Acceso a documentación, contratos y certificados de homologación de la compra y distribución de mascarillas FFP2

Resolución RT 0437/2020

Administración/Organismo: Consejería de Sanidad. Comunidad de Madrid.

Información solicitada: documentación, contratos, certificados de homologación, fechas y cantidades repartidas de las mascarillas que distribuyeron de forma gratuita a través de las farmacias.

ANTECEDENTES

1.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 14 de mayo de 2020 la siguiente información relativa a la adquisición de las mascarillas FFP2 que la Comunidad de Madrid ha comprado y ha repartido entre la población a través de las farmacias:

• "Todos y cada uno de los informes preceptivos realizados o recibidos por el Gobierno de la comunidad para tomar la decisión de comprar esas mascarillas.
• Todos y cada uno de los informes o documentación de cualquier tipo que la empresa vendedora, importador o fabricante hiciera llegar a la Comunidad en el proceso de oferta y compra de las mascarillas. Solicito, además, copias de todos y cada uno de los certificados de garantía presentados por el fabricante o el importador a la Comunidad de Madrid para garantizar que las mascarillas cumplen con la normativa aplicable.
• Todos y cada uno de los informes o documentación de cualquier tipo que tenga la comunidad sobre la homologación de esas mascarillas.
• Copia de la Autorización temporal, conforme al apartado 7 de la Recomendación (UE) 2020/403, para la comercialización de Equipos de Protección Individual que garanticen un nivel adecuado de salud de esas mascarillas en caso de haberla. Autorización que se regula por la Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, referente a los equipos de protección individual en el contexto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Solicito que también se me indique qué organismo expidió esa autorización.
• Copia del contrato de compra de esas mascarillas. Solicito que si no viene indicado en el contrato se me informe, además, de: empresa adjudicataria, importe pagado, fecha en la que se acordó la compra con la empresa y procedimiento de contratación a través del cual se realizó el contrato.
• Cualquier otra documentación relacionada con la contratación para comprar esas mascarillas. Entre otras cosas, por ejemplo: cláusulas administrativas y prescripciones técnicas del contrato, cualquier tipo de pliegos con el que contara el contrato, justificación y declaración de urgencia o emergencia del contrato y justificación del procedimiento de contratación escogido, ya sea abierto, compra centralizada, negociado o cualquier otro tipo.
• Copia de todos los contratos adicionales que se hayan firmado para el transporte, distribución y cualquier otro servicio necesario para la entrega de las mascarillas y coste de todos y cada uno de ellos. Y de toda la documentación relacionada con esos procedimientos, en caso de haberlos habido.
• Copia de todas y cada una de las ofertas recibidas para el contrato de compra de las mascarillas de todas y cada una de las empresas u organizaciones que hayan enviado una. Y copia de la justificación y ponderación realizada para decidir contratar con una de ellas.
• Solicito que se me indique además el modelo exacto, la marca y la cantidad de todas y cada una de las mascarillas compradas. Y solicito que se me indique lo mismo para todas y cada una de las mascarillas distribuidas a través de las farmacias. Sobre esto último, solicito que se me indique desglosado por fechas: cuántas repartieron las farmacias a los madrileños en cada día de reparto. Si, además, sobraron mascarillas que se quedaron sin repartir, solicito que se me indique cuál es la cantidad y qué se ha hecho o se va hacer con ellas.
• Solicito que se me indique de forma detallada todos y cada uno de los test y pruebas que la Comunidad haya podido realizar a las mascarillas para comprobar que cumplen con los requisitos exigidos, que son fiables o por cualquier otro motivo.
• Solicito que se me indique para cada caso qué tipo de prueba o test se le realizó, quién y en qué fecha la realizó y cuáles fueron los resultados. Solicito, además, copia de los resultados o informes desprendidos de todos y cada uno de estos test o pruebas.
• Nombre de los organismos notificados que han autorizado o que están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas. Y que se indique para cada uno de ellos cuál es la respuesta que ha dado a la comunidad sobre las garantías de las mascarillas. Solicito también las copias de todos y cada uno de los certificados que acreditan que esos organismos notificados han autorizado o están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas.
• Copia de toda la documentación en la que queden reflejados los análisis y las verificaciones llevadas a cabo por la Comunidad de Madrid para garantizar la seguridad y el correcto etiquetado de las mascarillas.
• Copia del certificado por el que se ha procedido a imprimir el sello CE en el envoltorio de las mascarillas."

2.

