Acceso a expedientes de adquisición de material sanitario por COVID-19 y desestimación por solicitud abusiva

ANTECEDENTES

PRIMERO

En fecha 15 de junio de 2022, se recibe en este Consejo reclamación de Don [anonimizado], ante la falta de respuesta a su solicitud de información formulada en fecha 07/04/2022 a la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, relativa al expedientes de adquisición de material sanitario desde la declaración de pandemia a causa del COVID-19. En concreto, el interesado había solicitado la siguiente información:

"(...) Copia digital de los expedientes tramitados para la adquisición de material relacionado con la pandemia COVID19 desde la fecha de su declaración como tal por el Gobierno de España."

SEGUNDO

El 21 de julio de 2022 este Consejo admitió a trámite la reclamación y dio traslado a través de la Dirección General de Transparencia y Calidad del Ayuntamiento de Madrid a la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, solicitándole la remisión de las alegaciones que consideren convenientes, copia del expediente y en general, toda la información o antecedentes que puedan ser relevantes para resolver la señalada reclamación.

TERCERO

El 26 de julio de 2023, se nos dio traslado desde la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid de un escrito de alegaciones en el que se indica lo siguiente:

(...) En relación con dicha reclamación cabe informar lo siguiente:

Primera.- La solicitud en que trae causa este expediente fue presentada con fecha 7 de abril de 2022 y remitida por el Ayuntamiento de Madrid a la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A. para su correspondiente tramitación, en la que se solicitaba el acceso a la siguiente información:

"copia digital de los expedientes tramitados para la adquisición de material relacionado con la pandemia COVID19 desde la fecha de su declaración como tal por el Gobierno de España"

Segunda.- Tras el análisis inicial de la solicitud, con fecha 10 de mayo de 2022 se resolvió por la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A. ampliar durante un plazo adicional de veinte días hábiles (artículo 42 de la Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid), el plazo máximo de adopción de la solicitud, teniendo en cuenta el volumen y la complejidad de la información solicitada. (Se adjunta como Anexo I copia de la mencionada Resolución).

Tercera.- Mediante escrito de admisión de reclamación de fecha de 14 de septiembre de 2022, el Presidente del Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid comunica a la Dirección General de Transparencia y Calidad del Ayuntamiento de Madrid la admisión a trámite de la reclamación de D. [anonimizado] sobre la falta de respuesta a su solicitud, en los términos siguientes:

“Considerando que la reclamación de la que le trasladamos copia, reúne los requisitos del artículo 48 de la Ley antes citada, este Consejo ha decidido admitirla a trámite y solicitarle que en el plazo máximo de 15 días nos remita un informe completo sobre la misma con las alegaciones y consideraciones que considere convenientes.”

Cuarta.- En contestación a la reclamación formulada por el Sr. [anonimizado] se han de referir las siguientes consideraciones, fundamentalmente coincidentes con las relativas al Expediente RDACTPCM194/2022, en la medida en que se trata de idéntica solicitud formulada por D. [anonimizado] ante el Ayuntamiento de Madrid.

La informacion solicitada por el interesado es de carácter abusivo en cuanto ha sido formulada de forma genérica, sin discriminación en cuanto a objeto, procedimiento, órgano de contratación y tiempo de referencia, lo que resulta en un volumen potencial de expedientes de contratación extraordinario en cuanto a número, unidades afectadas, condiciones para la digitalización de las copias reclamadas y materialización de la puesta a disposición del interesado de toda la informacion requerida.

La propia inconcreción de la petición impone, por tanto, una obligación de interpretación sobre el alcance de la solicitud que, realizada en su dimensión mas amplia, conduce por volumen a esa situación de inviabilidad material en la puesta a disposición y a una evidente afectación en el funcionamiento y gestión ordinaria de las unidades afectadas, que resulta difícilmente compatible con el ejercicio del derecho a obtener y acceder a determinada información pública para cualquier propósito legítimo que el interesado pretenda desarrollar, incluido el del escrutinio de la actividad de los poderes públicos, y claramente desproporcionada con respecto al fin perseguido por las cargas derivadas que impone a esta Administración.

A este respecto, sobre la petición formulada pretende poner de manifiesto:

a) En el caso de que por "material sanitario" el interesado estuviese refiriéndose a "producto sanitario", debe acudirse a la definición establecida por el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, y consecuentemente, circunscribir la información a facilitar a los contratos de aquellos suministros que tengan reconocida la condición de producto sanitario, con su respectivo marcado, registro y su autorización de comercialización al amparo del citado Real Decreto.

