Acceso a documentación sobre legalidad urbanística en el Hipódromo de La Zarzuela

Resolución RT 0206/2020

Administración/Organismo: Ayuntamiento de Madrid.

Información solicitada: Información sobre legalidad urbanística en Hipódromo de La Zarzuela.

I. ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), con fecha 15 de enero de 2020 la siguiente información:

"Que, en fecha 28 de agosto de 2019 y con nº de Anotación, 2019/088868 presentó un escrito, ante la Dirección General de la Edificación del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano del Ayuntamiento de Madrid, en el que presentaba una denuncia por el presunto ejercicio de la actividad de hostelería en los edificios y terrenos situados en Recinto de Carreras del Hipódromo de la Zarzuela de Madrid (...) Denuncia que se tramita a través del expediente 711/2019/26160 (...)

SOLICITA:

Que, se tenga por presentado el presente escrito de SOLICITUD DE INFORMACIÓN PÚBLICA y que, por la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano del Ayuntamiento de Madrid, o por quién corresponda, se proceda a proporcionárseme la siguiente documentación:

• Copia del escrito de remisión del Departamento Técnico (Control de actividades) al Departamento Jurídico, dándole traslado del Expediente, con la solicitud correspondiente o documento al respecto.
• Copia del requerimiento a la empresa Hipódromo de la Zarzuela, S.A para el restablecimiento de la legalidad urbanística, si ya se ha efectuado.
• Copia de las alegaciones de la empresa Hipódromo de la Zarzuela, S.A. si es que se han presentado.
• Copia de la Orden de Cese de Actividad, si ya se ha emitido o la indicación de su estado y posible plazo para su emisión."

2. Al no recibir respuesta, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 10 de marzo de 2020, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

3. Con fecha 13 de marzo de 2020 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al Director General de Transparencia del Ayuntamiento de Madrid, al objeto de que pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Con fecha 14 de abril se reciben las alegaciones que indican:

"SEGUNDO.- Al objeto de dar contestación al escrito presentado por el Sr. Fernández-Moreno y Rodríguez se hace preciso poner de manifiesto las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento con el fin de dar la debida contestación a lo solicitado de la siguiente forma:

• Con fecha 15 de enero de 2020 tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento de Madrid una solicitud, presentada por el interesado en el ejercicio del derecho de acceso a información pública, registrada con el número de expediente 213/2020/00040, que tenía por objeto obtener “Copia del escrito de remisión del Departamento Técnico (Control de actividades) al Departamento Jurídico, dándole traslado del expediente, con la solicitud correspondiente, o documento al respecto. Copia del requerimiento a la empresa Hipódromo de la Zarzuela, S.A., para el restablecimiento de la legalidad urbanística, si ya se ha efectuado. Copia de las alegaciones de la empresa Hipódromo de la Zarzuela, S.A., si es que se han presentado. Copia de la orden de cese de actividad, si ya se ha emitido, o la indicación de su estado y posible plazo para su emisión”.
• El 22 de enero de 2020 la Dirección General de Edificación emitió informe en el que, entre otros extremos, se indica: “La documentación solicitada obra en un procedimiento administrativo (expediente de denuncia 711/2019/26160) en el cual no se ha dictado aún resolución. Como quiera que los documentos solicitados se refieren a la posible comisión de una infracción administrativa, en lo que no se resuelva ésta no procede, a juicio de quien suscribe, facilitar al interesado dicha información. Su difusión podría comportar una merma en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en la medida en que los hechos y datos obrantes en el expediente admiten prueba en contrario y son susceptibles de desvirtuarse en el resto de actos de instrucción.”.
• El 7 de febrero de 2020 por parte del Servicio de Coordinación Institucional se formuló con base en el informe de la Dirección General de Edificación de 22 de enero de 2020 propuesta de resolución para denegar al interesado el acceso a la información pública solicitada con fecha 15 de enero de 2020, registrada con el número de expediente 213/2020/0040, por considerar que el acceso a la información supone un perjuicio para las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
• El 17 de febrero de 2020 la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano dictó Resolución conforme a la propuesta formulada.
• En el momento de proceder a la notificación al solicitante del contenido de la Resolución, se advirtió que en su Antecedente de Hecho Segundo se indicaba: “Con fecha 7 de febrero de 2020 se ha emitido propuesta de resolución de concesión de acceso a la información con base en el informe de la Dirección General de Edificación de 22 de enero de 2020, en respuesta a la información solicitada”.
• A la vista de lo anterior y considerando que el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece “Las Administraciones Públicas podrán asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.” Y que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 364/2016, de 17 de mayo.).
  
