Acceso a expediente y correos electrónicos sobre contratación de personal directivo

ANTECEDENTES

Primer

Según se desprende de la documentación que consta en el expediente, con fecha 20 de abril de 2022, la Sra. , concejala del Grupo Municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Valencia, presentó una reclamación con número de registro GVRTE/2022/1209578, dirigida al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, contra la Resolución NV-809 de la delegada de Organización y Gestión de Personas, de fecha 12 de abril de 2022, por la cual se desestimaba la solicitud de acceso a la información pública presentada por el mencionado grupo municipal en fecha 16 de marzo de 2022, mediante registro de entrada número I-00118-2022-050553. En dicha solicitud se solicitaba concretamente:

1. Emisión del certificado de silencio administrativo sobre la solicitud efectuada el día 28/02/2022.
2. Copia de la documentación requerida el 28/02/2022 concedida por silencio administrativo.

En la reclamación presentada ante este Consejo, el grupo municipal reclamante manifiesta que, ante la pregunta formulada en el Pleno sobre si la Fundación Valencia Activa había solicitado el informe previo del Servicio de Personal previsto en la quinta directriz del Plan-Programa de armonización y homologación, y en caso afirmativo en qué fecha, en relación con la convocatoria de un puesto de subdirector de la Fundación Valencia Activa, la delegada de Formación y Ocupación (y presidenta de la Fundación Valencia Activa) respondió lo siguiente:

El día 12/11/2021 se remitió un correo electrónico al Servicio de Personal del Ayuntamiento de Valencia en el que se solicitaba un informe sobre la contratación del personal directivo y se adjuntaban las bases de la convocatoria. El Servicio de Personal respondió que el informe se emitiría sobre la propuesta de contrato a realizar. El contenido del informe para la contratación del personal directivo sujeto a una relación laboral de alta dirección será sobre el régimen jurídico y las cláusulas de las contrataciones, tal como establece el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de fecha 24/09/2019, por el cual se aprueba modificar y completar el contenido del acuerdo por el cual se aprobó el Plan-Programa de armonización y homologación de las entidades del sector público local del Ayuntamiento de Valencia, matizando el contenido de la quinta directriz del Plan-Programa de armonización y homologación de las entidades del sector público local, en cuanto a su interpretación y cumplimiento, denominada 'De la gestión de personal'. Siguiendo las instrucciones del Servicio de Personal, se ha remitido por correo electrónico un borrador del modelo de contrato de alta dirección.

Ante esta respuesta, el Grupo Municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Valencia solicita, el 28 de febrero de 2022, mediante una nota interna dirigida a la Delegación de Organización y Gestión de Personas y al Servicio de Personal del Ayuntamiento:

• El enlace de acceso al expediente en el que constan estos correos electrónicos, con la solicitud de informe del Servicio de Personal, y el informe si ya está elaborado.
• Si estos correos electrónicos aún no han generado un expediente en PIAE para la elaboración del informe del Servicio de Personal, se solicita que se nos remita una copia de estos correos electrónicos en formato PDF, y el informe si ya está elaborado, mediante una nota interna dirigida al Grupo Municipal Popular.

Segundo

Con el fin de brindar una respuesta adecuada a la solicitud del reclamante, con carácter previo a la deliberación de la presente resolución por parte de este Consejo, se concede trámite de audiencia al Ayuntamiento de Valencia y se le insta mediante un escrito de fecha 28 de abril de 2022 para que en un plazo de quince días pueda formular las alegaciones que considere oportunas respecto a las cuestiones a las que se ha hecho referencia, así como para facilitar a este Consejo cualquier información relativa al asunto que pudiera resultar relevante, el cual fue recibido por el Ayuntamiento el día 29 de abril, según consta en el justificante de recepción telemática.

