La Asociación Corruptil solicitó al EMVS de Madrid el expediente de enajenación de 5.315 inmuebles. La EMVS denegó el acceso alegando que la información estaba sujeta a investigaciones penales y procesos judiciales. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estimó la reclamación al considerar que no se acreditó un perjuicio concreto para la investigación o la igualdad de las partes.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
ANTECEDENTES
1. En fecha 18 de agosto de 2017 tuvo entrada en este Consejo, Reclamación formulada por la interesada al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, la LTAIBG), al recibir respuesta denegatoria a la solicitud de información dirigida a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (EMVS).
2. La presente Reclamación trae causa en la solicitud de información formulada el 21 de junio de 2017, por la interesada, en la que se ponía de manifiesto lo siguiente:
"Vista del expediente de enajenación por venta que otorga la mercantil Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, Sociedad Anónima, de 18 promociones de 1.860 viviendas, 1.797 garajes, 1.569 trasteros, 89 inmuebles no vinculados (62 garajes, 25 locales y 2 trasteros), haciendo un total de 5.315 inmuebles, que se inicia con la suscripción de un contrato de intermediación de fecha de 12 diciembre de 2012 con la entidad Itaca, S.L. y culmina con las escrituras de fecha 31 de octubre de 2013 ante el Notario de Madrid D. Antonio Pérez-Coca Crespo y con las promesas o compromisos de inversión y contratación que influyeron para la elección de los compradores. Se solicita dicha información en formato electrónico o, de no ser posible, se nos cite para tener acceso a la documentación solicitada."
El 12 de julio se emite la resolución de su solicitud en la que se concluye que:
"Una vez analizada la presente solicitud de acceso a la información pública, se ha comprobado que debe procederse a su desestimación por resultar de aplicación la limitación al derecho de acceso recogida en el artículo 14.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el cual establece que "el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: … e) la prevención, investigación, y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios." Así en la actualidad, la enajenación de inmuebles objeto de la solicitud de acceso está siendo analizada en el marco de dos procedimientos: un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº38 de Madrid y otro de responsabilidad contable por alcance ante el Tribunal de Cuentas, ambos dirigidos contra los responsables de la enajenación. Además, están en preparación y próximos a su inicio otros dos procedimientos que cuestionan asimismo la enajenación: I) la revisión de oficio por el Ayuntamiento de Madrid de la adjudicación de la venta por nulidad de la misma y II) un procedimiento ante la Comisión Europea por vulneración de la normativa sobre ayudas de Estado en esta operación de enajenación. Por lo tanto, la información solicitada está siendo investigada en muy diversos procedimientos que comprometen numerosos intereses y personas afectadas, por lo que el acceso a los mismos por personas ajenas a dichos procedimientos podría perjudicar la investigación y sanción de los ilícitos penales y administrativos que de ellos se dilucidan."
3. Tras la interposición de la reclamación por parte de la interesada, mediante escrito de 18 de agosto de 2017, por la Oficina de Reclamaciones de las Administraciones Territoriales de este Consejo, se dio traslado del expediente, al Director General de Transparencia y Atención a la Ciudadanía del Ayuntamiento de Madrid para que por el órgano competente, en el plazo de quince días hábiles, formulasen las alegaciones que estimasen por conveniente, aportando, asimismo, toda la documentación en la que fundamentar las alegaciones que pudieran realizar.
El 6 de septiembre se reciben las alegaciones de la EMVS en las que señalan lo mismo que se indicaba en la resolución denegatoria de acceso. Se deben aplicar los límites al acceso a la información solicitada en base al artículo 14.1 e) la prevención, investigación, y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y f) la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, de la LTAIBG.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
- De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con su artículo 38.2.c) y el artículo 8.2.d) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este organismo es competente para resolver, con carácter potestativo y previo a un eventual recurso contencioso-administrativo, las reclamaciones que se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
- A tenor del artículo 24.6 de la LTAIBG, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno tiene competencia para conocer de las reclamaciones que regula dicho precepto "salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley". Tal disposición prevé en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:
"1. La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas. (…).
2. Las Comunidades Autónomas podrán atribuir la competencia para la resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias". - Lo primero que hay que dilucidar es si a la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo, S.A. le resulta de aplicación la LTAIBG. Según el artículo 1 de sus estatutos "Con la denominación 'Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.', se constituye una Sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima" y en su artículo 5 "capital social se prevé que el 'Ayuntamiento de Madrid es el titular del 100% de las acciones'". Por ello cabe concluir afirmando que la misma está incluida dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LTAIBG, a través de su artículo 2 que dispone que "Las disposiciones de este título se aplicarán a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100".
