Acceso a informes de Secretaría de contratos menores

I. ANTECEDENTES

CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno AAi

Resolución RT 0592/2021

N/REF: RT 0592/2021 Fecha: La de la firma Dirección: [anonimizado] Administración/Organismo: Ayuntamiento de Marchamalo (Guadalajara). Información solicitada: Informes sobre contratos menores

1. Según se desprende de la documentación que obra en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno ¹ (en adelante, LTAIBG) y con fecha 18 de junio de 2021 la siguiente información: "Copia digital de los informes de Secretaría correspondientes a los contratos menores de 2021 con referencia 90/2021 y 6/2021". 2. Ante la ausencia de respuesta a su solicitud, el reclamante presentó mediante escrito al que se da entrada el 20 de julio de 2021, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24² de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. 3. El 23 de julio de 2021 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la Secretaría General del Ayuntamiento de Marchamalo, al objeto de que pudieran presentarse las alegaciones que se considerasen oportunas. El 16 de agosto de 2021 se reciben las alegaciones del ayuntamiento, con el siguiente contenido:

¹ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887 ² https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&tn=1&p=1801206&a=24

Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales www.conseiodetransparencia.es

“(……) De la actitud del interesado se desprende una constante obstruccionista puesto que, tan sólo busca la paralización del normal funcionamiento del Ayuntamiento de Marchamalo. Ahora, con fecha 18/06/2021 (2021-E-RE-864), don ha solicitado: «Copia digital de los informes de Secretaría correspondientes a los contratos menores de 2021 con referencia 90/2021 y 6/2021» Las numerosas solicitudes descritas anteriormente constituyen un ejercicio abusivo del derecho de acceso a información pública no solo en su vertiente cuantitativa, sino cualitativa, puesto que la única finalidad que persigue es la paralización del normal funcionamiento del Ayuntamiento de Marchamalo. A este respecto, debe indicarse que el propio Código Civil, impone en su artículo 7 en deber de ejercitar los derecho conforme a las exigencias de la buena fe, sancionando el ejercicio antisocial de los mismo. El propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su resolución de 24 de abril de 2018 - R/0055/2018 (100-000353)-, considera que una interpretación del derecho de acceso a la información pública regulado en la Ley 19/2013 que implique un ejercicio excesivo e indiscriminado del mismo afectaría en sí mismo, perjudicándolo, el objeto y finalidad de la propia norma. Debe apreciarse cómo el interesado articula fraudulentamente la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno con la única finalidad de perjudicar a esta administración paralizando el normal funcionamiento. (….) 4. El 16 de septiembre se recibe un escrito de alegaciones complementarias, en el que se indica lo siguiente: “1.- Con fecha 18/06/2021 (2021-E-RE-864), por don se presentó instancia, al amparo de la Ley de Transparencia, solicitando: “Copia digital de los informes de Secretaría correspondientes a los contratos menores de 2021 con referencia 90/2021 y 6/2021” El interesado solicitó la emisión de copia de documentación relativa a dos expedientes de contratación pública al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Sin embargo, la Disposición Adicional Primera de la propia Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno en su artículo 2 establece que:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. En este sentido, el propio Tribunal Supremo en su Sentencia n.º 748/2020 (Rc. 577/2019) de 11 de junio de 2020 ha establecido que las previsiones contenidas en la Ley de Transparencia quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado. (…) La propia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 en su artículo 118.6 establece que los “contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4” En el artículo 63.4 se dispone que: “La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.” (….) Resulta evidente que la Ley de Contratos del Sector Público ha previsto un sistema propio y específico de acceso a la información pública la cual se concreta mediante la publicación de la información establecida en el artículo 63.4 de la propia Ley. (….) Resulta evidente que Don carece de legitimación para licitar los procedimientos de contratación sobre los que ahora solicita la emisión de copia. De este modo, la propia Ley de Contratos del Sector Público le niega legitimación en el acceso a los documentos al carecer de la condición de interesado. No obstante lo anterior, la Ley de Contratos al establecer su régimen propio de acceso a documentación establece que la única difusión de los contratos se hará en internet mediante la publicación de los datos contenida en el artículo 64.3.

CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

En conclusión, el Ayuntamiento de Marchamalo ha cumplido con su deber de transparencia e información en la forma establecida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, siendo deber de desestimada la reclamación interpuesta por don [anonimizado].

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la delegación del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3. A tenor de lo dispuesto en su preámbulo, la LTAIBG tiene por objeto "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las consecuencias derivadas de su incumplimiento". De este modo, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la "información pública", en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. En este sentido, el artículo 13 de la LTAIBG define la "información pública" como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

4. La información solicitada por el reclamante se refiere a informes correspondientes a dos contratos menores tramitados por el Ayuntamiento de Marchamalo. Esta información tiene la consideración de información pública, puesto que obra en poder de un sujeto obligado por la LTAIBG, quien la ha elaborado en el ejercicio de las funciones que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, reconoce a los municipios. Como se ha indicado en los antecedentes, el Ayuntamiento de Marchamalo ha presentado alegaciones en las que expone, entre otras cuestiones, que la solicitud tiene la consideración de abusiva, de acuerdo con el artículo 18.1 e) de la LTAIBG.

El ejercicio abusivo de un derecho ha sido analizado por reiterada jurisprudencia (por todas, se destaca la Sentencia de 1 de febrero de 2006 (rec. núm. 1820/2000)). Esta doctrina jurisprudencial se basa en la existencia de unos límites impuestos al ejercicio de los derechos, límites de orden moral, teleológico y social. Se trata de una institución de equidad que, para poder ser apreciada, exige la verificación de que la conducta valorada cumple los siguientes requisitos:

1. Aparentemente es correcta pero representa, en realidad, una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna; y
2. Genera unos efectos negativos, normalmente daños y perjuicios.

