Acceso a expediente de actuaciones previas de la Dirección de Energía de la CNMC

ANTECEDENTES

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG

Presidenta

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 23 de diciembre de 2023 la mercantil reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC, en adelante), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información en relación con un expediente de información previa abierto por la Dirección General de la Energía con número CNS/DE/1597/23:

«I.- Que, con fecha 22 de diciembre de 2023, se ha recibido notificación en el expediente de referencia concediendo a esta representación un plazo de 20 días para formular alegaciones y responder al requerimiento de información remitido.

II.- Que, debido al volumen de información requerida (…) interesa al derecho de esta parte la ampliación del plazo conferido por un plazo adicional de 10 días hábiles.

III.- Que, asimismo, al objeto de garantizar el derecho de defensa y efectividad del derecho de audiencia que ampara a los interesados, condición que indudablemente ostenta esta representación en el procedimiento administrativo que aquí se tramita, se solicita, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a de la LPAC, acceso al expediente administrativo y, en particular, a la denuncia formulada por Factor Energía S.A. referida en el requerimiento de información remitido qua».

2. Con fecha 12 de enero de 2024, la CNMC acordó conceder la ampliación de plazo solicitada para responder al requerimiento de información y resolvió que «no se concede acceso al expediente por no considerarse necesario en un periodo de actuaciones previas, según lo establecido en el artículo 55 de la Ley 39/2015, y dado que la información relevante ya se incluye en el oficio de solicitud de información».

3. Con fecha 22 de julio de 2025, la mercantil presenta nuevo escrito, en el que, tras poner de manifiesto que «ha tenido conocimiento en el expediente ref. S/0007/23 incoado por la Dirección de Competencia del Organismo al que tengo el honor de dirigirme que la Dirección de Energía ha remitido documentación relativa al presente procedimiento (ref. CNS/DE/1597/23)» y solicita lo siguiente:

«Por todo ello (…) esta parte vuelve a solicitar, al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, acceso completo al expediente administrativo y, en particular, a la denuncia formulada por Factor Energía, S.A., referida en el requerimiento de información remitido.

Además de lo anterior, huelga recordar que la fase informativa o trámite de información reservada, sin duda, forma parte del procedimiento administrativo. A este respecto, no sólo el artículo 53 de la LPAC no establece limitación alguna con relación a la posibilidad de reconocer a un sujeto la condición de interesado durante la fase informativa, sino que, como ha señalado el Tribunal Supremo, durante la información reservada es posible reconocer la condición de interesado en el sentido del art. 4 de la LPAC a un sujeto y ello con independencia de que, posteriormente, se incoe (o no) un procedimiento contra aquél. Concretamente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1181/2023, de 25 de septiembre, ha señalado lo siguiente:

"Asimismo, al tiempo de los hechos enjuiciados estaba vigente el artículo 53.1 de la Ley 39/2015 que regula los derechos de los interesados en un procedimiento administrativo, naturaleza que no puede negarse a la información previa o reservada, según el caso, sin que exista excepción expresa en la norma para su acceso (…) De lo anteriormente argumentado ninguna duda ofrece que en la información reservada o información previa abierta respecto a un funcionario para determinar si posteriormente se incoa o no un procedimiento disciplinario tiene la condición de interesado en un procedimiento, conforme al artículo 4 de la Ley 39/2015 (Fundamento Jurídico 8)".

(…)

A este respecto, la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, núm. 940/2024, de 29 mayo (JUR 2024\160924), recuerda la estrecha vinculación del derecho de los interesados a acceder al expediente que les concierne con el contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y subraya la improcedencia de limitar dicho derecho sin causa justificada que lo motive, más aún cuando se trata de información que afecta al propio interesado».

4. Mediante resolución de 30 de octubre de 2025, la Dirección de Energía de la CNMC responde lo siguiente:

«En el ejercicio de las competencias atribuidas a la Directora de Energía por el artículo 23 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, a los efectos oportunos, se comunica que la Dirección de Energía no es competente en relación con el mencionado expediente S/0007/23».

5. En esa misma fecha (30 de octubre de 2025), la Dirección de Energía de la CNMC comunica que «se ha procedido al cierre del expediente de referencia, finalizado el periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento administrativo, conforme al apartado 55.1. de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».