El 6 de julio de 2020, habiendo transcurrido el plazo legal para resolver, la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid dicta Resolución por la que concede el acceso a la información solicitada, al no apreciar causa de inadmisión ni límite alguno de los previstos en la LTAIBG. La Resolución aporta referencias de autorización del gasto efectuada por el Consejo de Gobierno, a propuesta del Consejero de Sanidad en su sesión de 22/04/2020 y 28/04/2020, identificándose importe del gasto autorizado y partida presupuestaria. Como documentos adjuntos se aportaron certificaciones del Consejo de Gobierno, declaración de tramitación de emergencia del contrato, importe, unidades adquiridas y empresa adjudicataria.

3.

El reclamante presentó reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 6 de agosto de 2020, al amparo de lo dispuesto en el artículo 242 de la LTAIBG, mostrándose disconforme con la información facilitada. En la reclamación se reiteran todos aquellos puntos que se entiende no han quedado satisfechos con la Resolución de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria. Del examen de estos puntos puede concluirse que prácticamente coinciden con los planteados en la solicitud, a excepción de los referidos al contrato de compra de las mascarillas y documentación asociada al contrato que se aportan en la Resolución de la viceconsejería. Además, el reclamante alega que de acuerdo con la normativa autonómica "el silencio informativo es positivo, algo que se dio en este caso, y que, en realidad, se sigue dando sobre los aspectos de la solicitud que no han respondido aún". Como refuerzo de sus argumentos afirma que mediante correo electrónico "un encargado del servicio de salud de la CAM me indicaba que se tramitaba ya mi solicitud e indicaba lo siguiente: Hemos pedido informes a todas las unidades que pueden haber participado en el proceso de compra y distribución, pero es complicado encontrar todo lo que pedís (en el caso de que lo tengamos…). En todo caso, haremos lo posible por daros toda la información posible."

4.

Con fecha 10 de agosto de 2020, la Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la Directora General Transparencia, Gobierno Abierto y Atención al Ciudadano de la Comunidad de Madrid y al Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, al objeto de que pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas en el plazo de 15 días hábiles.

5.

El 28 de agosto de 2020 tiene entrada en el CTBG escrito de alegaciones de la Dirección General de Gestión Económico-Financiera y Farmacia del Servicio Madrileño de Salud. En las mismas se afirma que la resolución de acceso de 6 de julio de 2020 incorporaba todos los documentos adjuntos que justificaban dicha compra, omitiéndose por error la documentación acreditativa de la certificación de las mascarillas, que adjuntan a las alegaciones en documento denominado CERTIFICACIONMASCARILLASKN95_OPEN86_7_2020_1994409.

6.

El 31 de agosto de 2020 el CTBG remite las alegaciones y el documento mencionado al reclamante para que haga saber si está conforme con dicha documentación o no, y en caso afirmativo, confirme expresamente, el desistimiento en la misma. Con fecha 11 de septiembre de 2020 el reclamante manifiesta su disconformidad con la información recibida en alegaciones y expresa su voluntad de mantener la reclamación. Afirma que la mayor parte de las informaciones solicitadas en su listado no han sido satisfechas, sin que la Comunidad de Madrid se haya pronunciado sobre las mismas negando su existencia o invocando límites o causas de inadmisión. Finalmente, el reclamante concreta las informaciones que siguen sin obtener respuesta a pesar de que, a su juicio, constituyen información pública:

1. Copia de la Autorización temporal, conforme al apartado 7 de la Recomendación (UE) 2020/403, para la comercialización de Equipos de Protección Individual que garanticen un nivel adecuado de salud de esas mascarillas en caso de haberla. Autorización que se regula por la Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, referente a los equipos de protección individual en el contexto de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Solicito que también se me indique qué organismo expidió esa autorización.
2. Solicito que se me indique además el modelo exacto, la marca y la cantidad de todas y cada una de las mascarillas compradas. Y solicito que se me indique lo mismo para todas y cada una de las mascarillas distribuidas a través de las farmacias. Sobre esto último, solicito que se me indique desglosado por fechas: cuántas repartieron las farmacias a los madrileños en cada día de reparto. Si, además, sobraron mascarillas que se quedaron sin repartir, solicito que se me indique cuál es la cantidad y qué se ha hecho o se va hacer con ellas.
3. Solicito que se me indique de forma detallada todos y cada uno de los test y pruebas que la Comunidad haya podido realizar a las mascarillas para comprobar que cumplen con los requisitos exigidos, que son fiables o por cualquier otro motivo. Solicito que se me indique para cada caso qué tipo de prueba o test se le realizó, quién y en qué fecha la realizó y cuáles fueron los resultados. Solicito, además, copia de los resultados o informes desprendidos de todos y cada uno de estos test o pruebas.
4. Nombre de los organismos notificados que han autorizado o que están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas. Y que se indique para cada uno de ellos cuál es la respuesta que ha dado a la comunidad sobre las garantías de las mascarillas. Solicito también las copias de todos y cada uno de los certificados que acreditan que esos organismos notificados han autorizado o están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas.
5. Copia de toda la documentación en la que queden reflejados los análisis y las verificaciones llevadas a cabo por la Comunidad de Madrid para garantizar la seguridad y el correcto etiquetado de las mascarillas.
6. Copia del certificado por el que se ha procedido a imprimir el sello CE en el envoltorio de las mascarillas.
7. Fechas y en qué cantidades compraron las mascarillas y el modelo y otros datos exactos que solicitaba sobre las mascarillas.
8. Desglosado por fechas de cuántas repartieron las farmacias a los madrileños en cada día de reparto. Si, además, sobraron mascarillas que se quedaron sin repartir cuál es la cantidad y qué se ha hecho o se va a hacer con ellas.
9. Informes hechos o encargados por la CAM: indicando de forma clara y concreta qué informes se les habían hecho a las mascarillas y copias de todos ellos. La CAM sólo adjunta los de los institutos chinos y no detalla de forma clara todos los análisis y pruebas que se les han hecho a las mascarillas.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2.

