El reclamante solicitó la documentación íntegra de un contrato para la realización de un informe de memoria histórica al Ayuntamiento de Gozón. La administración alegó que la información no existía pues la actuación aún no se había materializado. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación al considerar que la información solicitada aún no obra en poder de la administración.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 20 de enero de 2021 la siguiente información:
"(...) Que según información publicada el pasado 18-01-2021 en el diario La Nueva España de Oviedo, la Alcaldía “acaba de encargar un informe sobre memoria histórica a dos historiadores”
Que a fecha de hoy no existe ninguna información publicada sobre tal encargo en el perfil del contratante.
(...) desea ejercer el derecho de acceso y copia en formato electrónico (salvo publicación en página web en los términos previstos en el artículo 5.1 de la Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés) a los siguientes documentos:
Toda la documentación, íntegra y paginada del contrato de referencia."
2. Al no recibir respuesta, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 24 de febrero de 2021, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
3. Con fecha 26 de febrero de 2021 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente completo al Director General de Gobernanza Pública, Transparencia, Participación Ciudadana y Agenda 2030 de la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias y a la Secretaría General del Ayuntamiento de Gozón, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. El mismo día se reciben las alegaciones que indican:
- PRIMERO.- El reclamante, refiere en su petición, con registro de entrada en el Ayuntamiento de Gozón núm. 661, de fecha 26 de enero de 2021, literalmente a "...toda la documentación, íntegra y paginada del contrato de referencia", haciéndose eco de una noticia publicada en un medio de comunicación, "...Que según información publicada el pasado 18-01-2021, en el diario La Nueva España de Oviedo, la Alcaldía 'acaba de encargar un informe sobre memoria histórica a dos historiadores. Que a fecha de hoy no existe ninguna información publicada sobre tal encargo en el perfil del contratante...'" que esta parte no entra a valorar. Dicho esto, dicha actuación de futuro no forma parte de los documentos o contenidos con información que obran en poder de esta Administración en el momento de su solicitud, puesto que se basa en actuaciones que aún no han tenido lugar, y por tanto incursa en el límite establecido en el artículo 18.1 epígrafe a).
- SEGUNDO.- No obstante, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en adelante LTAIBG, incluye la publicidad contractual, dentro de lo que denomina obligaciones de publicidad activa, las cuales, conforme a la doctrina del propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, deben ser objeto de publicación de oficio, siendo no obstante susceptibles de una solicitud de información en caso de que no lo fueran por tratarse de actos de gestión administrativa cuyo conocimiento resulta relevante para garantizar la transparencia del funcionamiento de la actuación pública. (Resoluciones 301/2016, 256/2018 y 394/2018).
- TERCERO.- El artículo 8.1 a) de la propia LTAIBG, establece, esta vez para los contratos públicos, la obligación de publicar todos los contratos con referencia a los aspectos que menciona. Añade además que la publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente, por tanto, se está en el supuesto previsto en el artículo 18.1. epígrafe a), al referir a información que está en curso de elaboración o de publicación general.
- CUARTO.- El artículo 63.4 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), dispone, respecto a los contratos menores, que "la publicación de la información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario (…)". Y el órgano de contratación no tiene porqué extender su actuación más allá de lo que exige la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ni en lo que hace a la regularidad de la publicación, ni en lo que se refiere a la extensión de los datos que hay que publicar ni a la obligación de conservación de los datos una vez superado el límite legal de 5 años.