6. Con fecha 6 de noviembre de 2025, la mercantil solicitante pide nuevamente que «se dé copia de todo el expediente administrativo obrante en el procedimiento de referencia CNS/DE/1597/23 y, en particular, (i) a las denuncias formuladas por Factor Energía, S.A., (ii) a las interlocuciones mantenidas con dicho denunciante; (iii) a todas las actuaciones previas practicadas en ese procedimiento y (iv) la correspondiente propuesta de archivo debidamente motivada».

7. Mediante escrito registrado el 24 de diciembre de 2025, la mercantil solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto que no ha recibido respuesta a su solicitud.

8. Con fecha 2 de enero de 2026, el Consejo trasladó la reclamación a la CNMC solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 29 de enero de 2026 tuvo entrada en este Consejo, junto al expediente, escrito en el que se señala lo siguiente:

Primera. - El 10 de noviembre de 2023 se recibió en el registro de la CNMC una denuncia de Factor Energía, S.A., dirigida a la Dirección de Energía de la CNMC, contra Edistribución Redes Digitales, S.L.U. (grupo Endesa).

A la vista de esa denuncia, el 22 de diciembre de 2023 la Dirección de Energía de la CNMC procedió a la apertura de un período de información previa (referencia CNS/DE/1597/23), con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento administrativo, conforme al artículo 55.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La apertura de este período de información previa fue puesta en conocimiento de Edistribución Redes Digitales.

No obstante, esa misma denuncia fue presentada por Factor Energía ante la Dirección de Competencia de la CNMC, que el 5 de julio de 2024 procedió a incoar el procedimiento S/007/23. Este hecho fue puesto también en conocimiento de la empresa denunciada.

El 11 de octubre de 2024 la Dirección de Energía recibió un nuevo escrito de Factor Energía, ampliando la denuncia presentada, del que se dio traslado a la Dirección de Competencia.

Segunda. - Por escrito de 22 de julio de 2025, presentado el 23 de julio, Edistribución Redes Digitales solicitó acceso al expediente CNS/DE/1597/23, y, en particular, a la denuncia presentada Factor Energía…

Por escrito de 30 de octubre de 2025, la Dirección de Energía denegó esa solicitud de acceso realizada por Edistribución Redes Digitales, considerando las actuaciones de investigación que se seguían en el expediente S/007/23 por parte de la Dirección de Competencia, y recordando que “la Dirección de Energía no es competente en relación con el mencionado expediente S/0007/23”…

Asimismo, considerando que las actuaciones se seguían por parte de la Dirección de Competencia, con esa misma fecha de 30 de octubre de 2025 la Dirección de Energía procedió al cierre del expediente CNS/DE/1597/23, lo que se comunicó a Edistribución Redes Digitales…

Por escrito de 6 de noviembre de 2025, Edistribución Redes Digitales ha reiterado a la Dirección de Energía su solicitud de acceso al expediente CNS/DE/1597/23 (documento 4).

Tercera. - Ante la falta de contestación a esa última solicitud de acceso, Endesa y Edistribución Redes Digitales han presentado reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Al respecto de esta reclamación, se ha de indicar que, según la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, «La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo».

Asimismo, el apartado 2 de esta disposición adicional primera señala que «Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información».

En este caso, se trataría del acceso a un expediente no concluido. No se trata de un ciudadano que pretenda el acceso a información disponible en la Administración, sino de un denunciado que pretende que se le dé información de aspectos relacionados con las investigaciones que se siguen contra él.

Por tanto, la solicitud formulada no se enmarca en el ámbito de aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sobre transparencia, sino en el de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación supletoria en materia de procedimiento respecto a lo previsto en dicha Ley 15/2007.