En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. En este caso, resulta de aplicación el Convenio, de 2 de noviembre de 2016, entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Comunidad de Madrid (Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno) para el traslado del ejercicio de la competencia para la resolución de las reclamaciones previstas en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Todo ello hasta que no se constituya el Consejo de Transparencia y Participación previsto en el Título V de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de esta misma ley.

3.

Determinada la competencia del CTBG procede examinar las cuestiones materiales, se debe partir de la base que la LTAIBG tiene por objeto “ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. A estos efectos, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la “información pública”, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la “información pública” como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley. Dichos requisitos se verifican en el presente caso, ya que la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en tanto que administración autonómica, está incluida dentro del ámbito subjetivo previsto tanto en el artículo 2.1. a) de la LTAIBG como en el artículo 2.1. a) de la Ley 10/2019 de la Comunidad de Madrid.

Por otra parte, del examen de los antecedentes se desprende que la información controvertida, que el reclamante no ha considerado satisfecha, es la referida a documentación, contratos, certificados de homologación, fechas y cantidades repartidas de las mascarillas que distribuyeron de forma gratuita a través de las farmacias. La información solicitada por el reclamante, en caso de existir, es información pública de acuerdo con los requisitos previstos en el artículo 13 de la LTAIBG. Se trataría de información que obraría en poder de la Consejería de Sanidad por haberla elaborado o bien adquirido en el ejercicio de sus funciones en materia de salud pública, de acuerdo con el artículo 27.4 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid; y el Titulo VI de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid.

No concurren en este caso, como expresamente reconoce la administración en su resolución de 6 de julio de 2020 (último párrafo antes de resolver), ni causas de inadmisión ni límites al ejercicio del derecho de acceso. Por tanto, la controversia se limita a que la administración considera que ha contestado de forma completa y satisfactoria a la solicitud, mientras que el reclamante se muestra disconforme con la resolución.

4.

De este modo, la presente reclamación se centra en analizar la disconformidad del reclamante con la respuesta recibida en la Resolución de 6 de julio de 2020 por ser insuficiente y no aportar algunos de los documentos solicitados. Del examen de dicha Resolución, puede concluirse que la respuesta ofrecida fue incompleta, obviando buena parte de las preguntas planteadas por el solicitante, y sin que la Consejería se pronunciase sobre la información solicitada. Únicamente se hace referencia y se adjuntan documentos del Consejo de Gobierno sobre autorización del gasto y adjudicatarios de los contratos; información que posteriormente se subsana con la aportación, en fase de alegaciones, del documento acreditativo sobre las certificaciones de las mascarillas.

De hecho, llama la atención que la Consejería de Sanidad ni siquiera haga mención al resto de las informaciones solicitadas a pesar de dedicar una página y media a transcribir literalmente y en negrita las preguntas del solicitante. Por el conocimiento de otros expedientes (RT/0382/2020), a este CTBG le consta que la respuesta ofrecida por la Consejería, tanto en la Resolución como en alegaciones, es idéntica a la ofrecida a otro solicitante en resolución de misma fecha de 6 de julio de 2020, aun cuando las solicitudes son manifiestamente distintas pese a versar sobre el mismo objeto de las mascarillas.

Difícilmente puede sostenerse que la resolución de la Consejería tenga un sentido estimatorio para la mayoría de informaciones solicitadas; más bien al no pronunciarse se producen los efectos del silencio administrativo sobre las cuestiones planteadas. Ahora bien, ese silencio administrativo no es positivo como sostiene el reclamante en su argumentación, sino que se trata de un silencio desestimatorio como expresamente reconocen los artículos 20.4 de la LTAIBG y 42.3 de la Ley 10/2019 de la Comunidad de Madrid.

Habiendo sido desestimadas las mayoría de cuestiones planteadas procede ahora examinar si el reclamante tiene derecho de acceso a las mismas. Como ya se ha señalado anteriormente, la información solicitada es información pública a los efectos del artículo 13 LTAIBG, no concurriendo ni causas de inadmisión ni limites, tal y como reconoce expresamente la Consejería en su resolución. De este modo, en caso de existir la información solicitada la Consejería deberá facilitársela al reclamante; en caso contrario, podrá negar su existencia, en cuyo caso no se cumplirían los requisitos del artículo 13 LTAIBG ya que ninguna administración está obligada a facilitar información que no existe.

En sus últimas alegaciones, el reclamante resume hasta nueve puntos sobre los que no ha recibido respuesta y respecto de los cuales la Resolución de este CTBG debe ser estimatoria instando a la Consejería de Sanidad a facilitar la información. Ahora bien, debe advertirse que algunos de los puntos se encontraban repetidos y han sido sistematizados para ofrecer una lista más concreta con la que instar a la Consejería. Además, algunas de las informaciones se solicitan sobre la suposición de que existen, como la autorización temporal o los test y pruebas realizados por la Comunidad, distintos de los realizados por los institutos chinos ya aportados. Es decir, podría ocurrir que la documentación adjuntada por la Consejería sea toda la disponible sobre las mascarillas y que los únicos test disponibles sean los de los institutos del país asiático. En ese caso, la Consejería bien en su resolución, bien en alegaciones debería haberlo hecho saber, ya que este CTBG no puede concluir estos extremos a la luz de las genéricas alegaciones remitidas por la Consejería de Sanidad.

En conclusión, de acuerdo con la argumentación anterior este Consejo considera que procede debe estimarse la reclamación.

RESOLUCIÓN

En atención con los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por versar sobre información pública en poder de un sujeto obligado por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

SEGUNDO: INSTAR a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a facilitar al reclamante, en el plazo máximo de veinte días hábiles, la siguiente información en caso de existir:

1. Copia de la Autorización temporal, conforme al apartado 7 de la Recomendación (UE) 2020/403, para la comercialización de Equipos de Protección Individual que garanticen un nivel adecuado de salud de esas mascarillas (Resolución de 23 de abril de 2020, de la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa). Solicito que también se me indique qué organismo expidió esa autorización.
2. Modelo exacto, la marca y la cantidad de todas y cada una de las mascarillas compradas.
3. Modelo exacto, la marca y la cantidad de todas y cada una de las mascarillas distribuidas a través de las farmacias. Sobre esto último, solicito que se me indique desglosado por fechas: cuántas repartieron las farmacias a los madrileños en cada día de reparto. Si, además, sobraron mascarillas que se quedaron sin repartir, solicito que se me indique cuál es la cantidad y qué se ha hecho o se va hacer con ellas.
4. Solicito que se me indique de forma detallada todos y cada uno de los test y pruebas que la Comunidad haya podido realizar a las mascarillas para comprobar que cumplen con los requisitos exigidos, que son fiables o por cualquier otro motivo. Solicito que se me indique para cada caso qué tipo de prueba o test se le realizó, quién y en qué fecha la realizó y cuáles fueron los resultados. Solicito, además, copia de los resultados o informes desprendidos de todos y cada uno de estos test o pruebas.
5. Nombre de los organismos notificados que han autorizado o que están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas. Y que se indique para cada uno de ellos cuál es la respuesta que ha dado a la comunidad sobre las garantías de las mascarillas. Solicito también las copias de todos y cada uno de los certificados que acreditan que esos organismos notificados han autorizado o están comprobando las garantías sanitarias y de seguridad de las mascarillas.
6. Copia de toda la documentación en la que queden reflejados los análisis y las verificaciones llevadas a cabo por la Comunidad de Madrid para garantizar la seguridad y el correcto etiquetado de las mascarillas.
7. Copia del certificado por el que se ha procedido a imprimir el sello CE en el envoltorio de las mascarillas.
8. Informes hechos o encargados por la CAM: indicando de forma clara y concreta qué informes se les habían hecho a las mascarillas y copias de todos ellos. La CAM sólo adjunta los de los institutos chinos y no detalla de forma clara todos los análisis y pruebas que se les han hecho a las mascarillas.

TERCERO: INSTAR a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a que, en el mismo plazo máximo de veinte días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

EL PRESIDENTE DEL CTBG
José Luis Rodríguez Álvarez