El reclamante solicitó documentación sobre un proceso selectivo a la Comunidad de Madrid, incluyendo comunicaciones de miembros del tribunal y actas. Tras la denegación parcial de la administración, el interesado recurrió. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestima la reclamación por ser inaplicable la Ley de Transparencia, al concurrir la condición de interesado en un procedimiento administrativo en curso.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
Resolución RT 0382/2018
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante, en representación de sus hijas, solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 27 de julio de 2018, la reiteración de solicitud de información efectuada el 14 de junio de 2016, donde se solicitaba la siguiente información:
"Solicita la siguiente documentación:
- En relación con el proceso de selección de los miembros del tribunal, se solicitan los siguientes documentos:
- Las comunicaciones enviadas a los miembros del tribunal elegidos por sorteo que finalmente causaron baja en el mismo (marcados en naranja de la tabla de la página 2), como la recibida por quien esto firma el 12 de marzo pasado (doc. 3).
- Las solicitudes de abstención formuladas por los miembros elegidos (como la que yo mismo envié el día 14 de marzo –doc. 12-) ante la DGFP, y las preceptivas resoluciones de la DGFP en relación con dichas solicitudes, en aplicación del artículo 5.2 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo. Se solicitan las de todos los miembros elegidos, incluyendo las de los suplentes y reservas, ya que en algunos han causado baja los tres elegidos para una plaza y se ha tenido que cubrir con personal no elegido en el sorteo.
- Los criterios que se han utilizado para sustituir a los miembros que han causado baja y los criterios usados para designar a personas que no habían salido elegidos en el sorteo ante notario.
- Las resoluciones por la que la DGFP nombra o elige a los sustitutos (los marcados en azul en la tabla de la página 2) de los miembros inicialmente elegidos por sorteo que finalmente han causado baja.
- 2. En relación con la no presencia de candidatos al tribunal propuestos por las organizaciones sindicales, se solicitan:
- Los informes jurídicos en los que se ha basado, o que han fundamentado, la interpretación restrictiva del artículo 60.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que se ha aplicado, según la cual, las personas “propuestas” por las organizaciones sindicales ostentan su condición de miembros del tribunal “en representación o por cuenta de” los sindicatos, mientras que las propuestas por las Secretarías Generales Técnicas, otras Administraciones o Universidades Públicas, lo hacen a título individual.
- 3. En relación con la adopción del procedimiento extraordinario para elaborar los ejercicios, y en virtud del artículo 31 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid, se solicita:
- Las Actas de los Acuerdos de las sesiones de constitución del tribunal de cada especialidad por las que se adoptó la decisión de acudir al procedimiento extraordinario, incluyendo los pronunciamientos de los miembros y la votación.
- Las resoluciones de la DGFP por las que se autoriza la utilización de dicho procedimiento.
- 4. En relación con mi sustitución como miembro del tribunal:
"
- Se solicita conocer las causas de la sustitución, ya que la resolución no está en absoluto motivada.
2. Al no estar conforme con la resolución de fecha 27 de agosto de 2018 de la Directora General de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 7 de septiembre de 2018, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LTAIBG, una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
3. Con fecha 7 de octubre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió para conocimiento el escrito de reclamación planteada a la Directora General de Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano y a la Secretaría General Técnica de la Vicepresidencia, Consejería de Presidencia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de entrada el 21 de septiembre, la mencionada institución remite las alegaciones en donde indica que:
"Segundo.- Por Resolución de 27 de agosto de 2018 de la Dirección General de Función Pública, se concede parcialmente el acceso a la información solicitada, informando al interesado de las causas por las que se procedió a su sustitución como miembro del mencionado Tribunal así como de la inexistencia del informe jurídico solicitado, que no constituye trámite preceptivo ni facultativo previsto en la normativa vigente.
Asimismo se inadmite el acceso a las comunicaciones realizadas con los candidatos a miembros del Tribunal con carácter previo a su nombramiento, por tratarse de información de carácter interno, auxiliar y de apoyo cuya finalidad es preparar la designación de los miembros del Tribunal.
Finalmente se limita hasta la finalización del proceso selectivo el acceso a la información solicitada relativa a las actas en las que el Tribunal adoptó el acuerdo de elaborar el primer ejercicio de la oposición mediante el procedimiento extraordinario previsto en la normativa aplicable.
Tercero.- Con fecha 7 de septiembre de 2018, formuló una reclamación ante ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, contra la citada Resolución de la Dirección General de Función Pública, en la que disiente de su contenido, por considerar que ni las causas por las que se reemplazan los miembros del Tribunal designados por sorteo, ni la autorización de la Dirección General de Función Pública para la utilización del procedimiento extraordinario de elaboración de los ejercicios de la oposición, pueden considerarse información de carácter interno, auxiliar y de apoyo, ni su conocimiento pone en peligro la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión."