- En cuanto al fondo del asunto, la EMVS deniega la información manifestando que, a su juicio, resulta de aplicación la causa de inadmisión del artículo 14.1 e) y f) de la LTAIBG, según el cual el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y de igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
- Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015:
"(...) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad".
"La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (...). En el supuesto litigioso se exige que se acredite que el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales". - En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que:
"Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo". - Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015:
"Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos".
"Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación". - Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016:
"El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia". - Sentencia nº 98/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid, dictada en el PO 49/2016:
"La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto (...) ". - Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017:
"Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1 c) de dicho artículo (que se refiere a solicitudes “relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”) debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1". (...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.
Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se contempla en el artículo 18.1 c/ de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera cuando quien invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario ese tratamiento previo reelaboración de la información.
Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que la limitación prevista en el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales." - Por su parte, y de acuerdo con la línea mantenida por este Consejo de Transparencia en sus Resoluciones, el perjuicio al límite del art. 14.1 f) ya ha sido objeto de interpretación en diversas resoluciones adoptadas como p.ej. las R 0514/2016 y R 0237/2017. En el Fundamento Jurídico 10 de la Resolución con número de referencia R0237/2017 el Consejo de Transparencia indicó: «[a] juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, vincular tan sólo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma. (…) En nuestra opinión, sólo de información de la que se argumente que pueda perjudicar la posición procesal y de defensa de alguna de las partes, precisamente por su contenido e incidencia en el mismo, puede predicarse la aplicación del límite alegado. La ausencia de una argumentación coherente y consistente, limitada a señalar tan sólo la existencia de un proceso, y la naturaleza de lo solicitado, desarrollado anteriormente, lleva a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a concluir que no estamos ante información cuyo conocimiento pueda perjudicar el límite previsto en el artículo 14.1 f)».
- Por su parte, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sigue la interpretación restrictiva de este límite. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P se señala lo siguiente:
72. De este modo, cuando la Comisión decide denegar el acceso a un documento cuya divulgación se le solicitó, le corresponderá, en principio, explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por una excepción prevista en el artículo 4 del Reglamento nº 1049/2001 que invoca dicha institución.
73. Ciertamente, dado que invalidan el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, estas excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto.
74. No obstante, contrariamente a lo que sostiene la API, resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la institución interesada puede basarse, a este respecto, en presunciones generales que se aplican a determinadas categorías de documentos, toda vez que consideraciones de carácter general similares pueden aplicarse a solicitudes de divulgación relativas a documentos de igual naturaleza.
75. Pues bien, en el caso de autos, ninguna de las partes en el presente asunto ha impugnado la conclusión a la que llegó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 75 de la sentencia impugnada, según la cual los escritos procesales de la Comisión a los que se solicitó acceso fueron redactados por esta institución en su condición de parte en tres recursos directos aún pendientes en la fecha en que la decisión impugnada fue adoptada y que, por ello, se puede considerar que cada uno de esos escritos forma parte de una misma categoría de documentos.
76. Procede, en consecuencia, comprobar si consideraciones de orden general permitían concluir que la Comisión podía basarse válidamente en la presunción de que la divulgación de dichos escritos perjudicaría los procedimientos jurisdiccionales y no estaba obligada a apreciar en concreto el contenido de todos los documentos.
77. Para ello, procede señalar de entrada que los escritos procesales presentados ante el Tribunal de Justicia en un procedimiento jurisdiccional poseen características muy concretas, pues guardan relación, por su propia naturaleza, con la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia antes que con la actividad administrativa de la Comisión, actividad esta última que no exige, por otra parte, el mismo grado de acceso a los documentos que la actividad legislativa de una institución comunitaria.
78. En efecto, estos escritos se redactan exclusivamente a los efectos de dicho procedimiento jurisdiccional y constituyen un elemento esencial del mismo. Mediante el escrito de demanda, el demandante delimita el litigio y es concretamente en la fase escrita de dicho procedimiento –al no ser obligatoria la fase oral– donde las partes facilitan al Tribunal de Justicia los elementos en base a los que éste está llamado a pronunciar su decisión jurisdiccional.
85. A este respecto, procede señalar que la protección de estos procedimientos conlleva, en particular, que se garantice el respeto de los principios de igualdad de armas y de buena administración de la justicia.
86. Pues bien, por una parte, en cuanto a la igualdad de armas, procede señalar que, como declaró en esencia el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 78 de la sentencia recurrida, si el contenido de los escritos de la Comisión tuviese que ser objeto de un debate público, las críticas vertidas frente a los mismos, más allá de su verdadero alcance jurídico, podrían influir en la posición defendida por la institución ante los órganos jurisdiccionales de la Unión.