  En el caso que nos ocupa y a la vista de los documentos que obran en el expediente administrativo resultaba evidente que se había cometido un error material, consistente en que donde decía en el Antecedente de Hecho Segundo de la Resolución que “con fecha 7 de febrero de 2020 se ha emitido propuesta de resolución de concesión de acceso a la información” había que decir “con fecha 7 de febrero de 2020 se ha emitido propuesta de denegación de acceso a la información”. Todo ello por cuanto que, tanto el informe de la Dirección General de Edificación de 22 de enero de 2020 como la propuesta de resolución formulada el 7 de febrero, se manifestaban contrarios al acceso a la información solicitada.
  
  Por otro lado, queda patente en el propio contenido de la Resolución el error cometido, toda vez que la motivación de la denegación se fundamentaba en el contenido del informe de la Dirección General de Edificación de 22 de enero de 2020, y como de forma reiterada han puesto de manifiesto nuestros tribunales de justicia al señalar que la motivación del acto puede consistir en remitirse, en cuanto a su fundamentación, a los argumentos recogidos en informes o dictámenes que haya en el expediente. Así, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997/9049).
• Por todo cuanto antecede, por resolución de 2 de marzo de 2020 de la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano de acuerdo con lo establecido en el apartado 3.9 del Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, de 11 de julio de 2019, de organización y competencias del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas resolvió:
  PRIMERO.- Rectificar, de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el error material detectado en la Resolución de 17 de febrero de 2020 de la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano, en los siguientes términos:
  ANTECEDENTES DE HECHO
  Donde dice: “SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero se ha emitido propuesta de resolución de concesión de acceso a la información pública, con base en el informe que la Dirección General de Edificación ha emitido con fecha 22 de enero de 2020, en respuesta a la información solicitada.”
  Debe decir: “SEGUNDO.- Con fecha 7 de febrero se ha emitido propuesta de resolución de denegación de acceso a la información pública, con base en el informe que la Dirección General de Edificación, ha emitido con fecha 22 de enero de 2020, en respuesta a la información solicitada.”
  
• El 3 de marzo de 2020 fue emitida la correspondiente notificación de las resoluciones de 17 de febrero y 2 de marzo.
• TERCERO.- El citado informe de la Dirección General de la Edificación de fecha 22 de enero de 2020 en el que se basó la propuesta de resolución formulada y la ulterior Resolución de 17 de febrero de 2020 de la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano denegando el acceso a la información justificaba la denegación de la siguiente forma:

"En contestación a la solicitud de acceso a la información que se tramita en el expediente 213/2020/40, por la que el interesado pide copia del escrito de traslado del Departamento Técnico al Departamento Jurídico de Disciplina Urbanística del expediente de las actividades de hostelería que se desarrollan en el Hipódromo de la Zarzuela, del requerimiento cursado al titular, de las alegaciones presentadas por éste y de la resolución en su caso adoptada, procede informar lo siguiente:

La Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid (arts. 6 y 7) se remite, en cuanto a los límites a la información, a las limitaciones de la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que en su art. 14 “Límites al derecho de acceso" establece lo siguiente: ...
1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: …. g) Las funciones administrativas inspección y control.

La documentación solicitada obra en un procedimiento administrativo (expediente de denuncia 711/2019/26160) que se encuentra en fase de instrucción y en el cual no se ha dictado aún resolución. Como quiera que los documentos solicitados se refieren a la posible comisión de una infracción administrativa, en lo que no se resuelva ésta no procede, a juicio de quien suscribe, facilitar al interesado dicha información. Su difusión podría comportar una merma en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en la medida en que los hechos y datos obrantes en el expediente admiten prueba en contrario y son susceptibles de desvirtuarse en el resto de actos de instrucción. En apoyo de lo expuesto podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 06/02/2017 en el rec. 3967/2015 (sentencia 192/2017) a propósito de la denegación del acceso a la información de un acta de inspección del CGPJ.

"CUARTO.- El acta de inspección es un informe que se refiere a las funciones de comprobación y control del funcionamiento de los servicios de la Administración de Justicia. (…) Concurren respecto de ellas los límites del derecho de acceso a la información previstos en el artículo 14.1 g) de la Ley 19/2013 (LA LEY 19656/2013), en cuanto son expresión de las funciones de vigilancia inspección y control de un órgano constitucional…".