A dichos antecedentes de hecho, les serían de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Interesa a esta Dirección General poner de manifiesto que la resolución recurrida ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se refiere a la solicitud de acceso a la información pública registrada con número de referencia 03/362432.9/18 el día 10/08/2018 a las 18:22 horas y que tuvo entrada para su tramitación a través de la aplicación OPEN (portal de transparencia) el día 16 de agosto de 2018.
Sin embargo, junto con la remisión de la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se adjunta una solicitud de información que ni corresponde al formulario de solicitud establecido para la tramitación de solicitudes de información pública de la Comunidad de Madrid, ni está firmada por el interesado, ni consta su presentación en alguno de los lugares a que se refiere el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Hasta la recepción de la citada reclamación no existe constancia en esta Dirección General del mencionado escrito, por lo que no ha sido tenido en cuenta ni para dictar la resolución que es objeto de reclamación ni para la elaboración de las presentes alegaciones. Esta Dirección General considera que tampoco debe tenerse en cuenta para la resolución de la reclamación presentada puesto que en él se hace referencia a diversas cuestiones que no han sido planteadas con anterioridad.
El escrito que el interesado denomina como "fichero adjunto 180810 Solicitud de informacionFIRM.pdf" no ha sido anexado a la solicitud presentada por él a través de internet con número de registro 03/362432.9/18. Los documentos que aparecen adjuntos al citado registro en la aplicación de Registro Electrónico de la Comunidad de Madrid, con la denominación que les otorga el propio solicitante, son:
- Impreso de solicitud
- D1 180424 Nombramiento tribunal BOCM
- D2 170504 Convocatoria BOCM
- D3 180312 Mensaje de CONVOCATORIA
- D4 180308 Acta sorteo
- D5 180710 Pet. Información
- D7 180711 Impugnación proc
- D8 180619 Solicitud de abstención
- D9 180625 Contestación de DGFP
- D10 180802 Mi sustitución BOCM
- D11 180806 Calendario de actuaciones
- D12 180314 Solicitud de abstención
El interesado utiliza el trámite de solicitud de información pública de manera incorrecta al no limitarse a solicitar determinada información, sino a efectuar manifestaciones subjetivas, genéricas y sin fundamento alguno como "he detectado multitud de actuaciones opacas de la DGFP y otras no justificadas o no suficientemente motivadas, cuando no directamente arbitrarias o gratuitas. Actuaciones que, desde luego, no parece que contribuyan a respetar la objetividad, neutralidad e imparcialidad del procedimiento selectivo [...]".
Sobre ello sólo cabe decir que si el interesado considera que los actos dictados en la tramitación del proceso selectivo no son conformes a Derecho tiene a su disposición los recursos administrativos y contencioso-administrativos previstos en la normativa vigente.
No obstante, cabe dudar de la existencia de un interés legítimo del reclamante puesto que no ha llegado a adquirir la condición de miembro del Tribunal Calificador, ni tiene la condición de aspirante del proceso selectivo, ni consta la existencia de un interés propio, cualificado o específico, lo que en el ámbito del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que el ejercicio de la acción ha de traducirse en un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento.
SEGUNDO
Por lo que se refiere en primer lugar a la sustitución de los miembros del Tribunal Calificador, el único miembro del Tribunal que ha sido sustituido es el reclamante. La sustitución de los miembros del Tribunal aparece regulada en el artículo 18 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, de la Consejería de Hacienda, por la que se aprueban instrucciones relativas al funcionamiento y actuación de los Tribunales de selección en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid (BOCM 14 de mayo de 1999), aplicable al proceso selectivo como así lo indica expresamente la base 1.4 de la Orden de convocatoria, que establece:
"1. Cuando algún miembro del Tribunal deba ser sustituido, por renuncia, incompatibilidad o cualquier otra razón, la persona que lo sustituya sólo podrá actuar en el seno del órgano colegiado cuando se haya producido su nombramiento mediante resolución del órgano competente y ésta haya sido publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. A estos efectos, la sustitución del correspondiente miembro del Tribunal se deberá efectuar de manera inmediata una vez producido el supuesto de hecho que la determina o, tratándose de miembros designados a propuesta de las Organizaciones Sindicales, una vez recibida la oportuna propuesta de las mismas. En todo caso, la resolución de nombramiento del nuevo miembro se publicará con carácter de urgencia.
2. En aquellos supuestos en los que se produzca la no asistencia continuada de algún miembro del Tribunal a las reuniones, justificada o no, el órgano competente para el nombramiento del Tribunal, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá libremente disponer la sustitución de dicho miembro mediante resolución que será objeto de publicación en el “Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid” a la mayor brevedad posible."