87. Además, tal situación podría falsear el equilibrio indispensable entre las partes en un litigio ante los mencionados órganos jurisdiccionales –equilibrio que está en la base del principio de igualdad de armas– en la medida en que únicamente la institución afectada por una solicitud de acceso a sus documentos, y no el conjunto de partes en el procedimiento, estaría sometida a la obligación de divulgación.
92. Por otra parte, en cuanto a la buena administración de la justicia, la exclusión de la actividad jurisdiccional del ámbito de aplicación del derecho de acceso a los documentos, sin distinguir entre las distintas fases del procedimiento, se justifica por la necesidad de garantizar, durante todo el procedimiento jurisdiccional, que los debates entre las partes y la deliberación del órgano jurisdiccional que conoce del asunto pendiente se desarrollen serenamente.
93. Pues bien, la divulgación de los escritos procesales en cuestión llevaría a permitir que se ejercieran, aunque sólo fuera en la percepción del público, presiones externas sobre la actividad jurisdiccional y que se perjudicara la serenidad de los debates.
94. En consecuencia, ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente. - 7. Por otro lado, la misma interpretación de carácter restrictivo es también la que está siendo adoptada a nivel autonómico por diversas Autoridades de control, como es el caso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (por ejemplo, en su resolución 31/2017, de 1 de marzo) o la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la Información Pública de Cataluña (por ejemplo, en su resolución 181/2017, de 7 de junio).
- 8. En línea con lo anterior, y como se indicara anteriormente, la EMVS justifica la denegación de la documentación solicitada en perjuicio que el acceso a la misma supondría para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y a la tutela judicial efectiva, y en la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios de acuerdo con el artículo 14.1.e) y f) de la LTAIBG.
En desarrollo de las anteriores previsiones normativas el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno) suscribieron el pasado 2 de noviembre de 2016 un Convenio para el traslado del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el citado artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno -BOE, n. 13, de 16 de enero de 2017- en los supuestos de resoluciones dictadas por aquella Administración Autonómica y por las Entidades Locales incluidas en su ámbito territorial, así como por los entes, organismos y entidades integrados en el sector público autonómico o local.
Respecto de la aplicación de los límites el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas por el art. 38.2 a) de la LTAIBG, aprobó el criterio interpretativo nº 2 de 2015, de 24 de junio de 2015, en el que se indica, en síntesis, i) que los límites no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, "podrán" ser aplicado; ii) la invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo, no siendo su aplicación automática debiendo analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. iii) Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).
Asimismo, hay que tener en cuenta los recientes pronunciamientos judiciales recaídos sobre este asunto, entre los que destacan los siguientes:
Respecto a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, este Consejo de Transparencia ha señalado en diversas ocasiones que para que sea predicable este límite, es preciso que la información o los documentos que se solicitan estén ya en poder de jueces o tribunales o que su envío a los mismos sea una realidad a corto o medio plazo, no siendo suficiente una mera hipótesis de que se pueden enviar ni que se invoque el límite cuando esos documentos no van a formar parte de una causa, aunque ésta tenga conexión con lo solicitado (Reclamación R0024/2017).
Así, debe recordarse que la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1.i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos, que prevé como límite al acceso la protección de la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia. En la memoria explicativa del Convenio se señala que:
"este apartado está destinado a proteger la igualdad de las partes en los procesos judiciales y el buen funcionamiento de la justicia. Este límite persigue asegurar la igualdad las partes en procesos judiciales tanto ante tribunales nacionales como internacionales y puede, por ejemplo, autorizar a una autoridad pública a denegar el acceso a documentos elaborados o recibidos (por ejemplo de su abogado) en relación con los procesos judiciales de los que sea parte. Deriva del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a un proceso equitativo. Los documentos que no son creados con vistas a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite".
A la luz de la jurisprudencia citada, este Consejo considera que, a pesar de que, a pesar de la identificación del procedimiento judicial concreto efectuada por la EMVS, no resultaría de aplicación el referido límite en la medida en que la información solicitada no ha sido elaborada expresamente con ocasión del procedimiento judicial pendiente y para la aprobación del artículo 14.1 d) de la LTAIBG se requeriría la acreditación de que la estrategia propia de una de las partes procesales se viera efectivamente perjudicada por dicho acceso, que en el fondo podría aportar información acerca de la práctica llevada a cabo por dicha entidad, fundamentada en hechos fácticos relativos a la cuestión planteada judicialmente.
En definitiva, este Consejo de Transparencia considera que el límite señalado no resulta razonablemente aplicable a este supuesto por lo que la presente reclamación debe ser estimada.