Una vez instruido el procedimiento y dictada, en su caso, la resolución el interesado puede tener conocimiento de la misma a través de las obligaciones de publicidad activa previstas en la Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid. El art. 15.i) establece la obligación de publicación de la información urbanística referente a las sanciones firmes en vía administrativa así como las medidas de restablecimiento de la legalidad impuestas en materia de disciplina urbanística en lo referente a las cuestiones que recaigan sobre un inmueble o parte del mismo, previa disociación de datos personales. El art. 17 establece también la publicación de la actividad inspectora, en este caso en materia urbanística. El Portal de Transparencia del Ayuntamiento de Madrid, accesible a través de la página web www.madrid.es, viene publicando dichos datos desde 2017 (fecha en que entró en vigor la obligación de publicidad activa) en el apartado “Medio Ambiente y Urbanismo – Disciplina Urbanística".

A mayor abundamiento se hace constar que el interesado también ha solicitado copia de otros documentos obrantes en el mismo expediente a través de la solicitud de transparencia 213/2019/1374, resuelta en idéntico sentido que la que ahora nos ocupa, por la que la presente solicitud cabe ser calificada de repetitiva."

CUARTO.- Consultadas las actuaciones llevadas a cabo en el expediente 711/2019/26160 respecto al cual el solicitante pide la documentación, al día de hoy no ha sido dictada resolución. En consecuencia no han variado las circunstancias que dieron lugar a la denegación de la información en el expediente de acceso a la información 213/2020/0040 y como quiera que los documentos solicitados se refieren a la posible comisión de una infracción administrativa, en lo que no se resuelva ésta no procede facilitar lo interesado, pues insistimos, su difusión podría comportar una merma en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en la medida en que los hechos y datos obrantes en el expediente admiten prueba en contrario y son susceptibles de desvirtuarse en el resto de actos de instrucción.

Los antecedentes y fundamentos expuestos ponen de manifiesto que esta Administración no niega al reclamante el acceso a la documentación solicitada sino que se le indica que, una vez instruido el procedimiento y dictada, en su caso, la resolución, el interesado puede tener conocimiento de la misma a través de las obligaciones de publicidad activa previstas en la Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid toda vez que en la actualidad no se encuentra resuelto aún el expediente 711/2019/26160 de disciplina urbanística incoado. Por ello, se insiste, en la actualidad y teniendo en cuenta la fase de instrucción en la que se encuentra el expediente, la difusión de los datos solicitados por el interesado podría comportar una merma en el derecho constitucional a la presunción de inocencia en la medida en que los hechos y datos recogidos en el acta admiten prueba en contrario y son susceptibles de desvirtuarse en el resto de actos de instrucción."

4. El 3 de marzo de 2020 fue emitida la correspondiente notificación de las resoluciones de 17 de febrero y 2 de marzo.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. En virtud del apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la LTAIBG, las Comunidades Autónomas pueden atribuir la competencia para la resolución de las reclamaciones al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mediante la celebración del correspondiente convenio con la Administración General del Estado. En desarrollo de esta previsión, han suscrito convenio con este Organismo las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, La Rioja, Extremadura, Comunidad de Madrid y Castilla-La Mancha, así como las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

3. A tenor de lo dispuesto en su preámbulo, la LTAIBG tiene por objeto "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento". De este modo, su artículo 12 reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la "información pública", en los términos previstos en el artículo 105.b) 7 de la Constitución y desarrollados por dicha norma legal. En este sentido, el artículo 13 de la LTAIBG define la "información pública" como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

En suma, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas con el requisito de que se trate de un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la propia Ley.

4. No obstante lo indicado en el párrafo anterior y como se describe en los antecedentes de la presente resolución, el ahora reclamante, interpuso el 29 de agosto de 2019 una denuncia por el presunto ejercicio de la actividad de hostelería en los edificios y terrenos situados en Recinto de Carreras del Hipódromo de la Zarzuela de Madrid.

Al respecto, este Consejo de Transparencia quiere realizar una argumentación sobre el posible uso instrumental de la LTAIBG para pretender acceder a documentos que se están tramitando dentro de un procedimiento administrativo en curso.

En el presente caso, es clara la pretensión del reclamante de que, sin serlo, se le considere parte interesada en el procedimiento y se le tenga puntualmente informado de todos los impulsos que se le vayan dando al mismo, por el mero hecho de ser el denunciante. Como es bien sabido, el denunciante no es interesado en el procedimiento. Como ha declarado reiterada jurisprudencia y ha venido a recoger la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 62.5, “La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento.”

Por no estar pensada para ese fin, no puede invocarse la LTAIBG para adquirir una condición o unos derechos que de otra manera le son denegados por la normativa general que rige el procedimiento administrativo común o por otras normas sectoriales o especiales. La vía del acceso a la información contemplada en la LTAIBG se enmarca en el binomio ciudadano/gobierno y administración, configurándose tal vía de acceso como un derecho en virtud del cual “los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones” a fin de, por un lado, someter a escrutinio ciudadano a los responsables públicos, según se proclama en el preámbulo de la LTAIBG y, por otro lado, formar y construir un conocimiento cabal y completo de los asuntos públicos que les permita formar una opinión y participar en el juego político a través de su intervención en los procesos electorales.

De este modo, este Consejo considera que no resulta posible acudir por el ciudadano o por la administración a la técnica del “espigueo” consistente en seleccionar las normas más favorables de distintos cuerpos normativos para dotarse, así, de un régimen jurídico ad hoc y desvinculado de los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho. Entre otros fundamentos de tal aseveración se encuentra la garantía del principio de seguridad jurídica, principio que se entiende como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando “la claridad y no la confusión normativa”, así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” -SSTC 46/1990, de 15 de marzo, F.J. 7; 36/1991, de 14 de febrero, F.J. 5; y 37/2012, de 19 de marzo, F.J. 8, entre otras-.

5. Como indica la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, de Madrid, de fecha 16 de octubre de 2017, el derecho de acceso a la información “es un derecho de los ciudadanos de nueva creación que en nada amplía los derechos de los interesados que ya se reconocían en el art. 30 y siguientes de la Ley 30/1992, y más en concreto en el art. 35 a) cuando establece el derecho de acceso permanente para conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y a la obtención de copias de documentos contenidos en ellos, precepto que el Tribunal Supremo ha venido interpretando en el sentido de que "lo que reconoce es el derecho a acceder al procedimiento para tomar conocimiento de la totalidad del mismo y, a la vista de lo así conocido, obtener "copia de documentos contenidos en ellos" (Sentencia de 26 de enero de 2011, entre otras).

Por lo tanto el interesado en un procedimiento no necesita invocar la LTAIBG para realizar un acceso que ya tiene reconocido, y con carácter mucho más amplio, desde la promulgación de la Ley 30/1992, que es la específicamente aplicable a su posición jurídica.

(Las referencias de esta Sentencia a la Ley 30/1992, han de entenderse hechas a la vigente Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, que la sustituye.)

Siendo entonces que la recurrente vuelve a insistir en su petición ante la CNMC y luego ante el CTBG al amparo del art. 17 de la Ley 19/2013, sin respetar las reglas de la buena fe que exigían que pusiera de manifiesto que la misma información había sido solicitada al Tribunal que conocía de la impugnación de la sanción impuesta, y que había sido rechazada por éste. (...) no cabría obtener al amparo de la LTAIBG lo que no se puede conseguir invocando la condición de directamente interesado en el procedimiento sancionador, y luego la de parte legítima en el proceso jurisdiccional seguido ante la Sala, y obtener así el levantamiento de la confidencialidad de las comunicaciones entre la CNMC y la CE que la propia Sala de lo CA de la Audiencia Nacional ha denegado con el argumento ya visto de que el derecho de acceso al expediente no se extiende a los intercambios de correspondencia entre la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros o entre estas últimas (artículo 42 de la LDC y artículo 27 del Reglamento 1/2003), y que no se causa indefensión a la recurrente. QUINTO.- Si la parte actora carece de derecho subjetivo al acceso a dicha información en tanto que interesado directo en el procedimiento, menos aún podría ostentar en este caso dicho derecho actuando como ciudadano, o como "público" que invoca el derecho reconocido en la normativa que regula la transparencia y buen gobierno (...).”

Podríamos estar hablando, incluso, de un uso abusivo de la LTAIBG. Por todo lo anteriormente expresado este Consejo considera que procede desestimar la reclamación presentada.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 y el de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.