Así lo ha señalado el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para casos semejantes:

“Sentado lo anterior, procede verificar si resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición adicional primera, primer apartado, de la LTAIBG —que invoca el órgano reclamado— según cuyo tenor «[l]a normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo». Debe recordarse que, según ha señalado de forma reiterada este Consejo, para que resulte aplicable lo dispuesto en la mencionada Disposición adicional primera, apartado primero, debe apreciarse la concurrencia de tres circunstancias: (i) que el solicitante tenga la condición de interesado; (ii) que la solicitud de acceso se formule en relación con información perteneciente a un procedimiento administrativo; (iii) que tal procedimiento se halle en curso porque no exista todavía la resolución definitiva (y no necesariamente firme) que pone fin al procedimiento —y a la que, una vez notificada a la persona interesada o publicada, se anuda la eficacia del acto—. (…) En este caso, según se desprende de lo manifestado por la CNMC sobre la fase procedimental en la que se encuentran las actuaciones, no ha concluido el procedimiento y, por tanto, no se ha producido el presupuesto habilitante del acceso con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer, pues, en el momento de presentarse la solicitud de acceso a la información, las diligencias se estaban tramitando y no se había adoptado ninguna resolución (ni de archivo, ni de incoación de procedimiento).” (Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 2871/2023, de 19 de marzo de 2014.)».

Endesa y Edistribución Redes Digitales no pueden burlar esta previsión insistiendo al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en que lo que solicita es acceso al CNS/DE/1597/23 -ya cerrado- cuando resulta que el contenido del CNS/DE/1597/23 está ahora en ese expediente S/007/23 que sigue la Dirección de Competencia, y precisamente la Dirección de Energía ha remitido a la empresa a las actuaciones que se siguen por parte de Dirección de Competencia (para valorar la misma conducta denunciada por Factor Energía al amparo, no de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sino de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

Por lo demás, cabe recordar, a mayor abundamiento, que, el artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, permite limitar el derecho de acceso al objeto de hacer viable la investigación de los ilícitos administrativos, cuando el conocimiento por parte del denunciado de los extremos de una denuncia puede impedir la determinación adecuada de los hechos.

Cuarta. - De acuerdo con todo lo expuesto, sin perjuicio de la decisión que haya de adoptar a su criterio el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en ejercicio de la competencia que ostenta, esta CNMC considera que procedería desestimar la reclamación presentada por Endesa y Edistribución Redes Digitales al respecto del acceso al expediente CNS/DE/1597/23».

9. El 30 de enero de 2026, se concedió audiencia a la mercantil reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; recibiéndose escrito el 9 de febrero de 2026 en el que señala:

«(...) CUARTO. Que, en primer término, no negamos que la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 se refiera a la aplicabilidad de “la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo a los procedimientos en curso”, pero lo cierto es que el expediente CNS/DE/1597/23 no es un procedimiento en curso, está formalmente cerrado y así fue expresamente acordado por la Dirección de Energía mediante oficio de 30 de octubre de 2025 (pese a que sorpresivamente aquélla ahora lo niega) (…) La Ley 19/2013 resulta, por tanto, aplicable al asunto que aquí nos ocupa.

Adviértase que, ni la Ley 19/2013, ni la Ley 39/2015, de 1 de octubre, (…) establecen limitación alguna con relación a la posibilidad de reconocer a un sujeto la condición de interesado durante la fase informativa (…) Y, en este mismo sentido, el Consejo de Transparencia, en la Resolución dictada en el expediente 79/2021, recuerda que (…) la documentación que obra en un expediente de información previa es relevante en tanto en cuanto éste plasma la voluntad y los fundamentos de las decisiones públicas adoptadas por los órganos administrativos.

En suma, no hay fundamento alguno para negar acceso al expediente CNS/DE/1597/23, con independencia de las bases legales que han sido invocadas en las distintas instancias (…)

QUINTO. Que, en segundo término, la pendencia del expediente S/0007/23, incoado por la Dirección de Competencia, no reabre, ni convierte al expediente CNS/DE/1597/23, objeto de la presente reclamación, en un procedimiento en curso.

Ciertamente, se trata de dos procedimientos administrativos diferenciados, (…) y, en todo caso, su eventual conexión fáctica (que no es total, únicamente parcial) no legitima la denegación de acceso a un procedimiento que, sin ninguna duda, ha sido cerrado.

En efecto, la existencia de un procedimiento sancionador ante la Dirección de Competencia no extingue el derecho de acceso a la documentación obrante en el expediente CNS/DE/1597/23 que, insistimos, ha sido denegada en bloque. Si la tesis de la CNMC fuera correcta (no aplicación de la Ley 19/2013 mientras cualquier información esté “vinculada” a otro procedimiento vivo), bastaría con iniciar otro procedimiento para vaciar de contenido el régimen general de acceso, en abierta contradicción con la interpretación expansiva (no restrictiva) del derecho de acceso que exige el Tribunal Supremo. Es indiscutible que la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 opera como lex specialis de acceso de interesados a procedimientos en curso. Concluido un procedimiento, como aquí ha ocurrido, aplica el régimen general de acceso a información pública.

