El reclamante presentó una denuncia contra la Conselleria de Participación, Transparencia, Cooperación e Igualdad Democrática alegando irregularidades en el cese y nombramiento del gerente de la EPSAR. El Consell de Transparencia de la Comunitat Valenciana decidió inadmitir la denuncia por falta de competencia para resolver sobre procedimientos administrativos y posibles delitos.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
Primero
Según se deduce de la documentación que consta en el expediente, el Sr. presentó por vía telemática el 29 de septiembre de 2020, con número de registro GVRTE/2020/1424653, dirigida ante el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. En esta reclamaba contra una presunta falta de respuesta de la Consellería de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática a una denuncia de incumplimiento de principios de buen gobierno por parte del gerente de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana (en adelante, EPSAR), presentada el 12 de febrero de 2020 ante el Gabinete de la Consellera, con número de registro 16001/2020/693.
Segundo
El 7 de octubre de 2020 este Consejo remitió al reclamante un requerimiento, recibido por el mismo el día 7, en el cual se le solicitaba, para poder proceder al estudio de la reclamación, que aportara copia de la solicitud presentada el 12 de febrero de 2020, con número de registro 16001/2020/693, concediendo un plazo de diez días hábiles para la subsanación y remisión de la documentación relacionada.
El reclamante atendió este requerimiento aportando el documento solicitado el día 7 de octubre de 2020. Los términos de este escrito de denuncia eran los siguientes:
"- El 30/12/2019 recibí de las oficinas de CORREOS, BUROFAX Notificación fin de contrato con poca firma de "El gerente de la EPSAR.", fechado el 23 de diciembre de 2019. El Diario Oficial de la Generalitat Valenciana, núm. 8725/24.01.2020, publica la Resolución de 10 de enero de 2020, de la consellera de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica y presidenta del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de la Comunidad Valenciana, por la cual se da publicidad al cese y nombramiento de gerente de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana en la cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.14, de los Estatutos de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana, EPSAR, el Consejo de Administración ha tomado los siguientes acuerdos: Ordenar el cese como gerente en la sesión celebrada en fecha 28 de noviembre de 2019 con efectos desde el día 29 de noviembre de 2019. Nombrar gerente, en la sesión celebrada en fecha 18 de diciembre de 2019 con efectos desde el día 19 de diciembre de 2019."
Tercero
En fecha 13 de octubre de 2020, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno remitió al Gabinete de la Excma. Consellera de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática un escrito por el cual se otorgaba trámite de audiencia por un plazo de quince días, para que pudiera formular las alegaciones que considerara oportunas, así como aportar cualquier información sobre la reclamación que considerara relevante; escrito que fue recibido por el Gabinete de la Consellera ese mismo día, sin que hasta ahora se haya obtenido respuesta.
Efectuada la deliberación del asunto en la sesión de fecha 9 de abril de 2021 de la Comisión Ejecutiva, y sin que hayan podido cumplirse los plazos de resolución, debido a las carencias estructurales de este órgano, se adopta la presente resolución bajo los siguientes:
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero
La Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana dispone en su artículo 39 que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno tiene como finalidad garantizar los derechos de acceso a la información, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y garantizar y promover la observancia de las disposiciones de buen gobierno. Y, entre las competencias que le encomienda el artículo 42.1 se encuentran la de "b) Requerir, por iniciativa propia o como consecuencia de denuncia o reclamación, la subsanación de incumplimientos de las obligaciones contenidas en esta Ley".
Por su parte, el artículo 43.1 del Código de Buen Gobierno de la Generalitat (Decreto 56/2016, del Consejo, de 6 de mayo) establece que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno podrá recibir quejas sobre posibles incumplimientos de los principios o conductas reguladas en este Código. La tramitación y respuesta a una queja podrá dar lugar a instar procedimientos u otras acciones que sean oportunas según la normativa vigente.
Segundo
Asimismo, la persona destinataria de la queja objeto del presente recurso –el gerente de la EPSAR– se encuentra sujeta a las exigencias de la citada Ley 2/2015 en virtud de lo dispuesto en su artículo 27.2, que establece que el Código de Buen Gobierno (en adelante, CBG) se aplicará a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del título II de la Ley, concretando su artículo 25 que "quedan comprendidas en su ámbito subjetivo las personas que ejerzan cargos directivos como presidentes, directores generales, directores gerentes, consejeros delegados y funciones ejecutivas asimilables en las organizaciones del sector público instrumental de la Generalitat así como cualquier persona que haya suscrito un contrato laboral especial de alta dirección".
