38.1 de la LTAIBG, ha elaborado en el CRITERIO INTERPRETATIVO CI/006/2015, de 12 de noviembre, donde se delimita el alcance de la noción de información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión de solicitudes de acceso a la información en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG. En dicho documento, en consecuencia, se fijan las siguientes cuestiones:

• En primer lugar, es preciso señalar que la redacción del artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicable al caso concreto.
• En segundo lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo 18.1.b), cabe concluir que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar una aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a "notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos" una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013.
• En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:
  • 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.
  • 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
  • 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
  • 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.
  • 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.
• Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue la información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.

Como puede apreciarse, el artículo 18.1 LTAIBG enumera una serie de causas de inadmisión de solicitudes de acceso a la información configuradas como reglas, en el sentido de que se trata de normas que sólo pueden ser cumplidas o incumplidas. Partiendo de esta premisa, la interpretación de las causas de inadmisión al caso concreto ha de llevarse a cabo a través de la técnica tradicional de la subsunción, de acuerdo con la cual a "un supuesto de hecho" le corresponde "una consecuencia jurídica". De acuerdo con ello, la forma de proceder en el presente caso consistirá, precisamente, en esclarecer si la información objeto de esta reclamación se trata de una "información auxiliar" o "de apoyo" -supuesto de hecho- a fin de determinar si resulta de aplicación la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) LTAIBG -consecuencia jurídica-.

Tal y como se ha tenido ocasión de reseñar más arriba, una auditoría no está encaminada a ser una información auxiliar o de apoyo, máxime cuando de la misma se pueden desprender las obligaciones de devolución de los fondos percibidos. Por lo tanto, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no aprecia el carácter auxiliar o de apoyo de una auditoría financiera.

4.

Procede examinar la última alegación de la Universidad Politécnica de Madrid, que se ciñe a que la solicitud es genérica y abusiva. Hay que recordar que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tomando como punto de partida pronunciamientos anteriores, ha elaborado en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas por el artículo 38.2.a), dictó el CRITERIO INTERPRETATIVO CI/003/2016, de 14 de julio, donde se señala lo siguiente con relación a las solicitudes abusivas:

El artículo 18.1.e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley". De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:

A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y

B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.

1. Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:
   • Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerase incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
   • Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
   • Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.
2. Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:
   • Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos.
   • Conocer cómo se toman las decisiones públicas.
   • Conocer cómo se manejan los fondos públicos.
   • Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.
   Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:
   • No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
   • Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

Aplicado este Criterio Interpretativo al presente caso puede apreciarse que el acceso a todas las facturas emitidas y recibidas con justificantes de ingresos y gastos, los modelos 1, 2, 3 y 4, más la relación y copia de auditorías tanto las realizadas por empresas externas como las realizadas por la propia Universidad Politécnica de Madrid, referentes a los 15 proyectos solicitados, no estaría justificado con la finalidad de la Ley.

A este respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2002 que: "De esta forma, para los tribunales de esta jurisdicción, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2 del CC), supone que aun respetando los límites formales con la actuación desarrollada por los que son titulares de los derechos se produce una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma cuyo objetivo se trata". Por tanto, en ocasiones, aun ejercitando los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce y actuando de manera que se respeten formalmente los requisitos fijados por la ley, su ejercicio resulta abusivo. Esto, bien porque se efectúa de manera anormal en relación con el fin perseguido por la norma jurídica, o bien con ausencia de un interés legítimo o sobrepasando en exceso los limites naturales del derecho hasta el punto que queda desvirtuado en su esencia.

Asimismo, en el precitado CRITERIO INTERPRETATIVO CI/003/2016, de 14 de julio, sobre el alcance de la causa de inadmisión de solicitudes de acceso a la información prevista en el artículo 18.1.e) de la LTAIBG, esto es, tratarse de solicitudes manifiestamente repetitivas, se indica lo siguiente:

"[...] 2.1. Respecto a la solicitud de información manifiestamente repetitiva. Gramaticalmente, se define como aquella que lleva a decir o resolver algo que ya se ha dicho o resuelto anteriormente. En los términos de la Ley, para que la solicitud pueda ser inadmitida, se requiere. A) Que sea repetitiva y B) Que esta característica sea manifiesta. Por lo tanto, y toda vez que es requisito derivado de los términos en los que se pronuncia la Ley que la solicitud sea, no sólo repetitiva sino que lo sea manifiestamente, procede interpretar qué se entiende por solicitud manifiestamente repetitiva: Una solicitud será MANIFIESTAMENTE repetitiva cuando de forma patente, clara y evidente: [...]

• Coincida con otra u otras presentadas anteriormente por el mismo o los mismos solicitantes y, habiéndose admitido a trámite, se hubiera ofrecido ya la información sin que hubiera existido ninguna modificación real o legal sobre los datos en su momento ofrecidos. En estos casos, deberá justificarse adecuadamente la ausencia de modificación de los datos inicialmente ofrecidos.
• El solicitante o solicitantes conocieran de antemano el sentido de la resolución por habérsele comunicado en un procedimiento anterior por el órgano informante.

Para mayor claridad, pueden tenerse en cuenta las siguientes reglas complementarias:

• Cuando se trate de peticiones cuyo texto sea coincidente, habrá de tenerse en cuenta que, en ningún caso, la concurrencia de varios demandantes solicitando una misma información ha de considerarse reiterativa por la simple coincidencia del texto, que puede deberse a la aprobación de modelos, formularios o plantillas facilitadoras del ejercicio de derecho de acceso individual respecto a cuestiones que pueden afectar a una o varias personas o bien a colectivos. En estos casos, es obligatorio considerar cada peticionario individualmente.

"

Aplicado este Criterio al caso que ahora nos ocupa, se puede extraer la conclusión de que estamos en presencia de una solicitud repetitiva, por cuanto que parte de su objeto es igual a una anterior solicitud de acceso a la información que motivó la Reclamación con número de referencia RT/0438/2017, de 5 de julio de 2018. Circunstancias todas ellas que implican la inadmisión de la presente reclamación.

5.

Con respecto al segundo punto de la solicitud "Que la UPM denuncie los presuntos fraudes, de especial relevancia por tratarse de fondos Públicos", hay que recordar que la Ley de Transparencia no ampara solicitudes en las que el objetivo sea obtener una actuación material por parte de una administración pública, como es el caso de la petición, en la que no solicita una determinada información sino la que se denuncie presuntos fraudes. El reclamante ha presentado una petición destinada a que la administración pública lleve a cabo una actuación material, una obligación positiva de hacer –denunciar presuntos fraudes–. Actividad que dista de tratarse de una solicitud de acceso a la información en los términos definidos por los artículos 12 a 22 de la propia LTAIBG. De este modo, en definitiva, tomando en consideración el objeto de la solicitud descrita en el que se plantea una actuación material por parte de la Universidad Politécnica de Madrid cabe concluir con la inadmisión de la reclamación planteada al quedar fuera del ámbito de aplicación de la LTAIBG.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede INADMITIR la Reclamación presentada por, el 9 de noviembre de 2017, al apreciar la causa recogida en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.