Sin embargo, dicho traslado no consta en el expediente S/0007/23 e, incluso, lo que es más importante aún: esta parte no ha recibido ninguna notificación respecto al eventual traslado (…) En efecto, la afirmación de que “el contenido” del CNS/DE/1597/23 está en S/0007/23 se desmiente tras el examen del expediente sancionador S/0007/23, evidenciándose así que las manifestaciones formuladas por la CNMC son inexactas y su único objeto es justificar la negativa de acceso al expediente. Como se expuso en la reclamación presentada ante ese Consejo, tras acceder al expediente S/0007/23 de la Dirección de Competencia, se ha identificado, únicamente, una nota de régimen interior de 9 de mayo de 2025 en virtud de la cual la Dirección de Energía remite a la Dirección de Competencia la denuncia presentada por Factor Energía contra Endesa, junto con los documentos anexos a la misma. Pero (i) no hay documentación referida a las actuaciones de instrucción previas que necesariamente ha debido llevar a cabo la Dirección de Energía en dicho expediente, (ii) ni tampoco consta el informe que necesariamente debió elaborar la Dirección de Energía a efectos de justificar el cierre del expediente CNS/DE/1597/23, (iii) ni mucho menos existe oficio alguno acordando el traslado del expediente CNS/DE/1597/23 al expediente S/0007/23, tramitado por parte de la Dirección de Competencia.

SÉPTIMO. Por último, las alegaciones esgrimidas por la Administración, en cuanto a que procede limitar el derecho de acceso que ampara a mi representada al objeto de hacer viable la investigación de los ilícitos administrativos (art. 14.1, apartados e) y g), de la Ley 19/2013) son irrelevantes por cuanto el expediente informativo ha sido cerrado. Adviértase que dichos límites tienen un carácter estrictamente temporal, sólo pueden invocarse mientras las actuaciones de investigación estén en curso, de modo que una vez concluida la razón de ser del límite éste decae. Obviamente, ningún perjuicio se puede ocasionar al ejercicio de las referidas funciones si dicho procedimiento ya ha finalizado (…) (…) la CNMC recurre a la supuesta aplicabilidad de dicho límite, pero sin ninguna motivación, ni prueba que evidencie la existencia de un perjuicio real, manifiesto e indubitado a tales intereses de protección de la investigación del ilícito.

OCTAVO. Que, en suma, esta representación tiene un interés legítimo en conocer los concretos fundamentos identificados por la Dirección de Energía para proceder el cierre del expediente CNS/DE/1597/23 que es objeto de la presente reclamación, así como las actuaciones de instrucción llevadas a cabo, sin que quepa impedir el acceso a la documentación obrante en el mismo. Y todo ello, precisamente, en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 19 de marzo de 2024, recurso núm. 775/2023) que reconoce el derecho de los administrados a conocer la información obrante en procedimientos ya concluidos, más aún (cuando como aquí ocurre) se trata de datos relativos al solicitante. En palabras del Tribunal Supremo:

“es cierto que este precepto legal [art. 53.1 LPAC]-al igual que la disposición adicional 1ª de la Ley 19/2013, que implícitamente se remite a aquel- establece que el interesado en un procedimiento administrativo tiene derecho a conocer el estado en que se halla su tramitación. Pero de aquí no se sigue que las personas con un interés legítimo no tengan derecho a conocer la información recogida en procedimientos administrativos ya concluidos, ni menos aún que no tengan derecho a conocer datos relativos a ellas que se encuentren en dichos procedimientos administrativos ya concluidos.”».

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 13.2.d) del Real Decreto 615/2024, de 2 de julio, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para conocer de las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.

2.

La LTAIBG reconoce en su artículo 126 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13,

«los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.

Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.

3.

La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso al expediente de información o actuaciones previas iniciado por la Dirección de Energía de la CNMC a raíz de una denuncia presentada contra una mercantil del grupo ENDESA, sujeto reclamante en este procedimiento.