En el presente caso el día 12 de marzo de 2018 se comunicó por correo electrónico su designación como vocal del citado Tribunal. El día 14 de marzo de 2018 el interesado remite comunicación por el mismo medio en el que solicita su abstención de participación en el mismo, indicando que tiene relación de servicio y amistad con muchos de los aspirantes admitidos, sin aportar documentación acreditativa alguna ni indicar los aspirantes que podrían verse afectados.
Con fecha 16 de marzo de 2018 se le remiten sendos escritos de la Subdirección General de Planificación de Efectivos y Selección en el que se informa que la designación tiene carácter obligatorio para los funcionarios de la Comunidad de Madrid, sin perjuicio de las causas de abstención establecidas en la normativa vigente, que deberán ser debidamente acreditadas y aceptadas expresamente por la Administración. Asimismo se expone la interpretación jurisprudencial de la causa de abstención basada en tener relación de servicio, que no concurre cuando un miembro del Tribunal calificador comparte con un aspirante la prestación de servicios por cuenta de una misma entidad o Administración Pública, ya que ésta posee personalidad diferenciada de quienes son personas físicas a su servicio, no existiendo entre funcionarios una relación de servicios dentro de la función pública.
El día 21 de marzo de 2018 el interesado presenta un contradictorio escrito dirigido a la Dirección General de Función Pública en el que, por un lado, ofrece su disposición a formar parte del Tribunal "con toda la objetividad, neutralidad e imparcialidad que me sea posible" y, por otro, informa que reiterará su solicitud de abstención en la sesión de constitución del Tribunal, indicando las causas de abstención en las que, en su opinión, se encuentra incurso.
De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, el mismo día 21 de marzo de 2018 se recibe escrito de la Secretaria del Tribunal por el que se remite la abstención presentada por el interesado el día 19 de marzo de 2018. En la solicitud de abstención es el propio interesado el que reconoce que no concurre la existencia de amistad íntima, aunque existe una relación amistosa y de servicio con al menos seis de los aspirantes admitidos, que prestan servicios en su misma Dirección General.
Mediante escrito de 22 de junio de 2018 la Dirección General de Función Pública comunica al interesado la desestimación de su solicitud de abstención por no quedar justificadas las causas de abstención alegadas.
El interesado no ha firmado el escrito que deben firmar todos los miembros del Tribunal, en el que declaran no estar incursos en las causas de abstención aplicables, al que se refiere el artículo 24.3 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, y que debe ser adjuntado al acta de constitución del Tribunal calificador. En consecuencia, conforme al artículo 25 de la mencionada Orden, el Tribunal calificador quedó constituido con los miembros designados por Resolución de 12 de abril de 2018 con la excepción de que presentó solicitud de abstención y no asistió a la sesión de constitución del Tribunal, según reconoce el propio interesado en escrito de fecha 1 de agosto de 2018.
Ante la evidente falta de voluntad del interesado en formar parte del Tribunal Calificador y su inasistencia a las sesiones del Tribunal, mediante Resolución de la Dirección General de Función Pública de fecha 23 de julio de 2018 (B.O.C.M. de 2 de agosto) se procedió a modificar la composición del Tribunal Calificador sustituyendo al interesado por impedir la completa constitución del Tribunal y haber manifestado su disposición a abstenerse de participar en el proceso selectivo, no asistiendo a la sesión de constitución por dicho motivo.
Toda esta información se extrae del contenido de las comunicaciones realizadas entre el interesado y esta Dirección General, puesto que las actas de las sesiones del Tribunal se encuentran bajo la custodia del Secretario del Tribunal, sin que sea posible facilitar durante la celebración del proceso selectivo copias de las mismas a nadie, incluidos los restantes miembros del Tribunal, como determina el artículo 16.3 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo. Lógicamente esta Dirección General tampoco tiene acceso a las actas hasta la finalización del proceso selectivo.
Confunde el recurrente la motivación de los actos administrativos con el carácter interno, auxiliar o de apoyo que puedan tener los documentos tomados en consideración para adoptar la decisión de nombramiento o sustitución de los miembros del Tribunal calificador.
Estos documentos, ni constituyen información pública con arreglo al artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ni forman parte del expediente administrativo conforme a lo establecido en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, salvo que se tratara de informes, preceptivos y facultativos solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento, lo que no ocurre en el presente caso.
Las comunicaciones de los candidatos resultantes del sorteo con la Dirección General de Función Pública con carácter previo a su nombramiento como miembros del Tribunal calificador son comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento administrativo y que sirven para preparar la resolución por la que se procede a su nombramiento.