Son contratos referidos, fundamentalmente, a material y equipamiento medico y productos farmacéuticos diversos (CVPS 3300000000, 33100000 y 33600000-6 y 45332400-7 entre otros), adquiridos de forma mayoritaria para su funcionamiento ordinario por el organismo autónomo Madrid Salud y el Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias, como unidades municipales vinculadas competentencialmente a salud pública, drogodependencias, seguridad alimentaria, salud ambiental, control zoosanitario, sanidad mortuoria y atención sanitaria de urgencias a través del SAMUR. No tienen la condición de producto sanitario la parte fundamental y mayoritaria de los productos adquiridos como equipos de protección individual (EPIS) con motivo del COVID-19, vinculados fundamentalmente con la seguridad y la salud de los trabajadores municipales en su prestación laboral habitual.

b) No obstante, en la medida que la solicitud se refiere a la adquisición de material sanitario desde la declaración oficial de la existencia de pandemia a causa del COVID19, en ejercicio de esa interpretación extensa mencionada, la solicitud de los expedientes de contratación parece quedar vinculada a aquellas adquisiciones motivadas por los efectos de la pandemia desde la manifestación de sus primeros efectos y, por tanto, no quedara circunscrita, o no solo, a los suministros ordinarios de "productos sanitarios" de los que se aprovisionan fundamentalmente Madrid Salud y el Área de Gobierno de Portavoz, Seguridad y Emergencias para el desempeño de sus competencias ordinarias. Es decir, que, en una interpretación favorable y amplia de la petición formulada, se estaría solicitando copia digital de todos los contratos de suministro de productos sanitarios y material análogo de protección, aunque no necesariamente categorizado como producto sanitario, adjudicados desde febrero de 2020 hasta abril de 2022 por cualquier órgano de contratación municipal y con motivo de la declaración de la pandemia, no para cubrir el funcionamiento ordinario de los servicios municipales.

En este caso, de acuerdo con la informacion obtenida por esta Dirección General de Contratación y Servicios del Registro de Contratos del Ayuntamiento de Madrid, así como de los datos solicitados a las unidades gestoras durante este tiempo, la información requerida afectaría a un universo de 1.337 expedientes de contratación adjudicados entre febrero de 2020 y diciembre de 2021 para combatir los efectos y consecuencias del COVID, lo que a la hora sumará los correspondientes al primer semestre de 2022 que, si bien residuales sobre esa cifra, se han seguido tramitando. De esos 1.337 expedientes de contratación, 837 son contratos de suministros correspondientes a estos centros directivos, organismos y empresas del sector público municipal: COORDINACION GENERAL DE LA Alcaldía, AG DE CULTURA, TURISMO Y DEPORTE, AG DE DESARROLLO URBANO, AG DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN Y EMPLEO, AG DE FAMILIAS, IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, AG DE HACIENDA Y PERSONAL, AG DE MEDIO AMBIENTE Y MOVILIDAD, AG DE OBRAS Y EQUIPAMIENTOS, AG DE PORTAVOZ, SEGURIDAD Y EMERGENCIAS, AG DE VICEALCALDÍA, AREA DELEGADA DE DEPORTE, AREA DELEGADA DE COORDINACION TERRITORIAL, TRANSPARENCIA Y PARTICIPACION CIUDADANA, DISTRITOS DE ARGANZUELA, BARAJAS, CARABANCHEL, CENTRO, CHAMARTÍN, CHAMBERÍ, CIUDAD LINEAL, FUENCARRAL-EL PARDO, HORTALEZA, LATINA, MONCLOA-ARAVACA, MORATALAZ, PUENTE DE VALLECAS, RETIRO, SALAMANCA, SAN BLAS-CANILLEJAS, TETUÁN, USERA, VICÁLVARO, VILLA DE VALLECAS, VILLAVERDE, OOAA AGENCIA DE ACTIVIDADES, AGENCIA PARA EL EMPLEO DE MADRID, AGENCIA TRIBUTARIA MADRID, IAM, MADRID SALUD, PRESIDENCIA DEL PLENO, TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO MUNICIPAL, OFICINA MUNICIPAL CONTRA EL FRAUDE Y CORRUPCION, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES, EMPRESA MUNICIPAL DE VIVIENDA Y SUELO, EMPRESA SERVICIOS FUNERARIOS Y CEMENTERIOS DE MADRID, MADRID DESTINO, MERCAMADRID, CLUB DE CAMPO VILLA DE MADRID.