Tal como ha quedado reflejado en los antecedentes de hecho, incoado un procedimiento de información previa por la Dirección de Energía en diciembre de 2023 la reclamante solicitó en varias ocasiones el acceso a esas diligencias, acceso que le fue denegado, en la primera ocasión, por estar tramitándose. El 30 de octubre de 2025, a raíz de una nueva petición, la Dirección de Energía comunica que no es competente y que ha procedido al cierre de las actuaciones previas reguladas en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). A la vista de esa respuesta, la reclamante, con fecha 6 de noviembre, formula un nuevo requerimiento de acceso al expediente del procedimiento CNS/DE/1597/23 en calidad de interesada (como denunciada) a fin de obtener el procedimiento de referencia y, en particular, (i) a las denuncias formuladas por Factor Energía, S.A., (ii) a las interlocuciones mantenidas con dicho denunciante; (iii) a todas las actuaciones previas practicadas en ese procedimiento y (iv) la correspondiente propuesta de archivo debidamente motivada.

Es esta petición de 6 de noviembre de 2025 la que constituye el origen de ese procedimiento y que no fue resuelta por la CNMC en el plazo legalmente establecido, entendiéndose desestimada por silencio e interponiéndose la presente reclamación en aplicación de lo previsto en el artículo 24 LTAIBG.

Durante la sustanciación de este procedimiento, la CNMC alega que procede denegar el acceso con fundamento en lo previsto en la Disposición adicional primera, apartado primero, de la LTAIBG, por considerar que lo pretendido es el acceso a un expediente no concluido —en la medida en que lo actuado en el expediente CNS/DE/1597/23, tramitado por la Dirección General de la Energía, se ha incorporado al posterior expediente sancionador S/007/23 que tramita la Dirección General de la Competencia, habiéndose cerrado el primero— y que la solicitante ostenta la condición de interesada en el procedimiento. En consecuencia, concluye, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), así como, supletoriamente, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Subsidiariamente, invoca la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.e) LTAIBG pues proporcionar el acceso a la información, estando el procedimiento en curso, implica un perjuicio a la investigación de los ilícitos administrativos que se están investigando.

4.

Antes de entrar a examinar el fondo de asunto, procede recordar que el artículo 20.1 LTAIBG dispone que

«[l]a resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante».

En este caso, el órgano competente no respondió a la mercantil solicitante en el plazo máximo legalmente establecido, sin que conste causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al manifestar que «con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta».

6.

Sentado lo anterior, cabe recordar que la Disposición adicional primera (Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública) no establece causas de inadmisión o de denegación del derecho de acceso, sino unas reglas de determinación de la normativa aplicable con carácter preferente cuando se dan determinadas circunstancias. Así, su apartado primero establece que

«[l]a normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo».

Por lo tanto, en aquellos casos en que la solicitud de acceso se formule por un solicitante que ostente la condición de interesado en un procedimiento administrativo en curso y pretenda acceder a datos o documentos producidos en el mismo, es el propio legislador el que ha establecido la regla de aplicación preferente de la normativa reguladora propia de ese procedimiento administrativo, o, en su caso, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Según se advierte, dos son las condiciones legales que, de forma cumulativa, han de concurrir para su aplicación: (i) la condición de parte interesada en un procedimiento administrativo a cuyos documentos, datos o informaciones se pretende acceder, y (ii) que ese procedimiento administrativo esté en curso, en tramitación, es decir, que aún no haya finalizado. Si el procedimiento ya hubiera finalizado la condición de interesado es irrelevante a efectos del acceso a la información pública por la vía del derecho que regula la LTAIBG.

7.

En este caso, la CNMC entiende que resulta de aplicación lo dispuesto en ese apartado primero porque las actuaciones que se llevaron a cabo por la Dirección de Energía en el expediente CNS/DE/1597/23 se han integrado o han sido incorporadas al expediente sancionador S/007/23, incoado por la Dirección de Competencia, con fecha 4 de julio de 2024, por la posible comisión de infracciones del derecho de la competencia —en particular, de los artículos 2 LDC y 102 TFUE (abuso de posición dominante)— tras haberse llevado a cabo un previo periodo de información reservada en el año 2023 (con las consiguientes inspecciones a las empresas del grupo) en su ámbito. De ahí concluye que resulta de aplicación preferente la LDC, si bien no identifica qué preceptos concretos de dicha norma resultan aplicables.

