Acceso a informes técnicos y jurídicos de expedientes urbanísticos de 2016

ANTECEDENTES

I. ANTECEDENTES

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno AAI

Resolución RT 0212/2021

Administración/Organismo: Ayuntamiento de Cobeña (Madrid).

Información solicitada: Informes técnicos y jurídicos aportados a expedientes urbanísticos de obra mayor en 2016.

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG) y con fecha 19 de febrero de 2021 la siguiente información:
"Copia Digital de los informes técnicos y jurídicos aportados a los expedientes urbanísticos de obra mayor en 2016"

2. Al no recibir respuesta, el reclamante presentó, mediante escrito de fecha 20 de marzo de 2021, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3. Con fecha 23 de marzo de 2021 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la Secretaría General del Ayuntamiento de Cobeña, al objeto de que pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Con fecha 12 de abril de 2021 se reciben las alegaciones que reiteran y ratifican lo manifestado en el decreto nº 217/2021 dictado por Alcaldía en fecha 17 marzo de 2021. Dicho decreto se indicaba lo siguiente:

ANTECEDENTES

I.- Por escrito de 15 de febrero de 2018 (R.E. 590), [anonimizado] formuló acción pública urbanística (APU en adelante) al efecto de restaurar la legalidad urbanística, por haberse emitido los preceptivos informes de disciplina urbanística un arquitecto no funcionario. Concreta su acción en los últimos cinco años a la presentación de su escrito.

II.- Por Resolución de Alcaldía de 20 de febrero de 2018 (R.S.524) se comunica al interesado que la Junta de Gobierno Local había aprobado unas bases para la provisión interina de un Puesto de Arquitecto municipal y creación de bolsa de empleo; que el Ayuntamiento no tenía ningún arquitecto honorífico; y que un vez nombrado el funcionario interino se revisarían por el nuevo arquitecto los informes y, si procedía, se realizaría su convalidación, de conformidad con el art. 51.2 de la Ley 39/2015.

III.- Por el interesado se presentó un escrito de 20 de febrero de 2018 (R.E.659) en el que sucintamente contesta: "Me parece muy bien lo que han hecho". Sin embargo, insiste en la APU presentada indicando, en síntesis, que debe tramitarse en relación a las resoluciones urbanísticas en las que no haya inspeccionado o informado técnicamente un funcionario de carrera.

IV.- Por Resolución de Alcaldía nº 138/2018 de 1 de marzo (R.S. 326), se admite a trámite la APU interpuesta por [anonimizado] (expediente 49/2018), y se inicia el procedimiento de revisión y convalidación de los expedientes administrativos de licencias, una vez nombrado el Arquitecto municipal funcionario.

V.- La Fiscalía del Área de Alcalá de Henares incoa Diligencias de Investigación nº 55/2018, como consecuencia de la denuncia presentada por la Concejal [anonimizado] por irregularidades urbanísticas derivadas de la intervención de arquitectos honorificos, requiriendo diversa documentación e informes a la Secretaría del Ayuntamiento. Dichas Diligencias están actualmente archivadas, sin que haya constancia documental.

VI.- Por Decreto de Alcaldía nº 919/2018 de 12 de noviembre, a la vista de la apertura de la Diligencias de Investigación 55/2018 por los mismos hechos que la APU formulada por [anonimizado] [anonimizado] se acordó suspender el procedimiento 49/2018 incoado como consecuencia de la APU hasta que se resuelvan las Diligencias.

VII.- Previo expediente (35/2018) de selección de funcionario interino tramitado al efecto, y convocatoria publicada en el BOCM nº 45, de 22 de febrero de 2018, por Resolución de Alcaldía 303/2018, de 27 de abril, se nombra funcionario interino a [anonimizado] como arquitecto superior, funcionario interino. Dicho funcionario interino tomó posesión de su plaza, como interino, en Acta de 3 de mayo de 2018, con efectos del día siguiente y desde esa fecha viene realizando las funciones propias de su puesto y, por supuesto, la emisión de informes técnicos sobre licencias.

IX.- Este funcionario interino realizó, a petición de Alcaldía (expte 49/2018), una larga revisión de los informes emitidos por técnicos no funcionarios en los expedientes urbanísticos desde 2014 hasta la fecha de su nombramiento, concluyendo en su informe de 27 de octubre que “el contenido de los informes técnicos emitidos en los referidos expedientes de concesión de licencias de obra, es ajustado y son conformes a lo dispuesto en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Cobeña y a la normativa urbanística, por lo que ratifico el contenido de los mismos a todos los efectos legales que procedan”.