En el momento de realizarse el sorteo dichos miembros pueden encontrarse de baja médica, o en situación de excedencia, próxima jubilación u otras situaciones justificadas que impidan su actuación durante el proceso selectivo, por lo que es necesario proceder a su sustitución y publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, si han sido previamente designados, o a la sustitución por otro candidato con anterioridad a su nombramiento como exigen los principios de eficacia y de eficiencia que rigen la actuación administrativa, así como el principio de agilidad de los procesos selectivos previsto en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
TERCERO
Por lo que se refiere en segundo lugar al procedimiento de elaboración de los ejercicios y a la solicitud del acta de los acuerdos adoptados en la sesión de constitución y la resolución por la que se autoriza la utilización del procedimiento extraordinario para su elaboración debe indicarse que se trata de un proceso selectivo en tramitación.
Como ya se ha indicado anteriormente, la normativa aplicable al procedimiento impide que se facilite copia de las actas de las sesiones del Tribunal a nadie, incluidos los demás miembros del Tribunal, condición que el reclamante no ha llegado a obtener por no reunir los requisitos de pertenencia al Tribunal por no haber firmado la declaración de no encontrarse incurso en causa de abstención.
En este sentido el artículo 16.3 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, establece:
"3. Las Actas serán custodiadas por el Secretario, sin que sea posible facilitar durante la celebración del proceso selectivo copias de las mismas a nadie, incluidos los restantes miembros del Tribunal. Estos últimos únicamente podrán solicitar certificaciones de los acuerdos adoptados o de sus propias intervenciones, que les serán entregadas por el Secretario en el plazo de setenta y dos horas, sin perjuicio de la posterior aprobación del acta, circunstancia esta última que deberá hacerse constar expresamente en la certificación. Una vez finalizado el proceso selectivo, el Secretario entregará una copia de las actas a aquellos vocales que lo soliciten".
La Disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que "La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo".
Por otra parte el artículo 32.1 de la Orden 1285/1999, de 11 de mayo, establece que "Bajo su responsabilidad, los Presidentes de los Tribunales adoptarán las medidas de seguridad que consideren necesarias para garantizar el máximo rigor y confidencialidad en el proceso de elaboración y custodia de los ejercicios, informando al Tribunal de dichas medidas con carácter previo a su adopción".
En consecuencia las actuaciones de colaboración y autorización de la Dirección General de Función Pública que están previstas en dicha Orden en orden al procedimiento de elaboración de los ejercicios como pueden ser el tipo de procedimiento de elaboración elegido por el Tribunal y al que se refiere el reclamante, la preparación del material necesario, cámaras de seguridad puestas a disposición del Tribunal, autorizaciones de material específico, instalaciones para la celebración de ejercicios, deben quedar sometidas a la misma exigencia de confidencialidad puesto que pueden llegar a mostrar alguna orientación sobre el contenido de las pruebas.
Por ello la resolución reclamada limita el acceso a la información solicitada en base a lo establecido en el artículo 14.1 k) de la citada LTAIBG, por los posibles perjuicios que supondría para la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión del Tribunal Calificador del proceso selectivo.
CUARTO
Se adjunta al presente escrito de alegaciones la siguiente documentación:
- E-Reg 03-362432.9-18.pdf: Impresión de pantalla de la aplicación e-Reg de registro electrónico de la Comunidad de Madrid con la relación de documentos presentados por el reclamante junto con la solicitud de información.
- Correos electrónicos.zip: Se adjuntan en formato de mensaje Unicode de Outlook (msg) las comunicaciones efectuadas entre el reclamante y esta Dirección General que contienen los escritos a que se refieren las presentes alegaciones.
En virtud de cuanto antecede, esta Dirección General solicita que se proceda a la desestimación de la reclamación presentada por la parte recurrente.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
- En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
- Precisadas las reglas competenciales, corresponde ahora centrarse en el análisis de una cuestión de carácter formal, en tanto la Comunidad de Madrid considera aplicable el apartado 1 de la Disposición adicional primera de la LTAIBG, que dispone que:
"La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo".
Para la aplicación de esta disposición es necesario que exista un procedimiento administrativo en tramitación, que el solicitante tenga la condición de interesado en el mismo y que la información que requiera sea la correspondiente a dicho procedimiento.
Como queda reflejado en los datos obrantes en el expediente de reclamación, estos tres requisitos concurren en este caso. Así, por Resolución de 12 de abril de 2018, de la Dirección General de Función Pública fue designado Vocal Titular del Tribunal Coordinador del órgano de selección de las pruebas selectivas de promoción interna para el ingreso en el Cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Superiores, Escala de Ingeniería Superior de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, convocadas por Orden 1235/2017 de 28 de abril, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno (BOCM de 4 de mayo). En el momento de presentar la solicitud a la Comunidad -10 de agosto de 2018- este procedimiento no había concluido y la solicitud de información se ciñe al proceso de selección del tribunal, su composición y actas elaboradas.
Por tanto, en virtud de la Disposición adicional citada, no es posible aplicar la LTAIBG y, en consecuencia, no puede admitirse la Reclamación presentada.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada, por entender de aplicación la Disposición Adicional 1ª de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno para resolver las solicitudes de acceso a la información.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.