Además, de la base fáctica debe resultar patente:

• (a) una circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo); y
• (b) una circunstancia objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (anormalidad en el ejercicio del derecho).

Aplicada esta doctrina al derecho de acceso a la información, este Consejo, en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas por el art. 38.2 a), aprobó el criterio interpretativo CI/3/2016, de 14 de julio, que se pronuncia en los siguientes términos:

2.2. Respecto del carácter abusivo de la petición de información.

El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley". De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:

• A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
• B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.

1. Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

• Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es:

  "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".

• Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
• Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

2. Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:

• Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos.
• Conocer cómo se toman las decisiones públicas.
• Conocer cómo se manejan los fondos públicos.
• Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.

Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

• No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
• Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

Por otro lado debe señalarse que el artículo 7 del Código Civil dispone que:

Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que:
- por la intención de su autor,
- por su objeto o
- por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar… a la adopción de las medidas… administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Según numerosas sentencias (SS 14/2/86, 29/11/85, 7/5/93, 8/6/94, 21/9/87, 30/5/98, 11/5/91, entre otras), el abuso de derecho:

• Presupone carencia de buena fe. La buena o mala fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos. Para la apreciación de la buena fe (ésta, según doctrina se presume) o mala fe (que debe acreditarse) hay que tener en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados.
• Impone la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos. El abuso de derecho procede cuando el derecho se ejercita con intención decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (ausencia de interés legítimo o voluntad de perjudicar).
• El abuso viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

Una interpretación del derecho de acceso a la información pública regulado en la LTAIBG que implique un ejercicio excesivo e indiscriminado del mismo afectaría en sí mismo, perjudicándolo, el objeto y finalidad de la propia norma.

Recientemente, los tribunales de justicia han dictado una nueva sentencia, en relación con una solicitud del mismo reclamante frente a otro ayuntamiento de la provincia de Guadalajara. En la Sentencia 33/2021, de 4 de marzo, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11 resolvió lo siguiente en relación con el carácter abusivo de una solicitud:

"No podemos olvidar que la Ley 19/2013, no solo pretende la transparencia y el acceso a la información pública, sino también el buen gobierno, que debe conjugarse con los objetivos de transparencia y acceso, pues éstas son finalidades meramente instrumentales que se entiende que sirven para alcanzar el único fin sustantivo que se pretende, que es en definitiva el buen gobierno de las instituciones que manejan recursos públicos. Un reconocimiento desproporcionado de los mecanismos instrumentales, que fuera aprovechado de modo espurio y torticero, podría comprometer el buen gobierno de las instituciones, al que tienen derecho todos los ciudadanos, pues ellos son quienes en último término sufragan con sus impuestos el funcionamiento de las instituciones. No sería sensato que, una valoración desorientada sobre la jerarquía entre fines y medios, provocase que los recursos públicos de las instituciones sean desviados de su función, para atender supuestos fines de transparencia y acceso entendidos de modo desvirtuado".

Realizada esta exposición sobre el carácter abusivo de una solicitud de derecho de acceso a la información pública resulta necesario mencionar, como hace el Ayuntamiento de Marchamalo en sus alegaciones, que este Consejo ha considerado que en muchas reclamaciones de este reclamante se daban las condiciones para estimar la presencia de esta causa de inadmisión. Sin embargo, en esta ocasión se considera que no resulta suficientemente probado que se pueda considerar como abusiva la solicitud que da origen a esta reclamación.

En primer lugar, la solicitud no tiene un carácter indiscriminado, como ha sucedido en otros casos, sino que se solicita información sobre dos contratos menores, debidamente identificados con sus números de expediente. En segundo lugar, se solicita información sobre informes internos del ayuntamiento que justifican la firma de dos contratos administrativos, lo cual permite la necesaria rendición de cuentas a los poderes públicos del ejercicio de su actividad. Por todas estas razones, este Consejo no considera que la solicitud pueda catalogarse como abusiva como indica el ayuntamiento en sus alegaciones.

Tampoco puede prosperar el argumento aducido por el ayuntamiento en sus alegaciones complementarias, puesto que el reclamante en ningún momento ha invocado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, para acceder a la documentación y sí lo ha hecho de manera expresa con respecto a la LTAIBG, como ha hecho en numerosas ocasiones con relación a solicitudes que han terminado en reclamaciones ante este organismo. Asimismo, del artículo 44 no se desprende que ese recurso pueda presentarse frente a contratos menores, como es el caso de esta reclamación. Consecuentemente, este Consejo no considera de aplicación lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y por tanto no puede invocarse lo establecido en la Disposición adicional primera de la LTAIBG.

A la vista de lo anteriormente indicado, dado que la información solicitada tiene la condición de información pública y que no ha sido puesta a disposición del reclamante, este Consejo considera que procede estimar la reclamación presentada.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO

ESTIMAR la reclamación presentada por constituir su objeto información pública en virtud de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

SEGUNDO

INSTAR al Ayuntamiento de Marchamalo a que, en el plazo máximo de veinte días hábiles, facilite al reclamante la siguiente información:

• Copia digital de los informes de Secretaría correspondientes a los contratos menores de 2021 con referencia 6/2021 y 90/2021

TERCERO

INSTAR al Ayuntamiento de Marchamalo a que, en el mismo plazo máximo de veinte días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.