Por su parte, la reclamante pone de manifiesto que se trata de dos expedientes diferenciados que no pueden confundirse y que ha conocido del traslado de la información procedente del procedimiento tramitado por la Dirección de Energía a raíz de su acceso al expediente sancionador sustanciado por la Dirección de Competencia sin que, sin embargo, obre en ese expediente la información a la que pretende acceder pues «tras acceder al expediente S/0007/23 de la Dirección de Competencia, se ha identificado, únicamente, una nota de régimen interior de 9 de mayo de 2025 en virtud de la cual la Dirección de Energía remite a la Dirección de Competencia la denuncia presentada por Factor Energía contra Endesa, junto con los documentos anexos a la misma.» Alega, por tanto, que el expediente al que pretende acceder ha concluido y que no resulta de aplicación la Disposición adicional primera pues la mera conexión entre ambos expedientes (en todo caso parcial, a su juicio) no puede fundamentar la extensión del carácter de procedimiento en curso del expediente sancionador de la Dirección de Competencia al expediente tramitado por la Dirección de Energía.

8.

A la vista de tales alegaciones y de la documentación obrante en el expediente, entiende este Consejo que asiste la razón a la reclamante y que no resulta de aplicación la Disposición adicional primera, primer apartado, de la LTAIBG en la medida en que no concurre uno de los presupuestos determinantes de su aplicación: que el procedimiento del que se solicita la información y en el que la solicitante tiene la condición de interesada se encuentre en curso.

En efecto, debe tenerse en cuenta que consta comunicación de la Dirección de Energía a la reclamante, de 30 de octubre de 2025, poniendo en su conocimiento que «se ha procedido al cierre del expediente de referencia, finalizado el periodo de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento administrativo, conforme al apartado 55.1. de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.»

Ciertamente, esta comunicación no constituye una resolución formal de archivo pero no existe duda de que se tienen por finalizadas las actuaciones previas en el ámbito de competencia de la Dirección de Energía y, por ello, ha de entenderse que ese concreto procedimiento de información reservada ha finalizado. La caracterización de estas actuaciones previas como un verdadero procedimiento ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia (STS) de 25 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3748) que trae a colación la propia reclamante.

A esta conclusión no obstan las alegaciones de la CNMC sobre la integración de la información obrante en ese expediente CNS/DE/1597/23, tramitado por la Dirección de Energía, en el expediente S/007/23 incoado por la Dirección de Competencia a raíz de una denuncia de idéntico contenido que la presentada ante la Dirección de Energía (por la misma denunciante). En efecto, si las diligencias previas actuadas por la Dirección de Energía se hubiesen incorporado al procedimiento sustanciado por la Dirección de Competencia en la fase de información reservada y esta se estuviera tramitando, asistiría la razón a la CNMC pues esas diligencias no habrían concluido y el procedimiento se encontraría en curso. En ese momento temporal, acceder al contenido de las diligencias por parte de la denunciada podría, en efecto, perturbar o causar perjuicio a la investigación.

No obstante, el expediente S/007/23 es un expediente sancionador incoado, según traslada la propia CNMC, el 4 de julio de 2024, tras la realización de una fase de información reservada en el ámbito de defensa de la competencia que comportó la inspección de las empresas denunciadas. El acuerdo de incoación de este expediente sancionador consta publicado en la web (facilitando la CNMC dicho enlace en su escrito de alegaciones) y en la nota de prensa publicada por la propia autoridad reguladora, el 10 de julio de 2024, se comunica lo siguiente:

«La CNMC inicia un expediente sancionador contra varias empresas del Grupo Endesa por posibles prácticas anticompetitivas

La CNMC recibió varias denuncias contra E-DISTRIBUCIÓN por prácticas contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), e inició una información reservada (apartado 2 del artículo 49 de la LDC). En junio de 2023, personal de la CNMC inspeccionó dos sedes de varias sociedades del Grupo Endesa.

La incoación de este expediente por posibles conductas contrarias al artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y al artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no prejuzga el resultado final de la investigación. Se abre ahora un periodo máximo de 24 meses para su instrucción y resolución.»