En contestación a este requerimiento, el Ayuntamiento de Valencia remite a este Consejo un escrito de alegaciones el 30 de mayo de 2022, en el cual informa que:

(...) mediante nota interna de 21/02/2022 de la Delegación de Organización y Gestión de Personas, se traslada al Grupo Municipal Popular lo siguiente: "En respuesta a su solicitud, le informamos que a la fecha de hoy no ha entrado en el Servicio de Personal solicitud de informe para cubrir el nuevo puesto de subdirector (...)". Posteriormente, mediante nota interna de 28/02/2022 del Grupo Municipal Popular, se indica que: "Contrariamente a lo que nos informa desde su Delegación, a preguntas formuladas por el Grupo Popular en el Pleno de febrero de 2022 (se adjuntan) la presidenta de Valencia Activa nos ha respondido lo siguiente: El día 12/11/2021 se remitió un correo electrónico al Servicio de Personal del Ayuntamiento de Valencia en el que se solicitaba un informe sobre la contratación del personal directivo y se adjuntaban las bases de la convocatoria. El Servicio de Personal respondió que el informe se emitiría sobre la propuesta de contrato a realizar (...). Siguiendo las instrucciones del Servicio de Personal, se ha remitido por correo electrónico un borrador del modelo de contrato de alta dirección." (...) En contestación a esta nota, mediante una nota interna de 07/03/2022 de la Delegación de Organización y Gestión de Personas se contestó lo siguiente: "En respuesta a su solicitud, le informamos que reiteramos la respuesta de esta Delegación (NIE núm. de registro 2022011136 de 21/02/2022), dado que, a la fecha de hoy, no ha habido solicitud oficial de informe al Servicio de Personal para cubrir el nuevo puesto de subdirector (...)".

(...) los hechos y argumentos que dieron lugar a la desestimación del acceso a la información solicitada por el Grupo Municipal Popular quedan reflejados en la Resolución NV-809, de 12 de abril de 2022, de la cual se da traslado.

Contra esta resolución el Grupo Municipal Popular interpuso un recurso de reposición, que ha sido desestimado mediante un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, en sesión realizada el 20/05/2022. Acuerdo desestimatorio que cuenta con el informe de conformidad previo, emitido por el titular de la Asesoría Jurídica Municipal en fecha 19/05/2022, que dice literalmente lo siguiente:

"En cumplimiento del artículo 12.1.h) del Reglamento orgánico y funcional de la Asesoría Jurídica, se emite informe, de carácter preceptivo, a la propuesta de resolución por la cual se decide: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Grupo Municipal del Partido Popular contra la Resolución de 12 de abril de 2022 (NV809), y se ratifica en todos sus términos la resolución recurrida", con entrada en la Asesoría el 12 de mayo. Como se expresa en la resolución desestimatoria mencionada, no se cuestiona en abstracto el derecho a obtener información, en ejercicio del ius in officium del cual está investido el cargo representativo, sino del contenido de dicho derecho en relación con el objeto de la solicitud de acceso, indicando que: "Todo lo anterior no es obstáculo para que aquellos correos que puedan tener un contenido que condicione, sirva de antecedente o determine un acto administrativo o una decisión resolutoria pueda dar lugar a que se reconozca un derecho de acceso, en el caso de que no se hubiera incorporado ya al expediente, pero nada de esto ocurre en este supuesto." Desde esta perspectiva entendemos que conviene interpretar la Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno 23/2021 (exp. 155/2020) que se menciona, que prevé un supuesto de aplazamiento (diferente a este, pues) en el cual el objeto de acceso se refería a "cualquier tipo de propuesta o estudio, formal o informal, perfeccionado o en desarrollo (...)", también alejado del cual es objeto de este informe.

Tercero

En fecha 28 de junio de 2022, el grupo municipal reclamante presenta ante este Consejo, con núm. de registro GVRTE/2022/2048359, un escrito mediante el cual solicita que se incorpore nueva documentación al expediente, entre la que se encuentra:

• Recurso de reposición contra la Resolución NV-809 de 12 de abril de 2022, presentado al Ayuntamiento el 20 de abril de 2022.
• Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 20 de mayo de 2022, por el cual se desestimó el recurso de reposición.
• Resolución del Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de junio de 2022 que recomienda al Ayuntamiento la entrega de los correos electrónicos solicitados.

Cuarto

Efectuada la deliberación del asunto en la sesión de hoy de este Consejo, se adopta la presente resolución bajo los siguientes

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1 de la Ley 1/2022, de 13 de abril, de la Generalitat, de transparencia y buen gobierno de la Comunidad Valenciana, "el Consejo Valenciano de Transparencia es la autoridad de garantía en materia de transparencia en la Comunidad Valenciana. Tiene como finalidad garantizar el derecho de acceso a la información pública y velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa", y es el órgano competente para "resolver las reclamaciones contra las resoluciones en materia de acceso a la información pública, con carácter previo a su impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa", según recoge, entre sus funciones, el artículo 48.1 del mismo texto legal. Por su parte, la disposición transitoria primera de la mencionada Ley 1/2022 establece que "el Consejo Valenciano de Transparencia regulado en esta ley sustituye al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno".

Segundo

De conformidad con lo previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, que regula el régimen transitorio de los procedimientos, y dado que falta previsión expresa en la Ley 1/2022, de 13 de abril, de la Generalitat, de transparencia y buen gobierno de la Comunidad Valenciana, esta reclamación, cuyo procedimiento se inició con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley, se rige por la normativa anterior, por lo cual es procedente su resolución de conformidad con lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunidad Valenciana.

Tercero

Asimismo, la administración destinataria de la solicitud de acceso a la información pública objeto de este recurso –Ayuntamiento de Valencia– se encuentra sujeta a las exigencias de la mencionada Ley 2/2015, de 2 de abril, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2.1.d), que hace referencia expresa a "las entidades integrantes de la Administración local de la Comunidad Valenciana".

Cuarto

En cuanto a la reclamante, se reconoce su derecho a acogerse a lo previsto tanto en la Ley estatal de transparencia como en el artículo 24 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, dado que según el artículo 11 garantiza el derecho a la información pública de cualquier ciudadano o ciudadana, a título individual o en representación de cualquier organización legalmente constituida.

No debemos olvidar que quien solicita la información y presenta la reclamación es concejala de la corporación municipal, y sobre este particular ya se ha pronunciado este Consejo en numerosas ocasiones. Así, y en lo que respecta a los cargos electos, el CVT considera, al igual que otros órganos de garantía de la transparencia, que nos encontramos ante un régimen cualificado de acceso a la información para los concejales y diputados, y sus reclamaciones se admiten y resuelven en el sentido de que:

"es lógico que el derecho de acceso a la información que se garantiza a cualquier ciudadano no tenga mejores garantías que el derecho reforzado de acceso a la información de los cargos electos en el ejercicio de su función institucional y del derecho fundamental del artículo 23.2 de la CE… Así pues, es criterio de este Consejo que la aplicación de la Ley 19/2013 no se impone ni sustituye a los otros mecanismos que pueden ser utilizados igualmente por los cargos electos si lo consideran adecuado. Por ello, la garantía del derecho de acceso proporcionada por la reclamación ante este Consejo es aplicable en defensa del electo local para obtener información de su propia entidad siempre que para la resolución de estas reclamaciones se aplique preferentemente el derecho a la información regulado por el artículo 128 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de la Generalitat, de régimen local de la Comunidad Valenciana, y por las otras disposiciones de la legislación de régimen local que sigan aplicables, especialmente si son más favorables al acceso, y solo supletoriamente las disposiciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia”.

Resoluciones del Consejo en esta materia: Resolución 155/2021, Resolución 157/2021, Resolución 174/2021, Resolución 178/2021, Resolución 179/2021, Resolución 182/2021, Resolución 185, Resolución 233/2021, Resolución 237/2021 y la Resolución 240/2021.

Quinto

Finalmente, en principio y potencialmente, la información solicitada constituye información pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, según el cual se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que se encuentren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Esto, sin perjuicio de que sea necesario valorar las circunstancias que concurren en este caso.

Sexto

Con carácter previo al estudio del fondo de la reclamación, conviene aclarar que, vista la documentación que consta en el expediente, queda constatado que la reclamante presenta ante el Ayuntamiento de Valencia un recurso de reposición, en la misma fecha (20/04/2022) y con el mismo contenido que la reclamación que dirige a este Consejo de Transparencia. El mencionado recurso de reposición es resuelto mediante el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 20 de mayo de 2022, mediante el cual se acuerda "desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Grupo Municipal del Partido Popular contra la Resolución 12 de abril de 2022 (NV-809), y ratificar en todos sus términos la resolución recurrida".

Pues bien, en cuanto a la convivencia, en materia de derecho de acceso a la información pública, de los recursos administrativos y la reclamación ante este Consejo, este órgano de garantía ya se pronunció en la Resolución núm. 185/2021, de 10 de septiembre (exp. núm. 24/2021), FJ 4º, en un asunto similar en el que también se había presentado el mismo día un recurso de reposición ante el Ayuntamiento y una reclamación ante el CTCV, con la fundamentación siguiente:

La Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece en su preámbulo la creación, en materia de impugnaciones, de una reclamación potestativa y previa a la vía judicial de la cual conocerá el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo de naturaleza independiente de nueva creación, y que sustituye a los recursos administrativos, y concreta en el artículo 20.5 que "Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa prevista en el artículo 24." Y es en este artículo 24, en su apartado 1 donde dispone que "Frente a cualquier resolución expresa o presunta en materia de acceso, podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su impugnación en la vía contencioso-administrativa", y el artículo 23 remarca que esta reclamación tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el actual artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Y que su DA 4ª establece que "La resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las administraciones de las comunidades autónomas y su sector público, y por las entidades locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las comunidades autónomas".

En los mismos términos se pronuncia la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, al hacer referencia en el capítulo IV al régimen jurídico de las reclamaciones contra las resoluciones de acceso a la información pública, atribuyendo su resolución a este Consejo, y en el artículo 17 apartado 5 de la cual dispone que "En el ámbito de la Administración de la Generalitat, las resoluciones dictadas ponen fin a la vía administrativa y son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. No obstante, con carácter potestativo podrá interponerse una reclamación en los términos previstos en el artículo 24 de esta ley", destacando en este artículo no solo su carácter potestativo, previo a su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino su carácter sustitutivo de los recursos administrativos. E igualmente el Decreto 105/2017, de desarrollo de la Ley 2/2015 (artículo 57).

Por lo tanto, visto lo expuesto, y siguiendo el criterio establecido por la doctrina en la materia, podemos concluir que el solicitante o tercero afectado por una resolución, expresa o presunta, de una solicitud de derecho de acceso a la información pública puede, o bien acudir directamente al orden contencioso-administrativo o bien formular la reclamación ante el CTCV, si bien, si opta por esta última opción, no podrá interponer un recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelta expresamente la reclamación o se haya producido su desestimación por silencio.

En cualquier caso, la resolución por parte del órgano de garantía de la reclamación potestativa pone fin a la vía administrativa (art. 109 b) de la LRJ-PAC, y art. 114 b) de la LPACAP) y deja expedita la vía judicial (art. 24.1 de la LT).

En el presente caso el reclamante presentó contra la misma resolución y al mismo tiempo (4 de febrero de 2021) un recurso de reposición ante el Ayuntamiento y una reclamación ante el CTCV, siendo esta última, como hemos visto, la procedente cuando se trata de resoluciones sobre el derecho de acceso a la información pública, que además es sustitutiva de los recursos administrativos, por lo cual en estos casos no es procedente la interposición de recurso de reposición. En consecuencia, y al margen de lo que el Ayuntamiento haya resuelto, es competencia de este CTCV resolver la reclamación presentada ante él contra la resolución de 4 de enero de 2021 sobre acceso a la información pública, por lo cual pasamos a exponer la valoración realizada sobre el fondo de la misma.

Por lo tanto, en este caso y de acuerdo con lo expuesto en el último párrafo de esta fundamentación, al margen de lo que haya resuelto el Ayuntamiento en su Acuerdo de la JGL de 20 de mayo de 2022, es procedente resolver la reclamación presentada ante este Consejo contra la Resolución NV-809, de 12 de abril de 2022 (NV-809), por lo cual pasamos a valorar el fondo de la misma.