Tercero
Tampoco plantea dudas el encaje, conforme al artículo 43.1 del Decreto 56/2016 que aprueba el Código de Buen Gobierno, de la petición cursada por el denunciante, si bien será necesario desgranar el contenido de la misma para determinar no solo la competencia de este Consejo sobre determinados aspectos procedimentales, sino también el grado de incumplimiento alegado por el denunciante.
En primer lugar, de lo expuesto por el denunciante se deduce que el Consejo de Administración de la EPSAR, en sesión celebrada el 28/11/2019, acuerda el cese como gerente de la entidad con efectos desde el día siguiente (29/11/2019), y nombra nuevo gerente a [Nombre omitido], en sesión celebrada el 18/12/2019, con efectos desde el día 19/12/2019. Posteriormente, el denunciante recibe un escrito de fecha 23/12/2019, firmado por el nuevo gerente en el cual le comunican la finalización de su contrato. Escrito notificado el día 30/12/2019. Si bien no es hasta el 24/01/2020 cuando se publica en el DOGV núm. 8725 la Resolución de 10/01/2020, de la consellera de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica y presidenta del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de la Comunidad Valenciana, por la cual se da publicidad al cese y nombramiento de gerente de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana.
En cuanto al cese y al nuevo nombramiento de gerente, considera el denunciante que la efectividad del puesto de gerente de la EPSAR debería haberse producido, en ambos casos (cese y nombramiento), a partir del día siguiente a la publicación en el DOGV de la mencionada resolución, esto es, el 25/01/2020, y que por tanto el desempeño del cargo por el nuevo gerente con anterioridad a esa fecha es una grave ilegalidad que no solo puede comportar responsabilidades personales por los actos y las resoluciones en las que pudiera haber actuado, sino que puede incurrir en la posible comisión de un delito de usurpación de funciones públicas.
Respecto a esto, cabe manifestar que este Consejo carece de competencia para determinar el alcance de posibles responsabilidades "que pudieran deducirse" por actos o resoluciones en las que hubiera participado, teniendo en cuenta, además, que la denuncia se hace de manera genérica (actos y resoluciones administrativas, laborales, tributarias, etc. en las que pudiera haber actuado) y sin tener un conocimiento concreto sobre cuáles son dichos actos o resoluciones. Y en lo que respecta a la posible comisión de algún delito, es evidente que este Consejo tampoco es competente para pronunciarse sobre ello, y será necesario que el denunciante recurra, si procede, ante las instancias competentes para determinar si de la actuación denunciada existen indicios de delito o no.
Cuarto
Por otra parte, manifiesta el denunciante que la comunicación de 23/12/2019 por la cual el nuevo gerente le notifica la finalización de su contrato como tal, se ha producido sin que en dicha fecha fuera todavía efectivo su nombramiento como gerente de la EPSAR, ni su cese, alegando que esto le ha supuesto un grave perjuicio laboral y económico por la pérdida de los salarios y remuneraciones a las que legalmente tenía derecho hasta el mismo día en que se hace efectivo su cese mediante la publicación en el DOGV (24/01/2020).
Comunica en su escrito que ha interpuesto recurso de alzada, aún pendiente de resolución, contra el acuerdo adoptado por el consejo de administración de la EPSAR de 28/11/2019 en el cual presumiblemente se adopta su cese, al entender que el mismo incurre en un grave defecto de manera que podría comportar la nulidad de la designación del gerente de la EPSAR, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Afirma, además, que el día en que se procede al nombramiento del nuevo gerente (18/12/2019), el Consejo de Administración NO estaba válidamente constituido, ya que el nombramiento de 5 de sus miembros se produjo por Acuerdo del Consejo publicado en el DOGV de 18/12/2019, y con efectos desde el día siguiente a la publicación en el DOGV, es decir, a partir del 19/12/2019, y se desconocía al mismo tiempo si se cumplió el plazo mínimo de 48 horas exigido para la convocatoria de la sesión, así como las otras normas aplicables a la convocatoria y acuerdos. Sin perjuicio de responsabilidades de otro orden en las que se pudiera haber incurrido.