De lo anterior se desprende que la fase de información previa —sea al amparo del artículo 55 LPAC, sea en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 LDC— ha finalizado en ambos ámbitos (el de energía y el de defensa de la competencia) y que se está sustanciando un procedimiento sancionador —sobre el que no se ha publicado actualización ulterior al acuerdo de incoación— a cuyo contenido ha tenido y tiene acceso la reclamante en calidad de denunciada-interesada.

Y en ese expediente sancionador tramitado por la Dirección de Competencia consta, tal como ya se ha señalado y pone de manifiesto la reclamante, nota de régimen interior donde se consigna la remisión de información de la Dirección de Energía a la Dirección de Competencia pero no, según alega la reclamante, la información remitida cuyo acceso pretende: «(i) a las denuncias formuladas por Factor Energía, S.A., (ii) a las interlocuciones mantenidas con dicho denunciante; (iii) a todas las actuaciones previas practicadas en ese procedimiento y (iv) la correspondiente propuesta de archivo debidamente motivada del primer expediente.»

Desde esta perspectiva, y en conclusión, con independencia de las cuestiones formales u organizativas que afectan a la distribución de competencias dentro de la CNMC, no puede entenderse que el mero hecho de que el expediente sancionador se encuentre en curso suponga que la información previa sustanciada por la Dirección de Energía también lo esté.

9.

Descartada la aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional primera, primer apartado, ha de verificarse si resulta de aplicación el límite previsto en el artículo 14.1.e) LTAIBG que invoca la CNMC con carácter subsidiario.

Sobre este particular ambas partes traen a colación la doctrina de este Consejo sobre el acceso a actuaciones previas de investigación; doctrina que se muestra favorable al acceso por parte de la persona denunciante a las actuaciones generadas por su denuncia cuando el resultado de aquellas ha sido su archivo. Así, en la resolución de R/78/2021, de 26 de julio —confirmada en su integridad por la Sentencia 107/2022 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 10, de 14 de junio (p.o. 41/2021)—, se remarcaba que

«el interés público en el acceso a la información viene marcado por su utilidad para conocer cómo se toman por los correspondientes órganos administrativos las decisiones relativas al ejercicio de una potestad reglada como es la disciplinaria, y, más en concreto, cómo se adopta la decisión de archivar una denuncia o iniciar un procedimiento sancionador, existiendo un especial interés público en fiscalizar aquellas decisiones que conducen al archivo por cuanto de no existir ningún instrumento de control o de rendición de cuentas podría acabar adquiriendo carácter discrecional una potestad que no lo es».

Sin embargo, la aplicación de esta doctrina a este caso ha de tener en cuenta sus particularidades: (1) en primer lugar, que el acceso a esa información previa no lo solicita el denunciante, sino la empresa denunciada y (2) en segundo lugar, el factor temporal o momento en que se solicita el acceso, teniendo en cuenta lo razonado en el fundamento jurídico 8 de esta resolución.

(1) En efecto, no puede perderse de vista que quien solicita la información es la entidad denunciada lo que supone un acceso, en cierta medida, reforzado dada su condición de interesada. Así, si este Consejo ha reconocido a la persona denunciante —que, per se, no tiene reconocida la condición de interesada— el derecho de acceso a la información previa que ha sido archivada con el fin de controlar la arbitrariedad y someter a control la actuación de las Administraciones Públicas, con mayor motivo ha de ser reconocido a la parte denunciada en la medida que puede ser determinante para su derecho a la defensa, una vez esas diligencias previas ya han finalizado.

Y en este sentido se pronunció la resolución R CTBG 751/2024, de 4 de julio, subrayando que

«[e]n este caso, la denegación de acceso a la información reservada no resulta apropiada en la medida en que el expediente instruido al interesado por una falta disciplinaria muy grave finalizó por resolución del Director General de la Guardia Civil de 11 de septiembre de 2023 acordando su cese en el destino que ocupaba en C.O.S. de la Comandancia de las Palmas y sin declaración de responsabilidad; por lo que, en consecuencia, debe estimarse de forma parcial la reclamación presentada, instando al Ministerio a que proceda a facilitar la información que no consta en poder del reclamante.»

Y se añadía que

«(...) el Tribunal Supremo ha dictaminado en su Sentencia de 25 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:3748) que “ninguna duda ofrece que en la información reservada o información previa abierta respecto a un funcionario para determinar si posteriormente se incoa o no un procedimiento disciplinario tiene la condición de interesado en un procedimiento, conforme al artículo 4 de la Ley 39/2015.” Lo que evidencia que, en este caso, habiendo finalizado ya el expediente disciplinario incoado tras la mencionada información reservada, no cabe denegar el derecho de acceso a su contenido del reclamante.»

