Reclamación de acceso a la información sobre las encomiendas de gestión realizadas por diversas Comunidades Autónomas al Grupo TRAGSA

ANTECEDENTES

RESOLUCIÓN

ASUNTO: Resolución de reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

En respuesta a la reclamación presentada por [anonimizado] en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES (en adelante, ASEJA), mediante escrito de 29 de julio de 2015, con fecha de entrada el día 31 de julio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación remitida [anonimizado] en nombre y representación de ASEJA solicitó con fecha 30 de junio de 2015 al Grupo de "Empresas de Transformación Agraria, Sociedades Anónimas" (en adelante, TRAGSA), la siguiente información, que no se encuentra disponible dentro del portal de transparencia del mencionado Grupo:
   • "Detalle de las Encomiendas de Gestión realizadas por las distintas Comunidades Autónomas de las que TRAGSA y TRAGSA TEC son medio propio, realizadas a las empresas públicas que componen el GRUPO TRAGSA en el año 2014 y 2015; indicando el importe de cada Encomienda de Gestión. En concreto, las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco, Madrid y Navarra."
2. En contestación a su solicitud el Presidente del Grupo TRAGSA, mediante escrito de fecha de 20 de julio 2015, resolvió "denegar el acceso a la primera información solicitada, esto es, las encomiendas de gestión realizadas por las Comunidades Autónomas de Andalucía, Cantabria, Extremadura, Galicia, Asturias, Aragón, Baleares, La Rioja, Murcia, Canarias, Cataluña, Castilla La Mancha, País Vasco...".
3. Con fecha 29 de julio de 2015, [anonimizado] en nombre y representación de ASEJA presenta reclamación ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al amparo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), para que se proceda a requerir al GRUPO TRAGSA la publicación, con carácter inmediato en su Portal de Transparencia, de la información anteriormente mencionada. Así mismo, adjunta documentación relativa a las encomiendas gestionadas firmadas por la empresa TRAGSA.
4. Con fecha 29 de septiembre de 2015, la Subdirección General de Reclamaciones de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno procedió a dar traslado de la información contenida en el expediente al GRUPO TRAGSA, a los efectos de que se realizaran las alegaciones consideradas oportunas. Dichas alegaciones, de fecha 7 de octubre de 2015, fueron remitidas a este Consejo el 9 y en ellas se argumenta lo siguiente:
   • 1. La disposición adicional vigésimo quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la 'Ley de Contratos del Sector Público' (en adelante, TRLCSP), y el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales, establecen que las sociedades integrantes del GRUPO TRAGSA tienen la consideración de medios propios instrumentales de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, y de los poderes adjudicadores dependientes de éstas, estando obligadas a realizar los trabajos que les encomienden en las materias incluidas en su objeto social.
   • 2. Asimismo, la mencionada Disposición Adicional establece que la relación de las sociedades del GRUPO TRAGSA con los poderes adjudicadores tiene naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 del TRLCSP, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado y, además, califica a TRAGSA como grupo de sociedades mercantiles estatales. Por otro lado, conforme a lo establecido expresamente en el artículo 4 del 1072/2010, de 20 de agosto, la comunicación encomendando una actuación a TRAGSA o a sus filiales supondrá una orden para iniciarla. Es decir, no existe un documento en el que se refleje un acuerdo de voluntades, sino un documento en el que el poder adjudicador, del que TRAGSA es medio propio, le impone la obligación de actuar. Por ello, sin perjuicio de que la encomienda se formalice y resulte obligatoria para el Grupo TRAGSA con la firma y comunicación por parte de la entidad encomendante, en algunos casos, para acreditar la comunicación, se solicita la firma de un representante de TRAGSA para dejar constancia de su recepción, es decir, como prueba de dicha comunicación.