De lo expuesto en este apartado se desprende la denuncia de posibles irregularidades en el procedimiento de nombramiento del nuevo gerente, sobre las cuales este Consejo tampoco tiene competencia para pronunciarse, debiendo remitirnos a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que regula no solo la eficacia de los actos administrativos, sino que también recoge un sistema de recursos administrativos que deben ser aplicables con carácter previo a la vía contencioso-administrativa.
Así, el artículo 39 de la Ley 39/2015, sobre la eficacia de los actos administrativos establece que los mismos "se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", y que "la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".
Por tanto, en aplicación de este artículo, podría deducirse que en los mismos actos en los que se acuerda el cese de un gerente y el nombramiento de otro ya se establece la fecha a partir de la cual estos actos producirán efectos; concretamente, uno cesa con efectos 29/11/2019 y el nuevo gerente lo es con efectos desde el día 19/12/2019, por lo cual el día 23/12/2019, que es cuando se produce la comunicación de la finalización del contrato, es posible que el nombramiento del nuevo gerente ya fuera efectivo. No obstante, si el denunciante considera que el acto por el cual se nombra al nuevo gerente padece de algún vicio por el cual pueda ser declarado nulo de pleno derecho, según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, puede, como ha hecho, interponer el recurso que proceda.
Quinto
Denuncia también el reclamante un posible incumplimiento, tipificado según él como infracción muy grave, de lo preceptuado en la Ley 19/2013 y la Ley 2/2015 en cuanto a la "obligación de los cargos directivos del sector público instrumental de la Generalitat de observar lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como principio de buen gobierno".
Que los cargos directivos del sector público instrumental de la Generalitat deben observar en todo momento lo establecido en el ordenamiento jurídico, y actuar conforme a lo dispuesto en el mismo es algo fuera de toda duda, pero que el incumplimiento de tal obligación esté tipificado en las leyes de transparencia como una infracción muy grave, no es tan claro.
El Decreto 56/2016, del Consejo, de 6 de mayo, por el cual se aprueba el Código de Buen Gobierno de la Generalitat, establece en su preámbulo que las personas sujetas a este Código ejercerán sus funciones de acuerdo con los principios fijados en la Constitución Española, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y el resto del ordenamiento jurídico, y que en sus actuaciones se guiarán por los valores democráticos y sociales, los principios de integridad y ejemplaridad, la sobriedad en sus actuaciones y el compromiso con el impulso del gobierno abierto y la buena administración.
En cuanto al régimen sancionador en materia de buen gobierno, el artículo 42 del mencionado decreto establece que en esta materia es aplicable el régimen sancionador contenido en el título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, dedicado al buen gobierno, así como lo dispuesto en el título III de la Ley 2/2015.
Pues bien, dentro del título II de la Ley 19/2013, el artículo 26, al regular los principios de buen gobierno, dispone que "las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de este título observarán en el ejercicio de sus funciones lo dispuesto en la Constitución Española y en el resto del ordenamiento jurídico y promoverán el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas", y adecuarán su actividad a una serie de principios generales y principios de actuación.
Y por su parte, la Ley 2/2015 valenciana regula, como hemos dicho, en el título III el régimen sancionador, distinguiendo, dentro de las infracciones, las de carácter disciplinario del artículo 31, imputables a las autoridades, directivos y el personal al servicio de las entidades descritas en el artículo 2, y que serían las aplicables en este caso, si bien en ninguna de ellas se contempla como infracción "la inobservancia de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como principio de buen gobierno", por lo cual esta infracción no se encuentra tipificada en la Ley de transparencia, y en virtud del principio de tipicidad propio de la potestad sancionadora, según el cual "solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley" (artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), no puede ser sancionada conforme a la legislación de transparencia.
Sexto
Además, continúa alegando el denunciante un posible incumplimiento de los procedimientos para garantizar la publicidad y concurrencia enunciados en el artículo 13.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que la vacante no se publicó y, por consiguiente, no se promovió la concurrencia de otros candidatos para ocupar el puesto vacante, y respecto al cual reiteramos la falta de competencia del Consejo de Transparencia para pronunciarse sobre esto.
En virtud de lo expuesto, consideramos que debe inadmitirse la denuncia presentada por tratarse en todo caso de posibles irregularidades procedimentales e incumplimientos sobre los cuales el Consejo de Transparencia carece de competencia para resolver.
RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, acuerda:
Primero
Inadmitir la denuncia presentada el día 29 de septiembre de 2020, por presunto incumplimiento de principios de buen gobierno por parte del gerente de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana.