Acceso a copias de licencias de actividad y primera ocupación de locales

ANTECEDENTES

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

Resolución RT 0323/2021

1.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), con fecha 5 de febrero de 2021 la siguiente información:

"1. Copia de las licencias de actividades que amparan la actividad de hostelería para los siguientes locales o espacios:

-Restaurante, Barra y Terraza del Chalet Social.
-Cafetería del Golf.
-Cafetería del Picadero.
-Bar de Padel.
-Chalet de Tiro/Hockey.

2. Copia de las licencias de primera ocupación y/o funcionamiento que amparan la actividad de hostelería para los siguientes locales o espacios, que se relacionan:
-Restaurante, Barra y Terraza del Chalet Social.
-Cafetería del Golf.
-Cafetería del Picadero.
-Bar de Padel.
-Chalet de Tiro/Hockey.
3. Alternativamente, listado de dichas licencias, tanto de actividad como de funcionamiento en las que conste el Número de la licencia, fecha de su concesión, actividades autorizadas y aforo permitido.
4. Copia de las declaraciones responsables presentadas, si es que constan, para los siguientes locales o espacios que se relacionan:
-Chalet de Tiro/Hockey."

2.

Al no estar conforme con la respuesta, el reclamante presentó, mediante escrito de 12 de abril de 2021, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 242 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3.

Con fecha 16 de abril de 2021 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al Director General de Transparencia y Calidad del Ayuntamiento de Madrid, al objeto de que pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Con fecha 28 de abril de 2021 se reciben las alegaciones que indican:

"CUARTO.- La Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano, que tramita la reclamación, pidió información a la Dirección General de la Edificación. En dicho informe de 9 de marzo de 2021 la Dirección General de la Edificación le concede el acceso a la información solicitada.

"Se manifiesta que la información pública solicitada no se encuentra dentro de ninguno de los límites previstos en el artículo 14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ni afecta a derechos o intereses de terceros, por lo que procede CONCEDER el acceso a la solicitud. En este sentido se informa al interesado que el Club de Campo Villa de Madrid abrió sus instalaciones (campos de golf, etc.…) el año 1931, momento en el que no existía el trámite de licencia de funcionamiento. Su extensión es superior a las 200 hectáreas, e incluye gran cantidad de instalaciones y construcciones de todo tipo, ejecutadas a lo largo de su historia. Dado que la propiedad de los terrenos es municipal, gran parte de las obras e instalaciones se realizaron por parte del propio Ayuntamiento, por lo que no estaban sujetas al trámite de licencia, mientras que otras actuaciones, efectuadas por la sociedad Club de Campo, sí han sido objeto de expedientes de licencias de actividad, funcionamiento, etc. Se adjunta el listado de las licencias solicitadas por Club de Campo a partir de 1993, fecha en la que todo su ámbito quedó incluido en el de la declaración BIC de Terrazas del Manzanares."

QUINTO.- Con fecha 11 marzo de 2021, con base en el informe de la Dirección General de la Edificación de 9 de marzo de 2021, conforme a la propuesta formulada, la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano dictó Resolución de concesión de acceso a la información solicitada, en la modalidad de acceso señalada por el solicitante en el siguiente sentido:

"Conceder a el acceso a la información pública solicitada el 29 de enero de 2021 que ha quedado registrada con el número de expediente 213/2021/00124 y cuyo objeto es el indicado en el Antecedente Primero de la presente resolución."

El 11 de marzo de 2021 se ha producido la correspondiente notificación al interesado de la resolución de 11 de marzo de 2021 por vía postal como medio por el que deseaba acceder a la información y electrónica.

SEXTO.- El motivo de la reclamación presentada ante el CTBG es la no conformidad con la respuesta requiriendo documentación más detallada. Al respecto se informa de la imposibilidad de facilitar otra respuesta más detallada debido a la antigüedad de las instalaciones y el elevado volumen de la información objeto de la solicitud (más de 145 expedientes) que implica un proceso de trabajo específico, ya que, la información se encuentra residenciada en diferentes fuentes, resultando necesario, por un lado, a causa de su dispersión, una búsqueda manual expediente por expediente en relación con documentos archivados y en trámite y en aplicaciones informáticas como Workflow y SIGSA, todo ello referido a un lapso temporal muy amplio, careciéndose de los medios necesarios para extraer la información concreta que se solicita.

Esto implica de una acción previa de reelaboración para su divulgación, amparada en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

La Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid de 27 de julio de 2016, establece en su artículo 24.3 diversos criterios de aplicación de las causas de inadmisión del artículo 18 de la LTAIP, entre los que figura el siguiente: "por reelaboración no se entenderá aquel que suponga un tratamiento informático de uso corriente".

La aplicación de dicho motivo de inadmisión se ajusta al Criterio 7/2015, de 12 de noviembre de 2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) donde se establece el concepto de reelaboración como causa de inadmisión cuando la información que se solicita, perteneciendo al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad que recibe la solicitud, deba: a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, o b) Cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada.

En este sentido citar las Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno RT 181/2015 de 10 de septiembre, la RT 0055/2017 de 26 de abril, RT 226/2018 de 8 de noviembre, RT 133/2019, de 22 de mayo, RT 046/2019, de 5 de abril.

De acuerdo con la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2017,

"el derecho a la información no puede ser confundido con el derecho a la confección de un informe por un órgano público a instancia de un particular" (FJ 4º.1).

Y la Sentencia dictada en el recurso Apelación 63/2016 por la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional señala que

"El derecho a la información no puede ser confundido con el derecho a la confección de un informe por un órgano público a instancias de un particular. Es por ello por lo que el mencionado art. 18.1 c) permite la inadmisión de una solicitud cuando la información que se solicita requiere una elaboración y tarea de confección por no ser fácilmente asequible acceder a ella, pero sin que ello signifique deba ser objeto de una interpretación amplia" (…).

Aplicado el anterior criterio interpretativo así como los pronunciamientos judiciales al caso que nos ocupa, puede concluirse en nuestra opinión que se dan las circunstancias para entender que no se puede facilitar la información con el grado pormenorizado que requiere el reclamante y que estamos ante un supuesto de reelaboración de la información.

Además, a lo anteriormente expuesto se añade en el citado informe que la solicitud de información de referencia es susceptible de ser calificada de repetitiva y/o abusiva en los términos de la propia Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno (art.18.1.e) y el Criterio Interpretativo del CTBG CI/003/2016 relativo a esta causa de Inadmisión, dado el volumen de peticiones cursadas por el interesado con el mismo objeto y la diversidad de documentación solicitada al respecto; en concreto durante el año 2020 un 15,3% del total de las solicitudes formuladas cuya resolución correspondía al Área de Gobierno de Desarrollo Urbano fueron presentadas por el interesado, en el año 2021 hasta la fecha el interesado ha presentado 12 solicitudes, de las cuales se ha concedido la información en 8 de ellas.

En este sentido citar las Resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno RT 140/2019 de 24 de mayo y RT 524/2020 de 18 de diciembre.

Proporcionar la información de la manera pormenorizada que se requiere por el interesado supondría una paralización y empleo de todos los recursos humanos y materiales de la Dirección General de la Edificación dedicada a esta materia.

No obstante y como se desprende de todo cuanto antecede se concluye que ha habido una resolución expresa de concesión de la información, facilitándole la información de la que se disponía; en concreto se ha proporcionado el listado de 100 expedientes, de las licencias solicitadas por Club de Campo a partir de 1993, fecha en la que todo su ámbito quedó incluido en el de la declaración BIC de Terrazas del Manzanares) teniendo en cuenta que las instalaciones (campos de golf, etc.…) del Club de Campo datan del año 1931, momento en el que no existía el trámite de licencia de funcionamiento.

Ha supuesto una gran labor de investigación facilitar la información que se ha remitido al solicitante ya que, no se especificaba en la solicitud ni números de expedientes, ni fecha o cualquier otra referencia que posibilitara la labor a los servicios técnicos para la búsqueda de la información.

Además, en el listado remitido se ha especificado con un asterisco los expedientes que se encuentran archivados y cómo acceder a consultar los mismos (ruta y enlace acceso información).

A modo de ejemplo de la dificultad que ha supuesto localizar por los técnicos la información solicitada podemos citar: Las licencias de primera ocupación y funcionamiento podrían estar en los expedientes 711/2012/15937* o 711/2012/15933* puestos 36 y 37 del listado. Estas licencias se encuentran archivadas por lo que el reclamante tiene que solicitar la información siguiendo la ruta y el enlace que figura en la contestación.

Finalmente y en aras de facilitar y completar la información solicitada se le ha indicado al reclamante que dado el volumen de la información solicitada para acceder al resto de los expedientes que se encuentran en las dependencias de la Subdirección General de Licencias, deberá, en su caso, el reclamante identificar por escrito la documentación que considere necesaria para facilitar su localización con mayor celeridad, hecho que no se ha producido por el solicitante.

Finalmente, una vez recibida la reclamación y con el objeto de completar aún más la información se ha vuelto a solicitar informe a la Dirección General de la Edificación y únicamente ha encontrado el expediente 711/2013/4727 que se corresponde con actividad de Hostelería en la zona de Hockey y que se encuentra en estado archivado (nº de orden 49 del listado)."

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta prevención, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
3. A tenor de lo dispuesto en su preámbulo, la LTAIBG tiene por objeto

   "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento"

   . De este modo, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la "información pública", en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. En este sentido, el artículo 13 de la LTAIBG define la "información pública" como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
4. La autoridad municipal como se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, considera de aplicación la causa de inadmisión dispuesta en el artículo 18.1 e) de la LTAIBG. El ejercicio abusivo de un derecho ha sido analizado por reiterada jurisprudencia (por todas, se destaca la Sentencia de 1 de febrero de 2006 (rec. núm. 1820/2000)). Esta doctrina jurisprudencial se basa en la existencia de unos límites impuestos al ejercicio de los derechos, límites de orden moral, teleológico y social. Se trata de una institución de equidad que, para poder ser apreciada, exige la verificación de que la conducta valorada cumple los siguientes requisitos:
   • (1) Aparentemente es correcta pero representa, en realidad, una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna; y
   • (2) Genera unos efectos negativos, normalmente daños y perjuicios.
   Además, de la base fáctica debe resultar patente
   • (a) una circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo); y
   • (b) una circunstancia objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (anormalidad en el ejercicio del derecho).
   Aplicada esta doctrina al derecho de acceso a la información, este Consejo, en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas por el art. 38.2 a), aprobó el criterio interpretativo CI/3/2016, de 14 de julio, que se pronuncia en los siguientes términos:
   
   2.2. Respecto del carácter abusivo de la petición de información.
   El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley". De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:
   • A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
   • B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.
   1. Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:
   • Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerase incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
   • Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
   • Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.
   2. Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:
   • Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos.
   • Conocer cómo se toman las decisiones públicas.
   • Conocer cómo se manejan los fondos públicos.
   • Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.
   Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:
   • No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
   • Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.
   Por otro lado debe señalarse que el artículo 7 del Código Civil dispone que:

   • Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que:
   • por la intención de su autor,
   • por su objeto o
   • por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar… a la adopción de las medidas… administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

   Según numerosas sentencias (SS 14/2/86, 29/11/85, 7/5/93, 8/6/94, 21/9/87, 30/5/98, 11/5/91, entre otras), el abuso de derecho:
   • presupone carencia de buena fe. La buena o mala fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos. Para la apreciación de la buena fe (ésta, según doctrina se presume) o mala fe (que debe acreditarse) hay que tener en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados.
   • impone la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos. El abuso de derecho procede cuando el derecho se ejercita con intención decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (ausencia de interés legítimo o voluntad de perjudicar).
   • El abuso viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.
   Una interpretación del derecho de acceso a la información pública regulado en la LTAIBG que implique un ejercicio excesivo e indiscriminado del mismo afectaría en sí mismo, perjudicándolo, el objeto y finalidad de la propia norma. Recientemente, la Sentencia 33/2021, de 4 de marzo, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11 resolvió lo siguiente en relación con el carácter abusivo de una solicitud:

   "No podemos olvidar que la Ley 19/2013, no solo pretende la transparencia y el acceso a la información pública, sino también el buen gobierno, que debe conjugarse con los objetivos de transparencia y acceso, pues éstas son finalidades meramente instrumentales que se entiende que sirven para alcanzar el único fin sustantivo que se pretende, que es en definitiva el buen gobierno de las instituciones que manejan recursos públicos. Un reconocimiento desproporcionado de los mecanismos instrumentales, que fuera aprovechado de modo espurio y torticero, podría comprometer el buen gobierno de las instituciones, al que tienen derecho todos los ciudadanos, pues ellos son quienes en último término sufragan con sus impuestos el funcionamiento de las instituciones. No sería sensato que, una valoración desorientada sobre la jerarquía entre fines y medios, provocase que los recursos públicos de las instituciones sean desviados de su función, para atender supuestos fines de transparencia y acceso atendidos de modo desvirtuado".

   En virtud de todo ello, y vistas las clarificadoras alegaciones presentadas por el Ayuntamiento de Madrid, se entiende que se dan las circunstancias citadas por los Tribunales de Justicia y por el Criterio Interpretativo de este Consejo para considerar que las solicitudes del reclamante participan de la condición de abusivas y son contrarias al ordenamiento jurídico, puesto que pueden entenderse incluidas en el concepto de abuso de derecho, y requieren un tratamiento que obliga a paralizar el resto de la gestión del sujeto obligado a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tiene encomendado. En consecuencia, a juicio de este Consejo, procede desestimar la reclamación planteada.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, por concurrir la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.