Por su objeto, sin ánimo exhaustivo y con exclusivo propósito de ayudar a mensurar la solicitud de informacion formulada, del total de contratos de suministro por COVID, 236 expedientes de contratación se refieren a compras de productos desinfectantes, 182 a compras de mascarillas, 123 a equipos de protección general, 107 a mamparas y elementos de aislamiento, 43 a test y pruebas COVID-19, 25 a material de gestión de residuos, etcétera. Adquiridos bien por procedimiento ordinario, bien por tramitación de urgencia o emergencia, según el caso.

c) Para el supuesto de que la interpretación de la solicitud formulada no admitiera reproche jurídico y estuviese de acuerdo con la formulación de la letra anterior, en la resolución de inadmisión de la Secretaría General Técnica del Área de Gobierno de Hacienda y Personal se comunicaron los accesos a la informacion contractual municipal, tanto a través del perfil del contratante como del portal de datos abiertos. A través de ellos, se pueden conocer los contratos tramitados para el período y la tipología que el peticionario desee obtener, incluida en el caso del perfil del contratante, la documentación de los respectivos expedientes.

Esta informacion se puede completar, además, para los contratos del año 2020 a través de la Memoria del Registro de Contratos del Ayuntamiento y su sector público, que incorpora trese anexos con relaciones de contratos vinculados, en algunos casos, con la situación derivada del COVID. Se puede consultar en este enlace: [Contratos del Ayuntamiento de Madrid y su Sector Público 2020].

Entrando en el ámbito de las consideraciones jurídicas, se ha de señalar que la posición establecida en la resolución de inadmisión y la posibilidad de obtener la informacion requerida con plenas garantías a través de los enlaces asociados, en primer lugar, ha sido avalada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución 409/2021 de 23 de septiembre de 2021. En este caso, el Parque Móvil del Estado ante la información solicitada facilita un enlace al Portal de Transparencia para acceder a la informacion relativa a convenios y encomiendas y un enlace al Perfil del contratante del Parque Móvil del Estado, en la Plataforma de Contratación del Sector Público para acceder a la informacion sobre contratos y encargos a medios propios, considerando el Consejo que la remisión a dichos enlaces es precisa y concreta y lleva, de forma inequívoca, rápida y directa a la informacion sin necesidad de requisitos previos. Así:

"Teniendo en cuenta lo anterior, en primer Lugar, hay que señalar que el ahora reclamante presentó su solicitud de información a través del Portal de Transparencia y optó por relacionarse con la Administración por medios e/electronicos, consecuentemente, resultaría apropiado aplicar el artículo 22.3 de la LTAIBG al presente supuesto. Dicho esto, en segundo lugar, hay que comprobar si, como determina el mencionado Criterio del CTBG, con el link facilitado se accede a la informacion solicitada, y la remisión es precisa y concreta y conduce de forma inequívoca, rápida y directa a la informacion sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas. En el presente caso, accediendo al primer enlace facilitado, la web del Portal de la Transparencia, se accede directamente al apartado "Convenios y Encomiendas" del Ministerio de Hacienda y Función Publica, Departamento ministerial al que está adscrito el Parque Móvil del Estado, y, por tanto la del organismo solicitada, pudiendo dentro del citado Ministerio filtrarse los correspondientes al Parque Móvil, a través de la "búsqueda de texto" y descargando el Excel disponible que también permite filtrar la informacion. Circunstancia que, estimamos razonablemente, permite obtener los convenios y encomiendas de manera concreta y precisa. Asimismo, accediendo al segundo enlace facilitado, la Plataforma de Contratación del Sector Publico, se comprueba que dirige directamente al Perfil del Contratante del Parque Móvil, en el que, como señala el Parque Móvil del Estado y muestra en una imagen, se pueden encontrar los accesos a los apartados de Licitaciones, Contratos Menores y Encargos a medios propios del Parque Móvil del Estado. De este modo, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con los enlaces facilitados, como señala el Criterio Interpretativo anteriormente reproducido, la remisión es precisa y concreta y lleva, de forma inequívoca, rápida y directa a la información sin necesidad de requisitos previos, ni de sucesivas búsquedas. En consecuencia, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los apartados anteriores, la presente reclamación debe ser desestimada"."

No debe olvidarse, en segundo lugar, que entre los objetivos que inspiran la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), tal y como señala la propia Ley en su preámbulo, se encuentra el lograr una mayor transparencia en la contratación pública. A tales efectos, la LCSP incluye nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos. Se ha de tener en cuenta que la LCSP es una norma sectorial que goza de especialidad, que efectúa una regulación completa de todos los ámbitos de la contratación publica, de tal forma que el resto de las normales generales (como podría ser la normativa en materia de transparencia) únicamente pueden resultar de aplicación con carácter supletorio. El carácter especial de la LCSP manifestado en su Disposición final cuarta y su prevalencia sobre la normativa general ha sido reconocido ampliamente por las Juntas Consultivas. Sirva citar como ejemplo el informe 2/2018 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, así como por los Tribunales Administrativos, entre ellas la Resolución 632/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La transparencia se configura como uno de los principios rectores de la contratación pública consagrado en su artículo 1 LCSP, articulándose como un principio transversal que afecta a toda la regulación contemplada en la norma. Consecuentemente, la LCSP ha incorporado numerosas obligaciones de publicidad y transparencia, fomentando la llamada publicidad activa en la contratación pública a través del Perfil del Contratante (en adelante, PC), siendo el PC la herramienta mediante la cual los órganos de contratación difunden exclusivamente por internet los datos y documentos referentes a su actividad contractual. El PC queda configurado en el artículo 63 LCSP y se define "como elemento que agrupa la informacion y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos". De conformidad con lo dispuesto en su apartado 3, existe un contenido mínimo obligatorio que deberá ser objeto de publicación por parte del órgano de contratación. Además, en aplicacion de lo dispuesto en el artículo 63 LCSP, el acceso a la informacion del PC es libre, no requiriendo identificacion previa, publicándose toda la informacion contenida en el PC en formatos abiertos y reutilizables. El PC del Ayuntamiento de Madrid y su sector publico, desde el 26 de febrero de 2018, se encuentra alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Publico, cuya informacion responde a los estándares de normalización y reutilización de la informacion en materia de contratación publica, lo que permite su explotacion y acceso por los ciudadanos.

Es necesario delimitar a continuación, el ámbito de aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacion publica y buen gobierno (en adelante, Ley 19/2013) y para ello es preciso recordar la Sentencia 748/2020 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2020, en la que se analiza dicho ámbito indicando que:

"La Ley 19/2013, por lo que respecta al acceso a la información pública, se constituye como la normativa básica transversal que regula esta materia y crea un marco jurídico que complementa al resto de las normas. De ahí que la exposición de motivos de dicha norma disponga que «La Ley, por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos». Las previsiones de esta norma tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y específico de acceso a la informacion en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición adicional primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre ("Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquel/as materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la informacion")."

Por tanto, la normativa básica transversal la constituye la Ley 19/2013 cuyo objeto, según su artículo 1, es el de ampliar y reforzar la transparencia de la actividad publica, creando un marco jurídico que complementa, suple o subsana al resto de normas, quedando únicamente desplazada cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y específico en un ámbito determinado, debiéndose aplicar en este caso exclusivamente con carácter supletorio, tal y como se indica en su disposición adicional primera. Centrando el razonamiento en el ámbito de la contratación publica, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, en su Sentencia 114/2021 de 8 de junio de 2021, ha seguido el criterio del Tribunal Supremo anteriormente referido, y considera que la LCSP contiene una regulación propia y excluyente de la Ley de Transparencia. Así lo señala cuando indica que: "(...) en el caso que nos ocupa, es el regulado por la Ley de Contratos. Así la Ley de Contratos 9/2017 contiene una regulación propia y excluyente de la Ley de transparencia (...)."

Efectivamente, la LCSP en materia de transparencia regula un régimen jurídico completo, propio y específico en esta materia, principalmente, a través del artículo 63 LCSP que regula el, al disponer que: "1. Los órganos de contratación difundirán exclusivamente a través de internet su perfil de contratante como elemento que agrupa la informacion y documentos relativos a su actividad contractual al objeto de asegurar la transparencia y el acceso público a los mismos. (...)" Consecuentemente, el PC asegura la transparencia en la actividad contractual y el acceso público, por lo que la regulación propia y específica de la LCSP, en aplicación de la jurisprudencia anteriormente analizada, desplaza a la Ley 19/2013, pudiendo aplicarse únicamente con un marcado carácter supletorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 y disposición adicional primera de la Ley 19/2013.

En definitiva, de acuerdo con los argumentos y consideraciones jurídicas expuestas, se ha de concluir que:

1. Primero. La resolución de inadmisión de la solicitud de informacion, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1 e) de la LTAIP, esta motivada dado su carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley, en cuanto ha sido formulada de forma genérica, sin discriminación en cuanto a objeto, procedimiento, órgano de contratación y tiempo de recepción, lo que resulta en un volumen potencial de expedientes de contratación extraordinario en cuanto a número, unidades afectadas, condiciones para la digitalización de las copias reclamadas y materialización de la puesta a disposición del interesado de toda la información presuntamente requerida.
2. Segundo. El solicitante puede, no obstante, acceder a la información contractual requerida con plenas garantías de su derecho de acceso a través del perfil del contratante, tal y como dispone la LCSP y confirma la jurisprudencia reciente, así como las resoluciones de los órganos administrativos especializados en materia de contratación y transparencia. La informacion a través del perfil del contratante puede completarse, además, a través del portal de datos abiertos municipal y la informacion de la Memoria del Registro de Contratos alojada en la web del Ayuntamiento de Madrid.
3. Tercero. Sin perjuicio de lo expuesto en los dos apartados previos, siguiendo la indicación del Consejo de Transparencia y Participación de la CAM en su requerimiento, se estima que los órganos de contratación del Ayuntamiento de Madrid y su sector publico en cuanto responsables y custodios de los contratos públicos reclamados, pueden valorar la posibilidad de facilitar al interesado la informacion especifica de que dispongan bien mediante comparecencia de este o, en el caso de resultar concretada esa informacion, proporcionándola por el procedimiento que resulte más adecuado para ambas partes, previa petición formulada en este sentido, siempre que no concurra alguno de los limites de acceso a la informacion contemplados en el articulo 34 de la LTCPM y 14 y 15 de la LTAIBG.

CUARTO

El 5 de octubre de 2022 este Consejo remite a Don [anonimizado] el escrito recibido, concediéndole un plazo de 10 días para que efectúe las alegaciones que considere convenientes. En fecha 06/10/2022, se reciben las siguientes alegaciones:

La entidad manifiesta:

"Para el supuesto de que la interpretación de la solicitud formulada no admitiera reproche jurídico, el solicitante puede, no obstante, acceder a la información de los expedientes de contratación a través del perfil del contratante de los órganos de contratación municipales y de las empresas del sector público municipal (en caso de no abrirse directamente el siguiente enlace, se ruega copiar y pegar en la barra de direcciones del correspondiente navegador) ANTE ELLO, este compareciente invoca las Resoluciones del Consejo de Transparencia (nacional) en el sentido de que proporcionar una URL general no supone cumplir la concreción de la solicitud sino que debe de facilitarse la URL del documento o expediente cosa que no concurre en esta tramitación, por lo que debe de facilitarse la URL de cada expediente."

QUINTO

Al constatarse la estrecha coincidencia de las alegaciones presentadas por la entidad reclamada con las que se formularon en el Ayuntamiento de Madrid en el marco del expediente RDACTPCM194/2022, que se resolvió por este Consejo en fecha 17/05/2023, se ofreció a la empresa de Servicios Funerarios de Madrid la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias que versen específicamente sobre la solicitud planteada. En fecha 16/05/2023, se reciben las siguientes alegaciones complementarias por parte de la entidad reclamada:

(...) Que por medio del presente escrito formula al expediente arriba referenciado las siguientes ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS:

Primera.- Su representada presentó alegaciones en gran medida coincidentes con las relativas al Expediente RDACTPCM194/2022, en cuanto que se interpretó y consideró que las dos solicitudes formuladas por D. [anonimizado], la realizada ante el Ayuntamiento de Madrid y ante la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., eran idénticas y ambas relativas a los expedientes de adquisición de material sanitario realizadas por el Ayuntamiento de Madrid. Y ello por el papel que jugó la Empresa Municipal de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. en la adquisición de material sanitario para el Ayuntamiento de Madrid, como más adelante se detallará en profundidad.

Segunda.- Para el supuesto de que se considerase que la petición realizada ante la Empresa se refiere única y exclusivamente a los expedientes de adquisición de material sanitario realizados por la propia Empresa, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

La Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A. (SFM), es una sociedad mercantil dependiente del Ayuntamiento de Madrid y de titularidad 100% municipal y de gestión directa. SFM fue creada en virtud del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de 25 de mayo de 2016, por el que se acordó el cambio de forma de gestión de los servicios funerarios y de cementerios en la ciudad de Madrid, creando para ello esta Empresa. En aplicación del artículo 85 ter de la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, SFM se acomodará íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación; como empresa integrada en el sector público del Ayuntamiento de Madrid, y a lo establecido en sus Estatutos. Su objeto social y actividades principales son la prestación de servicios funerarios, servicios de cementerios municipales de Madrid y cualquier otra actividad que directa o indirectamente esté relacionada, sea complementaria, o vaya dirigida hacia una mayor y más perfecta atención a los usuarios de dichos servicios.

Con la finalidad de agilizar la compra centralizada de material sanitario para la protección de la plantilla del Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y empresas públicas dependientes, se suscribió un Convenio entre el propio Ayuntamiento y SFM. En cumplimiento de este Convenio se suscribieron un importante número de operaciones de adquisición de material sanitario. La mayor parte de los expedientes de contratación de SFM relacionados con la adquisición de material sanitario o de protección contra el Covid están amparados en el Convenio que se suscribió en fecha 20 de marzo de 2020 el Convenio entre el Ayuntamiento de Madrid y la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid para garantizar el suministro de materiales sanitarios y de seguridad del personal del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos y empresas dependientes como consecuencia de la epidemia provocada por el Covid- 19.

En dicho convenio se fijan las "condiciones para la compra centralizada, a través de la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid (en adelante SFM), del suministro de material sanitario y equipos de seguridad para el personal del Ayuntamiento de Madrid, sus organismos autónomos y empresas dependientes), estipulando que corresponde al Ayuntamiento, a través del Área de Gobierno de Hacienda y Personal, "aportar a la SFM los créditos necesarios para financiar la adquisición de suministros sanitarios y de seguridad necesarios", y a la SFM "ejecutar el proyecto para el que se concede la financiación (…) a través de la adquisición del material sanitario y equipos de seguridad señalados" (estipulaciones primera y segunda del convenio). Por tanto, y a estos efectos, se configura como órgano de contratación la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, configurada como una sociedad mercantil de capital íntegramente municipal con forma de sociedad anónima.

A pesar de que la solicitud de información realizada por D. [anonimizado] se refiere únicamente a las contrataciones de la Empresa, la información solicitada por el interesado es de carácter abusivo en cuanto ha sido formulada de forma genérica, sin discriminación en cuanto a objeto, procedimiento y tiempo de referencia, lo que resulta en un volumen potencial de expedientes de contratación extraordinario en cuanto a su número, condiciones para la digitalización de las copias reclamadas y materialización de la puesta a disposición del interesado de toda la información presuntamente requerida. A este respecto, la petición formulada puede poner de manifiesto que, en la medida que la solicitud se refiere a la adquisición de material desde la declaración oficial de la existencia de pandemia a causa del COVID19, la solicitud de los expedientes de contratación parece quedar vinculada a aquellas adquisiciones motivadas por los efectos de la pandemia dedicada la manifestación de sus primeros efectos y, por tanto, no quedaría circunscrita, o no solo, a los suministros ordinarios de "productos sanitarios".

Es decir, que, en una interpretación favorable y amplia de la petición formulada, se estaría solicitando copia digital de todos los contratos de suministro de productos sanitarios y material análogo de protección, aunque necesariamente categorizado como producto sanitario, adjudicados desde febrero de 2020 por cualquier órgano de contratación municipal y con motivo de la declaración de la pandemia. En este caso, de acuerdo con la información obtenida del portal de transparencia del Ayuntamiento de Madrid, así como de la información disponible en la propia Empresa, la información requerida afectaría al menos a un universo de 164 expedientes de contratación (por valor de 41,9 millones de euros), únicamente si nos referimos al ejercicio 2020, ejercicio en el que como consecuencia de la virulencia de la afectación de la pandemia en Madrid, se produjo la práctica totalidad de las adquisiciones de material sanitario para combatir los efectos y consecuencias del COVID, a lo que habría que sumar los correspondientes al ejercicio 2021 y el primer cuatrimestre de 2022 que se han seguido tramitando.

Para el supuesto de que la interpretación de la solicitud formulada no admitiera reproche jurídico, el solicitante puede, no obstante, acceder a la información de los expedientes de contratación a través del perfil del contratante de los órganos de contratación municipales y de las empresas del sector público municipal. Asimismo, puede consultar la relación de contratos inscritos de los años 2020 y 2021 y los correspondientes a los primeros meses de 2022, en el portal de datos abiertos del Ayuntamiento de Madrid. Y también en el Portal de Transparencia del Ayuntamiento de Madrid. Esta información se puede completar, además, para los contratos del año 2020 a través de la Memoria del Registro de Contratos del Ayuntamiento y su sector público, que incorpora un Anexo específicamente, concretamente el Anexo XIV, al Listado de contratos de emergencia de su representada, la Empresa Municipal de Servicios Funerarios y Cementerios de Madrid, S.A.. Asimismo, cabe consultar el perfil del contratante de la propia SFM en la Plataforma de Contratación del Sector Público. A través de todos estos, se pueden conocer los contratos tramitados para el período y la tipología que el peticionario desee obtener, incluida en el caso del perfil del contratante, la documentación de los respectivos expedientes.

En definitiva, de acuerdo con los argumentos y consideraciones jurídicas expuestas, adicionales a las ya presentadas en este expediente, se ha de concluir que:

1. Primero. La falta de respuesta a la solicitud de información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.1 e) de la LTAIP, está motivada dado su carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley, en cuanto ha sido formulada de forma genérica, sin discriminación en cuanto a objeto, procedimiento y tiempo de referencia, lo que resulta en un volumen potencial de expedientes de contratación extraordinario en cuanto a su número, condiciones para la digitalización de las copias reclamadas y materialización de la puesta a disposición del interesado de toda la información presuntamente requerida.
2. Segundo. El solicitante puede, no obstante, acceder a la información contractual requerida con plenas garantías de su derecho de acceso a través del perfil del contratante, tal y como dispone la LCSP y confirma la jurisprudencia reciente, así como las resoluciones de los órganos administrativos especializados en materia de contratación y transparencia. La informacion a través del perfil del contratante puede completarse, además, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, del portal de datos abiertos municipal y de la informacion de la Memoria del Registro de Contratos alojada en la web del Ayuntamiento de Madrid.
3. Tercero. Sin perjuicio de lo expuesto en los dos apartados previos, se estima que el órgano de contratación de SFM en cuanto responsable y custodio de los contratos públicos reclamados, pueden valorar la posibilidad de facilitar al interesado la información específica de que dispongan bien mediante comparecencia de este o, en el caso de resultar concretada esa información, proporcionándola por el procedimiento que resulte más adecuado para ambas partes, previa petición formulada en este sentido, siempre que no concurra alguno de los limites de acceso a la información contemplados en el artículo 34 de la LTPCM y 14 y 15 de la LTAIBG.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid (en adelante LTPCM) reconoce en su artículo 30 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. El artículo 5.b) de la misma entiende por información pública "los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados, adquiridos o conservados en el ejercicio de sus funciones". El derecho de acceso, por tanto, se ejerce sobre una información existente y en posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

SEGUNDO

El artículo 47 y siguientes y el 77 de la LTPCM, atribuyen a este Consejo la competencia para resolver las reclamaciones que se le presenten contra las resoluciones de las solicitudes de acceso a la información acordadas por los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley.

TERCERO

El artículo 2 de la LTPCM establece que las disposiciones de esa ley serán de aplicación a: "...f) ..., las entidades que integran la administración local,...así como las empresas públicas que por ejercer una posición dominante, conforme a la legislación estatal, hayan sido adscritas al sector público local.", mientras que la Disposición Adicional Octava señala que "Corresponde al Consejo de Transparencia y Participación la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de los ayuntamientos de la Comunidad...y de las entidades vinculadas o dependientes de los mismos".

CUARTO

En primer lugar, es necesario recordar la necesidad de que la entidad reclamada responda en plazo a las solicitudes de información que se le planteen. En el caso en que nos ocupa, la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid no respondió a la solicitud efectuada por el reclamante en fecha 07/04/2022 en el plazo de 20 días sin causa que lo justifique. Por ello, se le recuerda que debe prever y realizar las actuaciones que internamente sean necesarias para evitar perjuicios innecesarios a los derechos de los solicitantes, respondiendo en el plazo legalmente establecido de 20 días desde la recepción de la solicitud, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la LTPCM.

QUINTO

El derecho de acceso a la información pública se reconoce en el artículo 105 b) de la Constitución, con arreglo al cual: "la Ley regulará: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas."

El ámbito objetivo de la aplicación del derecho de acceso a la información se delimita de manera muy amplia en el artículo 5 de la LTPCM, de manera casi idéntica al artículo 13 de la LTAIBG:

"Se entiende por información pública los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley y que hayan sido elaborados, adquiridos o conservados en el ejercicio de sus funciones."

En función de lo anterior, el Tribunal Supremo recuerda que, "esta delimitación objetiva del derecho de acceso se entiende de forma amplia, más allá de los documentos y la forma escrita, a los contenidos en cualquier formato o soporte, cuando concurran los presupuestos de que dichos documentos o contenidos se encuentren en poder de las Administraciones y demás sujetos obligados por la LTAIBG por haber sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones." (STS de 2 de junio de 2022, recurso de casación C-A núm. 4116/2020).

Por lo tanto, ambas Leyes y la doctrina del Tribunal Supremo, definen el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación con información que ya existe, por cuanto debe de estar en posesión del sujeto al momento de recibir la solicitud, bien porque el mismo la ha elaborado, bien porque la ha conservado o bien porque la ha obtenido en el ejercicio de sus funciones y competencias encomendadas. En el caso que nos ocupa, la información requerida debe considerarse información pública dado que estamos ante una petición de acceso a los expedientes tramitados para la adquisición de material relacionado con la pandemia COVID19 desde la fecha de su declaración como tal por el Gobierno de España, que son datos recogidos por una administración pública, que obran en su poder, y que han sido obtenidos en el ejercicio de sus funciones y competencias.

Una vez sentada la naturaleza de la información solicitada, corresponde analizar si se debe conceder acceso a la información solicitada, esto es, si se trata de información pública susceptible de ser concedida, o si, por el contrario, resulta de aplicación algún límite o causa de inadmisión que impida su acceso.