   • 3. Que en el Portal de la Transparencia del Grupo TRAGSA se incluyan todas las menciones exigidas en la LTAIBG, sin embargo, dada la naturaleza jurídica del mencionado Grupo, dicha obligación incumbe al órgano encomendante, sin que ello afecte al derecho de acceso a la información pública en cuanto que las encomiendas pueden ser conocidas a través de otros portales.
   • 4. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, las encomiendas solicitadas por ASEJA han sido elaboradas por las Comunidades Autónomas (CCAA), documentación que está en curso de publicación, por lo que en base a lo establecido en el art 19.3 de la LTAIBG, debe darse audiencia a las CCAA de las que se solicite información, a los efectos de que se pronuncien sobre la materia objeto de reclamación y, en su caso, también a la Administración General del Estado (AGE).
   • 5. Con base a las alegaciones expuestas, se solicita al Consejo de Transparencia que proceda a dictar dite resolución desestimando la reclamación presentada por ASEJA declarando la no obligatoriedad del Grupo TRAGSA de publicar las encomiendas de gestión que reciba en su condición de medio propio instrumental.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual recurso contencioso-administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La disposición adicional vigésimo quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), y el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales, establecen que las sociedades integrantes del Grupo TRAGSA tienen la consideración de medios propios instrumentales de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, y de los poderes adjudicadores dependientes de éstas, estando obligadas a realizar los trabajos que les encomienden en las materias incluidas en su objeto social. Asimismo, se establece que la relación de las sociedades del Grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores tiene naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 del TRLCSP, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado. Más específicamente, la Disposición Adicional 25ª del TRLCSP, califica a TRAGSA como grupo de sociedades mercantiles estatales.
3. El título I de la Ley regula e incrementa la transparencia de la actividad de los organismos administrativos así como de todos los sujetos que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas mediante un conjunto de previsiones que se recogen en dos capítulos diferenciados y desde una doble perspectiva: la publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública. En concreto, el capítulo II del título I, dedicado a la publicidad activa, establece una serie de obligaciones para los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de ese título, que habrán de difundir determinada información sin esperar una solicitud concreta de los administrados. En este punto se incluyen datos sobre información institucional, organizativa y de planificación, de relevancia jurídica y de naturaleza económica, presupuestaria y estadística. La Ley amplía y refuerza las obligaciones de publicidad activa en distintos ámbitos. En materia de información institucional, organizativa y de planificación exige a los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación la publicación de información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación y su estructura organizativa, además de sus instrumentos de planificación y la evaluación de su grado de cumplimiento. En materia de información de relevancia jurídica y que afecte directamente al ámbito de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, la ley contiene un amplio repertorio de documentos que, al ser publicados, proporcionarán una mayor seguridad jurídica. Igualmente, en el ámbito de la información de relevancia económica, presupuestaria y estadística, se establece un amplio catálogo que debe ser accesible y entendible para los ciudadanos, dado su carácter de instrumento óptimo para el control de la gestión y utilización de los recursos públicos. Por último, se establece la obligación de publicar toda la información que con mayor frecuencia sea objeto de una solicitud de acceso, de modo que las obligaciones de transparencia se cosonheten con los intereses de la ciudadanía.
4. A este respecto, y en atención al caso que nos ocupa, debe indicarse que el artículo 2.1 g), establece que:

   "Las disposiciones de este título se aplicarán a: g) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100".

   Es decir, los sujetos incluidos en el mencionado artículo en su punto 1 y, concretamente, a los sujetos a los que se refiere su letra g), le serán de aplicación las obligaciones de publicidad activa a las que se refieren el artículo 6 a 8 de la norma teniendo en cuenta, en su caso, si se trata de información de la que dispongan en atención a las funciones que desarrollan. Por todo lo dicho anteriormente, cabe concluir lo siguiente: Las obligaciones de publicidad activa están recogidas en los artículos 5 a 8, por consiguiente, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o integrada, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100, amparadas en el artículo 2.1 g) LTAIBG ante mencionado, estarán obligados a cumplir:
   • Los principios generales enunciados en el artículo 5 en su apartado primero, establece que "Los sujetos enumerados en el artículo 2.1 publicarán de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública".
   • En su apartado cuarto del mencionado artículo 5, dispone que "La información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables. Se establecerán los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada así como su identificación y localización":
   • El artículo 8 en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación, y en concreto, en el caso que nos ocupa, indica su letra b, "La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas. Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma".
5. Respecto al argumento manifestado por TRAGSA de que las encomiendas que realiza no parten de la existencia de un acuerdo de voluntades entre dos partes sino de un documento en el que el poder adjudicador, del que TRAGSA es medio propio, le impone la obligación de actuar cabe decir que, de lo manifestado por TRAGSA tanto en respuesta a la solicitud como en alegaciones a la reclamación, no se pone en duda en ningún momento su consideración de entidad encomendada, esto es, de "ejecutora" de una encomienda que, eso sí, al tener la consideración de medio propio instrumental, debe desarrollar. A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno este entendimiento es condición de medio propio y el hecho de que, por lo tanto, la encomienda sea vinculante, no es obstáculo para entender a TRAGSA como entidad encomendada y, por tanto, conocedora de todos los términos de la encomienda y, especialmente, de la información que debe publicarse en aplicación del artículo 8.1 b) antes indicado.
6. En lo relativo a la manifestación de TRAGSA de que no existe formalmente una firma, este Consejo de Transparencia entiende que el tenor literal de la norma, en el sentido de mencionar las encomiendas de gestión que se firmen debe ser interpretada en el sentido de que se presupone la existencia de un acto formal de asunción de la encomienda, lo que no es obstáculo para considerar que, cuando esta formalidad no se produce, como alega TRAGSA y como puede producirse en este caso en el que, como decimos, no es voluntario por dicha entidad realizar la encomienda, no sea obligatoria dicha publicidad. En este punto no debemos olvidar el objeto de la Ley que menciona su artículo 1 "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública" y, concretamente, que la publicidad de actos o decisiones de contenido económico y en el que intervengan organismos públicos tiene como finalidad conocer y poder controlar el manejo de dichos organismos de los fondos de que disponen. Teniendo en cuenta que TRAGSA es una sociedad participada mayoritariamente por el Estado, el objetivo de conocer el alcance de las actividades que desarrolla incluyendo, por supuesto, los términos económicos, es muy relevante para alcanzar este objetivo último de la norma.
7. Debe hacerse también una mención a la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 a), referida a información que esté en curso de elaboración o publicación general. TRAGSA considera de aplicación esta causa de inadmisión como consecuencia de que son las Comunidades Autónomas encomendantes las que deben publicar la información solicitada y que, toda vez que la Ley de transparencia no les sería de aplicación hasta el 10 de diciembre de 2015, la información está en curso de elaboración. Esta conclusión es, no obstante, claramente incorrecta. En efecto, además de que ya hemos indicado que, a nuestro juicio, TRAGSA también debe publicar la información, no sería lógico considerar que está en curso de elaboración información de una encomienda del año 2014 (periodo que se solicita). En cuanto a la aplicación del artículo 19 que también alega TRAGSA, este Consejo considera que la información no sólo puede ser sino debe ser proporcionada por dicha entidad ya que, tal y como ha quedado expuesto, le vincula lo previsto en el artículo 6.1 b).
8. Finalmente, y si bien estamos ante una información que entraría dentro de las obligaciones de publicidad activa, debe recordarse que mediante una solicitud de acceso se puede solicitar la información de la que disponga algunos de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma (como es el caso de TRAGSA), salvo cuando deban aplicarse alguno de los límites previstos en el artículo 14 o 15 de la LAIBG, circunstancia que, ni se ha alegado ni se considera que se de en este supuesto.
9. En conclusión, en base a todos los argumentos expuestos, procede declarar que las encomiendas de gestión de las que sean parte las entidades del Grupo TRAGSA, deben ser publicadas por dicho Grupo, en cuanto que entidad encomendada, de conformidad con lo establecido en la citada Ley.

RESOLUCIÓN

Considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR la Reclamación presentada por [anonimizado] en nombre y representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE PARQUES Y JARDINES contra la Resolución de fecha 20 de julio de 2015 del Presidente del GRUPO TRAGSA.

SEGUNDO:

INSTAR al GRUPO TRAGSA a la publicación, en el plazo máximo de 15 días en su Portal de Transparencia, de la información consistente de las encomiendas de gestión objeto de solicitud y a que, progresivamente, vaya incorporando todas las que haya formado parte en cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

TERCERO:

INSTAR al GRUPO TRAGSA a que remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, comunicación del cumplimiento de la obligación de publicar la información sobre sus encomiendas de gestión.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1996, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.