Séptimo

En cuanto a la manifestación de la reclamante de que esta información ya la tiene concedida por silencio administrativo, a pesar de que este órgano de garantía, en numerosas resoluciones, sostiene que el "silencio administrativo positivo" consagrado en nuestra norma autonómica de transparencia debe ser considerado inconstitucional al amparo de la STC 104/2018, de 4 de octubre, por la cual se estima la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la sección primera de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al estar en abierta discrepancia con el principio de silencio administrativo negativo recogido en la norma estatal de transparencia y las consideraciones de la cual, estima este Consejo, es necesario hacer extensivas a la legislación valenciana de transparencia, por identidad de normas, no debemos olvidar que quien solicita la información es una concejala, cuya regulación específica establece que "la petición de acceso a las informaciones -por parte de los miembros de las corporaciones locales- se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud" (art. 14 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el cual se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales).

En cualquier caso, y dado que esta no es la cuestión de fondo de la reclamación, tomamos debida nota de lo expuesto, y pasamos a debatir lo que interesa al reclamante.

Octavo

Volviendo al fondo, lo que concretamente solicita la reclamante es el enlace de acceso al expediente en el que constan estos correos electrónicos con la solicitud de informe del Servicio de Personal, y el informe si ya está elaborado.

Si estos correos electrónicos aún no han generado un expediente en PIAE [que entendemos debe referirse al Plan integral de administración electrónica] para la elaboración del informe del Servicio de Personal, solicita que se le remita una copia de estos correos electrónicos en formato PDF, y el informe si ya está elaborado, mediante una nota interna dirigida al Grupo Municipal Popular.

En relación con el acceso a los correos electrónicos, este Consejo ya se ha pronunciado anteriormente, no solo en la resolución aportada por la reclamante núm. 23/2021, de 29 de enero, exp. 155/2020, sino también en la Resolución 74/2020 del expediente 170/2019, en el FJ 6º punto 2 de la cual trataba el tema con bastante detalle, y ha concluido que evidentemente será necesario ajustarse siempre al caso concreto y a la necesaria ponderación de los intereses y derechos en conflicto.

No obstante, en el presente caso, debemos tener en cuenta que no está solicitando acceso a todos los correos electrónicos del personal entre unas fechas determinadas, lo cual podría entrar en colisión con otros derechos, sino que lo que solicita es el acceso al expediente en el que se encuentran unos correos electrónicos concretos, que son aquellos que contienen el encargo de solicitar al Servicio de Personal el informe previo para la contratación del puesto de subdirector de la Fundación Valencia Activa, al tratarse de un puesto directivo sujeto a una relación laboral de alta dirección, y para el caso de que no exista este expediente, pues que se le faciliten los mencionados correos electrónicos en formato pdf; y en ambos casos, el acceso a este informe, si estuviera ya elaborado.

Por lo tanto, inicialmente está solicitando acceso a un expediente municipal y a un informe, si procede, emitido por un funcionario público, por lo cual no vemos inconveniente en facilitar esta información al reclamante, y más tratándose de una concejala, disociando, si procede, aquellos datos que pudieran ser considerados como especialmente protegidos, según el artículo 9 del RGPD, y para el caso de que no se haya abierto este expediente, solicita copia de los correos electrónicos en pdf, por lo cual tampoco vemos que concurra ningún límite o causa de inadmisibilidad al derecho de acceso, y se debe facilitar la información con la única limitación, como hemos dicho, de disociar aquellos datos especialmente protegidos que pudiera haber en la información en cuestión.

En caso de que no se haya abierto expediente para este efecto, o no existan estos correos electrónicos, o no se haya elaborado el informe mencionado, el Ayuntamiento deberá hacer constar expresamente su inexistencia, e informar de ello a este Consejo.

RESOLUCIÓN

Atendiendo a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, el Consejo Valenciano de Transparencia acuerda:

Primero

Estimar la reclamación presentada con fecha 20 de abril de 2022 por el Grupo Municipal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Valencia contra este último, de acuerdo con lo expuesto en la fundamentación jurídica.

Segundo

Instar al Ayuntamiento de Valencia a que en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución lleve a cabo las actuaciones necesarias para cumplir lo establecido.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO VALENCIANO DE TRANSPARENCIA
Ricardo García Macho