(2) Por lo que se refiere al momento en que se solicita el acceso, y en relación con el artículo 14.1.e) LTAIBG, debe recordarse, aparte de que su interpretación debe ser estricta, cuando no restrictiva y ser objeto de justificación expresa [por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3530)], que el bien jurídico que se pretende proteger con la previsión de este límite es la tramitación de procedimientos de investigación de carácter penal, administrativo o disciplinario principalmente mientras estén siendo tramitados, de tal manera que la investigación y, en su caso, la correcta sanción de las infracciones o ilícitos cuya comisión quede acreditada no se vea impedida por la divulgación de información.

Y ello en la línea de lo establecido en el artículo 3.1.c) del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, ratificado mediante Instrumento de 9 de junio de 2023, —que prevé como límite al acceso «la protección de la prevención, la investigación y el procesamiento de actividades penales»— a fin de evitar que el acceso a la información pueda ser perjudicial a las investigaciones, conducir a la destrucción de pruebas o la sustracción de los delincuentes de la acción de la justicia.

A estos efectos, debe reiterarse que resulta relevante el elemento temporal pues, en la medida en que se estén llevando a cabo tales diligencias de investigación en el momento en que se solicita el acceso existe un riesgo cierto de que tales diligencias se entorpezcan o se frustren. Ese elemento temporal (de estar actuándose o desarrollándose las actuaciones de que se trate) resulta, por tanto, determinante en la concreción del bien jurídico que se protege con la aplicación de este límite y la consecuente restricción del acceso a la información, sin que quepa realizar una interpretación extensiva del mismo.

En este caso, como ya se ha señalado, la fase de información reservada o previa de la Dirección de Energía ha finalizado, y también lo ha hecho la fase de información reservada de la Dirección de Competencia. En el primer caso, el resultado ha sido el cierre con remisión de información a la Dirección competente. En el segundo, la incoación de un expediente sancionador que se encuentra en fase de instrucción y en el que la interesada, como denunciada, tiene derecho al acceso al expediente. Sentado lo anterior, entiende este Consejo que la CNMC no ha justificado de forma suficiente en qué forma la información que fue trasladada por parte de la Dirección de Energía a la Dirección de Competencia que está instruyendo el expediente en materia de posible infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE cause un perjuicio real y no hipotético a esa investigación. Además, no puede desconocerse que la reclamante especifica en su petición que lo pretendido es el escrito de denuncia —al que ya habrá tenido o tendrá acceso si, como alega la CNMC, es el mismo que presentó ante la Dirección de Competencia—, así como las actuaciones que determinaron el cierre de procedimiento en el ámbito de energía. Y, en este sentido, no aprecia este Consejo que se haya justificado de forma suficiente la afectación al bien jurídico protegido que se encuentra protegido por el límite, ni se ha tomado en consideración la posibilidad de trasladar aquella parte de la información que, en ningún caso, perjudique la instrucción del expediente sancionador.

RESOLUCIÓN

10.

En conclusión, de acuerdo con lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, debe estimarse la reclamación a fin de que se proporcione la información del expediente actuaciones previas CNS/DE/1597/23 tramitado por la Dirección de Energía, salvo aquella parte de la información cuya revelación en este momento temporal pudiera significar un perjuicio a la fase de instrucción del procedimiento sancionador en curso, lo que deberá justificarse de forma expresa y concreta.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede

PRIMERO

ESTIMAR la reclamación interpuesta frente a la resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA.

SEGUNDO

INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la siguiente información, de acuerdo con lo dispuesto en el FJ 10 de esta resolución:

«copia de todo el expediente administrativo obrante en el procedimiento de referencia CNS/DE/1597/23 y, en particular, (i) a las denuncias formuladas por Factor Energía, S.A., (ii) a las interlocuciones mantenidas con dicho denunciante; (ii) a todas las actuaciones previas practicadas en ese procedimiento y (iv) la correspondiente propuesta de archivo debidamente motivada»

TERCERO

INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada a la reclamante.

De acuerdo con el artículo 23.17, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.