X.- Con fecha de 31 de diciembre de 2019 (RE nº 2019/5236), el interesado al amparo de la Ley de Transparencia, solicitó copia digital de todos los expedientes administrativos [anonimizado] incoados desde el 1 de Enero de 2010, en los que haya intervenido un técnico que no haya sido funcionario de carrera o, en su defecto, funcionario interino, y copia digital de las Acciones Públicas Urbanísticas presentadas desde 1 de enero de 2010, y de los expedientes incoados a tenor de las mismas.

XI.- Por Decreto de Alcaldía nº 2/2020 de fecha 9 de enero de 2020 se acuerda no estimar dicha solicitud de acceso a la información solicitada por tratarse de una petición abusiva y excesiva que no se ajusta a la finalidad de la Ley. Dicha resolución fue notificada a [anonimizado] en fecha de 9 de enero de 2020, sin que contra la misma se haya interpuesto ningún recurso ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ni ante el Juzgado Contencioso Administrativo de Madrid, por lo que es un acto firme.

XII.- Por Decreto de Alcaldía nº 901/2020 de 29 de octubre se acuerda inadmitir a trámite el escrito de 21 de septiembre de 2020 presentado por [anonimizado] por el que se interpone acción pública urbanística, y se ordena el archivo del expediente 49/2018 iniciado por Resolución de Alcaldía nº 138/2018 de 1 de marzo. Fue notificada al interesado, por sede electrónica, el 29 de octubre de 2020.

XIII.- Con fecha 29 de octubre de 2020 (RE. 3059), [anonimizado] interpone recurso de reposición contra el anterior Decreto, solicitando, en definitiva, que se tramite la APU presentada el 21 de septiembre, inadmitida por la resolución que impugna.

XIV.- Por Decreto de Alcaldía nº 1063/2020 de 11 de diciembre de 2020, fue desestimado el recurso de reposición contra el Decreto de 29 de octubre de 2020 (RE. 3059). Fue notificado al interesado con fecha 15 de diciembre de 2020. Es un acto firme.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERA.

Por el interesado, invocando la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, viene a solicitar por segunda vez, todos los informes técnicos y jurídicos obrantes en todos los expedientes de licencia de obra mayor, esta vez referidos al año 2016.

Tal petición es claramente una reiteración de sus anteriores pretensiones en vía administrativa, y desestimadas, incurriendo de nuevo, además, en la caducidad que se indicó en el Decreto de 29 de octubre de 2020, por cuanto la nueva acción urbanística encubierta a la que parece responder esta nueva petición, esta vez referida sólo a los expedientes de 2016, ha superado el plazo de cuatro años del art. 195.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Además, no cabe reiterar, una vez más que las acciones y peticiones del [anonimizado] constituyen una vulneración de los principios de buena fe, incurriendo en abuso del derecho, que yo nos fundamentamos en el citado Decreto de 29 de octubre de 2020, y al que nos remitimos por economía.

Finalmente es preciso reiterar, como se hizo en el citado Decreto, que su pretensión de imputarse los informes emitidos por personal no funcionario no tenían cabida en el ámbito de la acción pública, dado que no plantea un problema incardinable en la legislación sectorial del suelo, sino en una cuestión atinente a las atribuciones profesionales. Por ello, no es posible revisar mediante acciones públicas urbanísticas, pero tampoco por otros recursos en vía administrativa o ante la jurisdicción contencioso-administrativa que serían extemporáneos, la competencia de los técnicos municipales no funcionarios, ni pretender la nulidad de las muy numerosas licencias otorgadas en 2016, mediante informe de aquellos. Todo ello sin perjuicio de, como se fundamentaba ampliamente en el Decreto, con cita de normas y jurisprudencia, es válida la emisión de informes técnicos por personal no funcionario, en la medida en que han intervenido Arquitectos no funcionarios contratados por el Ayuntamiento, y estos han ejercido funciones técnicas instrumentales de asesoramiento no vinculante al órgano competente, de los que resulta que ninguna nulidad puede predecirse, por tal motivo, de los expedientes urbanísticos de 2016. Más aún cuando tales informes han quedado convalidados mediante informe del actual Arquitecto municipal, funcionario interino, como ya se le indicó en el citado Decreto.

Por lo expuesto, la petición documental que se articula al amparo de la Ley de Transparencia debe ser inadmitida a trámite, según lo expuesto antes, por cuanto la causa del art. 18.1.e) de la citada Ley de Transparencia (...).

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la comunicación del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3. Precisadas las reglas generales sobre competencia orgánica para dictar la presente resolución, se debe partir de la base que la LTAIBG tiene por objeto "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento". A estos efectos, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la "información pública", en los términos previstos en el artículo 105.b de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la "información pública" como:

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

En función de los preceptos mencionados la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que permite solicitar y correlativamente acceder, salvo excepciones aplicadas de forma restrictiva y justificada, a la información que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley.

4. Como se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, el Ayuntamiento de Cobeña, se reitera en forma de alegaciones en la Resolución de Alcaldía de 17 de marzo de 2021, donde consideraba de aplicación la causa de inadmisión dispuesta en el artículo 18.1 e) de la LAIAB.

El ejercicio abusivo de un derecho ha sido analizado por reiterada jurisprudencia (por todas, se destaca la Sentencia de 1 de febrero de 2006 (rec. núm. 1820/2000)). Esta doctrina jurisprudencial se basa en la existencia de unos límites impuestos al ejercicio de los derechos, límites de orden moral, teleológico y social.

Se trata de una institución de equidad que, para poder ser apreciada, exige la verificación de que la conducta valorada cumpla los siguientes requisitos:

1. Aparentemente es correcta pero representa, en realidad, una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna; y
2. Genera unos efectos negativos, normalmente daños y perjuicios.

Además, de la base fáctica debe resultar patente (a) una circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo); y (b) una circunstancia objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (anormalidad en el ejercicio del derecho).

Aplicada esta doctrina al derecho de acceso a la información, este Consejo, en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas por el art. 38.2 a), aprobó el criterio interpretativo CI/3/2016, de 14 de julio, que se pronuncia en los siguientes términos:

2.2. Respecto del carácter abusivo de la petición de información.

El artículo 18.1. e) de la LAIAB asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley".

De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:

• A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
• B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.

1. Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

• Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
• Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a realizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
• Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

2. Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamente en el interés legítimo de:

• Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos
• Conocer cómo se toman las decisiones públicas
• Conocer cómo se manejan los fondos públicos
• Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas

Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

• No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
• Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

Por otro lado debe señalarse que el artículo 7 del Código Civil dispone que:

Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de las buenas de la fe. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que:
— por la intención de su autor,
— por su objeto o
— por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dar lugar... a la adopción de las medidas... administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Según numerosas sentencias (SS 14/2/86, 29/11/85, 7/5/93, 8/6/94, 21/9/87, 30/5/98, 11/5/91, entre otras), el abuso de derecho:

• presupone carencia de buena fe. La buena o mala fe es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos. Para la apreciación de la buena fe (ésta, según doctrina se presume) o mala fe (que debe acreditarse) que debe tener en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados.
• impone la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos. El abuso de derecho procede cuando el derecho se ejercita con intención decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (ausencia de interés legítimo o voluntad de perjudicar).
• El abuso bien entendido determina por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

Una interpretación del derecho de acceso a la información pública regulado en la LTAIBG que implique un ejercicio excesivo e indiscriminado del mismo afectaría a sí mismo, perjudicándolo, el objeto y finalidad de la propia norma.

Recientemente, los tribunales de justicia han dictado una nueva sentencia, en relación con una solicitud del mismo reclamante frente a otro ayuntamiento de la provincia de Guadalajara. En la Sentencia 33/2021, de 4 de marzo, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11 resolvió lo siguiente en relación con el carácter abusivo de una solicitud:

"No podemos olvidar que la Ley 19/2013, no solo pretende la transparencia y el acceso a la información pública, sino también bien gobierno, que debe conjugarse con los objetivos de transparencia y acceso, pues éstas son finalidades meramente instrumentales que se entiende que sirven para alcanzar el único fin sustantivo que se pretende, que es en definitiva el buen gobierno de las instituciones que manejan recursos públicos.

Un reconocimiento desproporcionado de los mecanismos instrumentales, que fuera aprovechado de modo espurio y torticero, podría comprometer el buen gobierno de las instituciones, al que tienen derecho todos los ciudadanos, pues ellos son quienes en último término sufragan sus impuestos el funcionamiento de las instituciones. No sería sensato que, una valoración desorientada sobre la jerarquía entre fines y medios, provoque los recursos públicos de las instituciones sean desviados de su función, para atender supuestos fines de transparencia y acceso entendidos de modo disvirtuado".

En virtud de todo ello, se entiende que se dan las circunstancias citadas por los Tribunales de Justicia y por el Criterio Interpretativo de este Consejo para considerar que las solicitudes del reclamante patinan de la condición de abusivas y son contrarias al ordenamiento jurídico, puesto que pueden entenderse incluidas en el concepto de abuso de derecho, y requieren un tratamiento que obliga a paralizar el resto de la gestión del sujeto obligado a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tiene encomendado. En consecuencia, a juicio de este Consejo, procede desestimar la reclamación planteada.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, por concurrir la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.