Denuncia por presunto incumplimiento de principios de buen gobierno y falta de confidencialidad en la gestión de EPSAR

ANTECEDENTES

Primer

Según se desprende de la documentación que consta en el expediente, el Sr. presentó una reclamación el 8 de octubre de 2020, con número de registro GVRTE/2020/1483211, dirigida al Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern. En ella reclamaba contra una presunta falta de respuesta de la Conselleria de Participació, Transparència, Cooperació i Qualitat Democràtica a una denuncia de incumplimiento de principios de buen gobierno por parte de la presidenta del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana (en adelante EPSAR), presentada el 4 de febrero de 2020, con número de registro 16001/2020/546.

En dicha denuncia se exponía lo siguiente:

"Conociendo que es objeto de la Llei 2/2015, de 2 d'abril, de la Generalitat, de transparència, bon govern i participació Ciutadana de la Comunitat Valenciana, y de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, garantizar que el ejercicio del gobierno se realice con sujeción a principios éticos y que es aplicable el buen gobierno a la Presidencia del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana (EPSAR), entidad del sector público instrumental de la Generalitat según el artículo 2.3 de la Llei 1/2015, de la Generalitat, d'hisenda pública, del sector instrumental i de subvencions.

Considerando que las personas sujetas a las mencionadas leyes, entre otros principios de actuación y conducta, deben guardar la debida reserva respecto a los hechos o informaciones conocidos con motivo del ejercicio de sus competencias.

Considerando que deben velar por el estricto cumplimiento de la legalidad, la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y la garantía de un trato igual y sin discriminaciones de ningún tipo en el ejercicio de sus funciones. Sin perjuicio de otras responsabilidades que pudieran concurrir, especialmente las previstas en la Llei de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Públic, que establece como deberes de los empleados públicos y código de conducta, entre otros, la observancia del ordenamiento jurídico, la transparencia, la confidencialidad y como principios éticos, respetar el ordenamiento jurídico y mantener la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por razón de su cargo. Me veo en la obligación de comunicarles los siguientes hechos:

En cuanto a la confidencialidad: el 27/11/2019, a las 21.58 horas, el medio de comunicación digital ELDIARIO publica el artículo titulado «Mollà fulmina el gerent de l’Epsar, gestor de les 460 depuradoras públiques valencianes, després de quatre anys perpetuant el model del PP». Este artículo se publica 13 horas antes del inicio del Consejo de Administración de EPSAR, previsto en primera convocatoria para el día 28/11/2019, a las 11.30 h.

El punto quinto del orden del día de la convocatoria del Consejo es «Aprobación, si procede, de la propuesta de la presidenta de ceses y nombramientos». Es obvio que literalmente no hay ninguna referencia sobre cuál es la propuesta de la consellera, ni qué personas pueden resultar afectadas por los posibles ceses o nombramientos. En la documentación remitida a los consejeros por parte de la secretaria del Consejo de Administración, fecha 27/11/2019, a las 10.24 horas, que desarrolla los puntos del orden del día, no se incluye ninguna documentación en referencia al punto quinto «...se adjuntan respectivos archivos correspondientes a la convocatoria del Consejo de Administración a que hace referencia el primer punto y a la documentación correspondiente a los puntos 1 a 4 del orden del día...».

Desde su nombramiento como consellera de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, la Sra. MIREIA MOLLÀ HERRERA, DOCV 17/06/2019, ostenta la titularidad de la Presidencia de EPSAR en virtud del artículo 17 de la Llei 2/1992, de 26 de març, de sanejament de les aigües residuals de la Comunitat Valenciana. En vista de los hechos expuestos y de los fundamentos de derecho considerados, podría haberse producido una infracción por parte de la Presidencia de EPSAR que podría considerarse muy grave, artículo 29.1.d) de la Llei 19/2013, a consecuencia de la revelación a un medio de comunicación, ELDIARIO, para su publicación, de información a la que ha tenido acceso por razón de su cargo, concretamente el punto quinto del orden del día, con anterioridad a la celebración del consejo. Esta información solo podía ser conocida por la presidenta, al tratarse de una propuesta suya sobre la cual no se había incluido ninguna información en la documentación remitida por correo electrónico a los miembros del Consejo de Administración.

En cuanto a la observancia del ordenamiento jurídico, la transparencia y el trato igual sin discriminación:
- La convocatoria para una reunión ordinaria del consejo, que en primera convocatoria debería realizarse a las 11.30 horas del día 28/11/2019, es remitida por la secretaria del Consejo el día 27/11/19 a las 10.24 horas (25 horas antes del inicio de su celebración).
El Consejo se inició pasadas las 11.30 horas, por lo que no se respetó el plazo legal de 48 horas que marca el artículo 11 del Decret 170/1992, de 16 d'octubre, del Govern Valencià, por el cual se aprueba el Estatuto de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana: «La convocatoria se hará por iniciativa de su presidente o a petición de un tercio de sus componentes, con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, excepto en casos de urgencia, y irá acompañada del orden del día».

Parece ser, a la vista del certificado de la secretaria del Consejo, que desde el Gabinete de la Consellera se remite a algunos miembros del consejo, no a todos, la convocatoria del Consejo de Administración con anterioridad a la remisión formal que realiza la secretaria del Consejo el día 27/11/19 a las 10.24 horas. Este punto no puedo confirmarlo ya que no recibí el supuesto correo, privándome de una información relevante a la cual tengo derecho, al igual que el resto de los consejeros: «El gerente asistirá, con voz pero sin voto, a las sesiones del Consejo de Administración...», artículo 19 del Decret 170/1992, de 16 d'octubre, del Govern Valencià.

- El Consejo, de carácter ordinario, es convocado antes de que el Consejo haya nombrado a la totalidad de los miembros que integran el Consejo de Administración de EPSAR.
Los nombramientos corresponden al Consejo, que tras la deliberación de la propuesta de la consellera de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, emite, si lo considera oportuno, el correspondiente acuerdo, que deberá ser publicado en el DOCV, siendo efectivo el nombramiento al día siguiente de su publicación.

Las fechas en que han sido publicados en el DOCV los diferentes nombramientos son: presidenta (17/06/2019), vicepresidenta (22/07/2019), cinco vocales en representación de la Administración de la Generalitat (29/10/2019), cinco vocales en representación de la Administración local y del Estado (18/12/2019).

Por tanto, el Consejo no puede considerarse válidamente constituido hasta el 19 de diciembre de 2019, es decir, 21 días después de la celebración del Consejo del 28 de noviembre. La inobservancia del ordenamiento jurídico al convocar sin el plazo fijado reglamentariamente, y sin estar aún nombrados por el Consejo la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, máximo órgano de gobierno de la EPSAR, para tratar asuntos que no han sido calificados de carácter urgente, podría incumplir lo establecido en la Llei 19/2013 y en la Llei 2/2015 en cuanto al respeto al ordenamiento jurídico, la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y la garantía de un trato igual y sin discriminaciones de ningún tipo en el ejercicio de las funciones por parte de la Presidencia de EPSAR, y constituir una infracción que podría ser tipificada como muy grave a consecuencia de la adopción de acuerdos que pudieran ser manifiestamente ilegales con perjuicio a la administración o a los ciudadanos. Por otra parte, también se podría haber vulnerado la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques que en su artículo 47.e considera actos nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Sin perjuicio de responsabilidades de otro orden en las cuales se pudiera haber incurrido."

Segundo. En fecha 13 de octubre de 2020, la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno remitió al gabinete de la Consellera de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática un escrito por el cual se otorgaba, previo a la resolución de la reclamación presentada por el Sr., el trámite de audiencia por un plazo de quince días, para que pudiera facilitar la información y formular las alegaciones que considerara oportunas.

En su escrito de contestación de 19 de octubre de 2020, recibido en el Consejo el mismo día, la Conselleria de Participació, Transparència, Cooperació i Qualitat Democràtica remitió una copia del escrito de fecha 11 de marzo de 2020, registrado de salida el 13 de marzo con número 2020/254, firmado por el director del Gabinete de la Consellera, mediante el cual se daba respuesta a la denuncia del 4 de febrero de 2020, con número de registro 16001/2020/546, presentada por el Sr.

En dicho escrito de respuesta se notificaba al reclamante lo siguiente:

"Estimado señor:
Hemos recibido en el Gabinete de la Consellera su escrito, en el que denuncia presuntos incumplimientos de la Llei 2/2015, de 2 d'abril, de la Generalitat, de transparència, bon govern i participació ciutadana de la Comunitat Valenciana, y algunos incumplimientos de procedimiento relativos a la convocatoria de la reunión ordinaria del Consejo de EPSAR celebrada el 27 de noviembre de 2019.

En primer lugar, informarle que en relación con las posibles inobservancias procedimentales, no es competencia de esta consellería resolver sobre estas ya que la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques prevé los mecanismos de impugnación correspondientes y ante quién pueden presentarse, por lo cual nos remitimos a ello. En cuanto a la presunta infracción en materia de transparencia, relativa a la confidencialidad, y vista la documentación que nos aporta, no entendemos que estos sean causa de sanción ni que las pruebas aportadas puedan considerarse como tales."

Efectuada la deliberación del asunto en la sesión de fecha 16 de abril de 2021 de esta Comisión Ejecutiva y sin que haya podido cumplirse el plazo oportuno de resolución debido a las carencias estructurales de este órgano, se adopta la presente resolución bajo los siguientes:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primer

La Llei 2/2015, de 2 d'abril, de la Generalitat, de transparència, bon govern i participació ciutadana de la Comunitat Valenciana dispone en su artículo 39 que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno tiene como finalidad garantizar los derechos de acceso a la información, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad y garantizar y promover la observancia de las disposiciones de buen gobierno. Y entre las competencias que le encomienda el artículo 42.1 se encuentran la de "b) Requerir, a iniciativa propia o como consecuencia de denuncia o reclamación, la subsanación de incumplimientos de las obligaciones contenidas en esta ley".

Por su parte, el artículo 43.1 del Codi de Bon Govern de la Generalitat (Decret 56/2016, del Consell, de 6 de maig) establece que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno podrá recibir quejas sobre posibles incumplimientos de los principios o conductas reguladas en este código. La tramitación y respuesta a una queja podrá dar lugar a instar procedimientos u otras acciones que resulten oportunas según la normativa vigente.

Segundo

Asimismo, la persona destinataria de la queja objeto de este recurso —la presidenta de EPSAR— está sujeta a las exigencias de la mencionada Llei 2/2015 en virtud de lo dispuesto en su artículo 27.2, que establece que el Código de Buen Gobierno (en adelante CBG) se aplicará a las personas incluidas en el ámbito de aplicación del título II de la ley, y su artículo 25 concreta que "quedan comprendidas en su ámbito subjetivo las personas que ejerzan cargos directivos como presidentes, directores generales, directores gerentes, consejeros delegados y funciones ejecutivas asimilables en las organizaciones del sector público instrumental de la Generalitat, así como cualquier persona que haya suscrito un contrato laboral especial de alta dirección".

Tercero

Tampoco plantea dudas el encaje, de acuerdo con el artículo 43.1 del Decret 56/2016, que aprueba el Código de Buen Gobierno, de la petición cursada por el Sr., si bien será necesario desgranar su contenido para determinar no solo la competencia de este Consejo sobre determinados aspectos procedimentales, sino también el grado de incumplimiento alegado por el denunciante.

En primer lugar, el denunciante expone en su escrito la existencia de una serie de posibles irregularidades en la convocatoria y celebración del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de la Comunidad Valenciana (EPSAR) de 28 de noviembre de 2020, así como una supuesta filtración de determinada información a un medio de comunicación con anterioridad a la reunión del Consejo de Administración, entendiendo además el denunciante que el mencionado Consejo no estaba válidamente constituido cuando se celebró la reunión porque aún no estaban nombrados por el Consejo la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, y se publicó en el DOGV de 18 de diciembre de 2019, con efectos a partir del día siguiente de su publicación, el Acuerdo de 13 de diciembre de 2019 del Consejo por el cual se procede al nombramiento de cinco de los vocales en representación de la Administración local y del Estado, por lo que en consecuencia, considera el denunciante que el Consejo no puede considerarse válidamente constituido hasta el 19 de diciembre de 2019, es decir, 21 días después de la celebración del Consejo de 28 de noviembre.

Entiende por ello el denunciante que se produce una inobservancia del ordenamiento jurídico al convocar sin el plazo fijado reglamentariamente, y sin estar aún nombrados por el Consejo la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, máximo órgano de gobierno de la EPSAR, para tratar asuntos que no han sido calificados de carácter urgente, y que esto "podría incumplir lo establecido en la Llei 19/2013 y en la Llei 2/2015, en cuanto al respeto al ordenamiento jurídico, la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y la garantía de un trato igual y sin discriminaciones de ningún tipo en el ejercicio de las funciones por parte de la presidencia de EPSAR, y constituir una infracción que podría ser tipificada como muy grave a consecuencia de la adopción de acuerdos que pudieran ser manifiestamente ilegales con perjuicio a la administración o a los ciudadanos".

Como ya manifestó este Consejo en su resolución del expediente 185/2020, claramente relacionado con lo que ahora se debate, que los cargos directivos del sector público instrumental de la Generalitat deben observar en todo momento lo establecido en el ordenamiento jurídico y actuar conforme a lo dispuesto en este es una cosa sin duda alguna, pero que el incumplimiento de esta obligación esté tipificado en las leyes de transparencia como una infracción muy grave no es tan claro.

El Decret 56/2016, del Consell, de 6 de maig, por el cual se aprueba el Código de Buen Gobierno de la Generalitat, establece en su preámbulo que las personas sujetas a este código ejercerán sus funciones de acuerdo con los principios fijados en la Constitución española, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y el resto del ordenamiento jurídico, y que en sus actuaciones se guiarán por los valores democráticos y sociales, los principios de integridad y ejemplaridad, la sobriedad en sus actuaciones y el compromiso con el impulso del gobierno abierto y la buena administración.

En cuanto al régimen sancionador en materia de buen gobierno, el artículo 42 del mencionado decreto establece que en esta materia es aplicable el régimen sancionador contenido en el título II de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, dedicado al buen gobierno, así como lo dispuesto en el título III de la Llei 2/2015, de 2 d'abril.

Pues bien, dentro del título II de la Llei 19/2013, el artículo 26, al regular los principios de buen gobierno, dispone que "las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este título observarán en el ejercicio de sus funciones lo dispuesto en la Constitución española y en el resto del ordenamiento jurídico y promoverán el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas", y adecuarán su actividad a una serie de principios generales y principios de actuación.

Y por su parte, la Llei 2/2015 valenciana regula, como hemos dicho, en su título III el régimen sancionador, y distingue, dentro de las infracciones, las de carácter disciplinario del artículo 31, imputables a las autoridades, directivos y el personal al servicio de las entidades previstas en el artículo 2, y que serían las aplicables en este caso, si bien en ninguna de ellas se prevé como infracción "la inobservancia de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico como principio de buen gobierno", por lo cual esta infracción no se encuentra tipificada en la Ley de transparencia, y en virtud del principio de tipicidad propio de la potestad sancionadora, según el cual "solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley" (artículo 27 de la Llei 40/2015, d'1 d'octubre, de règim jurídic del sector públic), no puede ser sancionada de acuerdo con la legislación de transparencia.

Cuarto

Por otra parte, y en relación con la posible vulneración de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques, que alega el denunciante, este Consejo considera, de conformidad con lo manifestado por el Gabinete de la Consellera de Participación, Transparencia, Cooperación y Calidad Democrática, que se trata de posibles irregularidades procedimentales sobre las cuales este Consejo no tiene competencia para pronunciarse, y debemos remitirnos a lo previsto en la mencionada Llei 39/2015, d'1 d'octubre, que recoge un sistema de recursos administrativos aplicables, si procede, con carácter previo a la vía contencioso-administrativa, para el caso de que, como dice, se hayan dictado, de acuerdo con el artículo 47.e), actos nulos de pleno derecho, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En virtud de lo expuesto, consideramos que se debe inadmitir la denuncia presentada por tratarse en todo caso de posibles irregularidades procedimentales e incumplimientos sobre los cuales el Consejo de Transparencia carece de competencia para resolver.

RESOLUCIÓN

Atendiendo a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, la Comisión Ejecutiva del Consell de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern, acuerda:

1. Inadmitir la denuncia presentada por el Sr. el día 8 de octubre de 2020, por presunto incumplimiento de principios de buen gobierno por parte de la presidenta de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.