- QUINTO.- Acerca de la señalada obligación, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, mediante recomendación de 21 de octubre de 2018 efectuada a los órganos de contratación en relación con la forma de publicación de los contratos menores, ha señalado que "El contenido de la información que se ha de publicar en el caso de los contratos menores no es tan extenso como en el caso del resto de los contratos públicos. Esto no obstante, debe incluir al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario. La publicación de todos estos aspectos es necesaria para cumplir adecuadamente la norma legal". Por tanto, resulta obligada la publicidad de la información señalada en el artículo citado, interpretado por la Junta de Contratación Pública del Estado en los términos indicados, pero no de otros documentos contenidos en el expediente de contratación. Por ello, también habrá de tener en cuenta esa Autoridad de Transparencia que, en caso de que solicite el acceso a información o documentación cuya publicidad no resulta preceptiva, debemos estar a lo dispuesto en el apartado segundo de la disposición adicional primera de dicha Ley, que remite al régimen jurídico específico de acceso a la información en materia de contratación pública. Y la LCSP reconoce únicamente legitimación a los interesados para acceder al expediente de contratación, condición que, en este caso, no tiene el solicitante (en este sentido, artículo 52.1 LCSP y artículo 53 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en aplicación de la Disposición Final 4ª de la LCSP).
- SEXTO.- A mayor abundamiento, cabe señalar que los contratos menores son definidos como una forma de celebrar contratos, no como un procedimiento o una forma de adjudicación de los contratos administrativos, siendo la tramitación simplificada del expediente, circunscrito a los siguientes aspectos:
- a. Aprobación del gasto
- b. La incorporación de la factura correspondiente. La factura en los contratos menores goza del valor de documento contractual y debe reunir los datos y requisitos exigidos en el RD 1619/2012 y, en todo caso, ha de contener los siguientes elementos:
- Número y, en su caso, serie (la numeración de las facturas debe ser correlativa);
- Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio expedidor;
- Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y su número de identificación fiscal;
- Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado;
- Precio del contrato;
- Firma del funcionario [anonimizado] que acredite la recepción.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno⁵, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG⁶, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio⁷ con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
3. Precisadas las reglas generales sobre competencia orgánica para dictar la presente resolución, se debe partir de la que la LTAIBG tiene por objeto "ampliar y reforzar la transparencia de
______________________________________________________________________________________ ⁵ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-11410&tn=1&p=20141105#a8 ⁶ https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2013-12887&p=20181206&tn=1#dacuaa ⁷ https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/transparencia/portal transparencia/informacion econ pres esta/ convenios/conveniosCCAA.html
Oficina de Reclamaciones de Administraciones Territoriales
la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento”. A estos efectos, su artículo 12 6reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la “información pública”, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución 7 y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG 8se define la “información pública” como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que permite solicitar y correlativamente acceder, salvo excepciones aplicadas de forma restrictiva y justificada, a la información que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley. 4. En primer lugar, procede establecer el marco jurídico que se aplica a la información solicitada, de naturaleza contractual. El Ayuntamiento de Gozón, está obligado a publicar “de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública” (artículo 5.1 de la LTAIBG). La información solicitada por el ahora reclamante se circunscribe a materia contractual, de las previstas en el artículo 8 de la LTAIBG que debe ser publicada de oficio por las entidades enumeradas en el artículo 2.1.de la LTAIBG. Del citado artículo 8 se desprende que dichos sujetos “publicarán”, a través de alguno de los medios previstos en el artículo 5.4 de la LTAIBG, “como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación:”, especificándose en la materia que ahora interesa lo siguiente: “a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La
publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público 9, al afirmar que “en el caso de la información relativa a los contratos, deberá publicarse al menos la siguiente información”, listando una serie de apartados referidos, entre otros a: la memoria justificativa del contrato, los pliegos, documento de aprobación del expediente, objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, los anuncios de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, medios de publicitación del contrato, número e identidad de los licitadores, todas las actas de la mesa de contratación, resoluciones del servicio u órgano de contratación, la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos. Además, para el caso concreto de los contratos menores que son objeto de la presente reclamación el apartado cuarto de ese mismo artículo 63 establece que “La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario”. Esta premisa nos lleva a examinar la relación existente entre las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. A este respecto, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha elaborado el Criterio Interpretativo CI/009/2015, de 12 de noviembre 10, en el que se establece lo siguiente: I. De acuerdo con la LTAIBG, y teniendo especialmente en cuenta el artículo 1, el artículo 10.2 y la propia estructura sistemática de la norma, la publicidad activa y el derecho a la información son dos caras distintas de una misma realidad: la transparencia de la actividad pública. En un caso -publicidad activa, también llamada transparencia activa- se configura como una obligación de las instituciones y de Administraciones públicas; en el otro -acceso a la información o transparencia pasiva- se configura como un derecho de las personas, basado en el artículo 105.b) de la Constitución.
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En ambos casos la finalidad de la transparencia es garantizar que los ciudadanos conozcan la organización y el funcionamiento de sus instituciones públicas. En este sentido, la publicidad activa ha de entenderse como un elemento facilitador de este conocimiento. A través de ella, las organizaciones y Administraciones públicas sitúan de oficio en régimen de publicidad una serie de datos e informaciones que se entienden de interés general, de manera que puedan ser consultadas por aquellos que lo deseen sin necesidad de hacer una petición expresa. De este modo, parece claro que no debe limitarse o restringirse el ámbito del derecho de acceso de los ciudadanos exclusivamente a las informaciones o datos que no estén sometidos a publicidad activa. Las obligaciones en esta materia conciernen a la Administración y no delimitan ni prejuzgan en modo alguno el derecho de acceso a la información que asiste a los ciudadanos. Antes bien, se hallan al servicio de ese derecho precisamente, para facilitar su ejercicio, abreviando la vía de acceso de los interesados a los datos o informaciones que necesiten. II. A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que: x La definición de información pública accesible a través del ejercicio del derecho de acceso que contiene el artículo 12 de la LTAIBG, no restringe en modo alguno el contenido de esa información por estar o no sometida al régimen de publicidad activa. x En la Ley, la publicidad activa no lleva en ningún caso aparejada una obligación de consulta por parte de los interesados. Se trata, como ya se ha adelantado, de un instrumento que obliga a las Administraciones Públicas. Los ciudadanos y personas interesadas en ejercitar su derecho a saber pueden consultar, si lo desean, la publicidad activa. Tal consulta tiene carácter voluntario y la oportunidad, o no, de acceder a las páginas web o al Portal de Transparencia es una decisión que se ejercerá libremente. x En la LTAIBG la publicidad activa se concreta en la publicación por los organismos o instituciones públicas de los datos e informaciones establecidos en las “correspondientes sedes electrónicas o páginas web”, o en el Portal de Transparencia de la Administración, bien que con una serie de características tendentes a hacerla actual, accesible, comprensible y de acceso fácil. Desde este punto de vista, hay que tener en cuenta que la Ley no impone en modo alguno un deber genérico de uso de medios electrónicos por los ciudadanos y que el manejo de un ordenador o dispositivo electrónico con acceso a Internet no está al alcance de todos los ciudadanos. Como ponen de manifiesto los estudios realizados hasta la fecha sobre utilización de la Administración electrónica en nuestro país, la navegación resulta complicada para
algún sector de la ciudadanía y los medios disponibles no están generalizados en igual media entre toda la población y la totalidad de los territorios (“brecha digital”). x Finalmente, el artículo 22.3 de la LTAIBG regula el supuesto genérico de que la información solicitada vía derecho de acceso haya sido objeto de publicación previa, supuesto que, indudablemente, incluye la publicación de esa información en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa. En este sentido, señala que la resolución podrá limitarse a indicar el lugar o medio en que ésta se ha publicado. Así, resulta evidente que los redactores de la LTAIBG están admitiendo implícitamente la tramitación de un procedimiento de acceso referido a una información sometida al régimen de publicidad activa, introduciendo para estos casos la posibilidad (no la obligación) de que la resolución del mismo se limite a indicar el lugar o medio de publicación que, en todo caso, deberá ser objeto de una referencia explícita y determinada, no de una simple indicación genérica. La circunstancia de que se configure como una obligación de publicidad activa la información que sea relevante para garantizar la transparencia de la actividad, no excluye, evidentemente, que cualquier persona pueda solicitar el acceso a esa información, incluyendo el expediente completo de un contrato aun cuando lo obligado es publicar determinados datos del mismo, pudiendo la administración, en tal caso, optar por alguna de las dos siguientes soluciones. En primer lugar, puede remitir al solicitante a la dirección URL en la que se encuentra publicada la misma. En ningún caso será suficiente únicamente la remisión genérica al portal o a la sede o página web correspondiente, según se desprende del Criterio Interpretativo de este Consejo CI/009/2015, de 12 de noviembre de 2015 11, elaborado en el ejercicio de las funciones que le atribuye el artículo 38.2.a) de la LTAIBG 12. Mientras que la segunda posibilidad de la que dispone, consiste en facilitar la información de que se trate al solicitante, formalizándose el acceso en los términos del artículo 22 de la LTAIBG 13. 5. Por lo que respecta al fondo del asunto planteado en la reclamación, cabe señalar que desde el Ayuntamiento de Gozón se ha invocado, la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIBG para inadmitir la originaria solicitud de acceso a la información, precepto que se refiere a información “que esté en curso de elaboración o de publicación general”. Este Consejo ya ha resuelto con anterioridad reclamaciones en las cuales se había invocado esta causa de inadmisión, como la R/0101/2017, de 30 de mayo o la RT/0526/2018, de 11 de marzo de 2019. Tal y como se indica en el Fundamento Jurídico 3 de la R/0101/2017, de 30 de
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mayo, «Esta causa de inadmisión ha sido interpretada por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el sentido de que la misma afecta a situaciones en las que la información solicitada está elaborándose -por lo que no tendría la consideración de información pública en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG al no existir por no haber sido completada su elaboración- o bien porque está prevista, en un plazo concreto y no dilatado en el tiempo, su publicación con carácter general, es decir, en un medio cuyo acceso no esté restringido y que pueda ser conocido y usado con facilidad por el interesado que se refieran.» Formulada la anterior premisa, hay que precisar que lo solicitado por el reclamante es el expediente de contratación de un informe de memoria histórica –copia completa-, donde por ejemplo, deberá estar incluido -entre otros documentos-, el informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad de dicho contrato, tal y como especifica el artículo 118 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público 14, es decir, no solicita los datos de dicho contrato que deberá publicarse de oficio, dentro de la relación de contratos menores que debe ser publicada trimestralmente. No obstante, la autoridad municipal señala en sus alegaciones que “dicha actuación de futuro no forma parte de los documentos o contenidos con información que obran en poder de esta Administración en el momento de su solicitud, puesto que se basa en actuaciones que aún no han tenido lugar”. Este Consejo cree firmemente que, en sus relaciones con otras administraciones públicas, rigen los principios generales del artículo 3.1 e) 15 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. Ello implica que presupone la veracidad de los documentos procedentes de otras administraciones y de los argumentos recogidos en los mismos. Por lo tanto procede, en efecto, desestimar la reclamación planteada en la medida en que, en el momento de la solicitud, no existe el objeto sobre el que ejercer el derecho de acceso a la información pública en los términos de los artículos 12 y 13 de la LTAIBG. Sin embargo, debe indicarse que una vez que se encuentre disponible la información solicitada, ésta será accesible para cualquier persona que la solicite. Esta consideración deberá ser tenida en cuenta para ulteriores solicitudes que coincidan con el objeto de esta reclamación y que puedan presentarse una vez que la información esté finalizada. Si se diera esta circunstancia, y el solicitante considerara que no se ha atendido su derecho de acceso, o si no estuviera conforme con la información facilitada, aquél podrá presentar ante este Consejo una reclamación al amparo de dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG.
CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, por concurrir la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.