SEXTO

En cuanto al fondo del asunto, la entidad reclamada deniega la petición, invocando una de las causas de inadmisión contempladas en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG). En concreto, la entidad reclamada invoca el carácter abusivo de la solicitud de información, de conformidad con el apartado 1.e), ya que la misma ha sido formulada de forma genérica, sin discriminación en cuanto a objeto, procedimiento, órgano de contratación y tipo de referencia, lo que resulta en un volumen potencial de expedientes de contratación extraordinario en cuanto a número y unidades afectadas, lo que le conduce por volumen a una situación de inviabilidad material en la puesta a disposición y a una evidente afectación en el funcionamiento y gestión ordinaria de las unidades afectadas. Procede, por tanto, conforme indica el preámbulo de la LTPCM, analizar la causa de inadmisión invocada por la Consejería en función de la normativa citada, la doctrina de los diferentes órganos de control en materia de transparencia y los criterios interpretativos adoptados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, todo ello para determinar si resultan aplicables al supuesto que da origen a la presente reclamación.

SEPTIMO

A la hora de examinar la procedencia de la aplicación de la causa de inadmisión prevista en artículo 18.1.e), es preciso comenzar recordando que dichas causas de inadmisión enuncian limitaciones o restricciones a un derecho de rango constitucional y, por lo tanto, deberán ser siempre objeto de interpretación restrictiva y estricta, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia 3530/2017, de 16 de octubre que sienta la siguiente doctrina: La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. En consecuencia, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la entidad y sólo resulta posible cuando concurra una de los supuestos legalmente establecidos, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad.

Asimismo, resulta esencial que la aplicación de la causa de inadmisión se justifique de manera motivada, argumentando razones creíbles que en base al contexto y la situación de la entidad reclamada permitan a este Consejo determinar la aplicación de la causa de inadmisión invocada, lo que es posible apreciar en el presente caso a la luz de las argumentaciones expuestas por el ayuntamiento. Tal como se sostiene por parte de la entidad reclamada, la solicitud formulada comprende una gran cantidad de expedientes y unidades responsables de la información, ya que se solicitan los expedientes de adquisición de material sanitario, sin mayor concreción acerca del tipo de material sanitario al que se desea acceder, pudiéndose tratar, al estar vinculase con la pandemia de la COVID-19, de productos farmacéuticos diversos o de equipamiento que no tiene la condición de producto sanitario como los equipos de protección individual (EPIS), que comprenden la parte fundamental y mayoritaria de los productos adquiridos en relación con la pandemia de la COVID-19. Tal como se sostiene en el escrito de alegaciones complementarias presentado por la entidad reclamada, en el supuesto de que se solicitaran todos los contratos de suministro de productos sanitarios y de material y equipamiento de protección, no necesariamente categorizado como producto sanitario, que se han adjudicado desde febrero de 2020 hasta abril de 2022 por la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid con motivo de la declaración de la pandemia, la solicitud afectaría a 164 expedientes de contratación adjudicados solo para el año 2020, a los que habría sumar los correspondientes al ejercicio 2021 y el primer cuatrimestre de 2022 que se han seguido tramitando. Estos datos evidencian la existencia de un alto número de expedientes con una gran dispersión en organismos diferentes, lo que dificulta la conciliación de la actividad normal de la entidad reclamada con la atención de solicitudes de información como la que es objeto de esta resolución.

OCTAVO

Asimismo, la solicitud resulta poco precisa, ya que no se solicita acceso a unos expedientes concretos, sino a una pluralidad indeterminada de documentos. Sobre esta indeterminación de una solicitud de derecho de acceso se ha pronunciado la jurisprudencia, en concreto, la sentencia 107/2019, de 9 de octubre, del Juzgado Central Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, cuyo extracto más singular se reproduce a continuación:

"No se trata de la mayor o menor facilidad para suministrar estos documentos sino de si resulta abusiva la petición de estos cuando no se identifique su contenido, en que se esté interesado. Cierto que el artículo 13 de la Ley equipara contenidos y documentos al disponer que ambos constituyen información pública. La Abogacía del Estado entiende que una petición no es “abusiva, no justificada por la finalidad de la Ley de Transparencia” por el mero y simple hecho de que no se encontrara, en un hipotético supuesto, concretada e identificada en su contenido. Ahora bien, las actas en que se recogen los acuerdos de los órganos colegiados constituyen el soporte físico en que los mismos se documentan, pero no puede entenderse que constituyan, sin otras precisiones sobre su contenido, información en el sentido de la Ley. Ello se deduce de la circunstancia de que - art. 16 - se contempla el acceso parcial a la información en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, lo que no podría materializarse si se permite la sola petición de documentos sin acotar su contenido. La solicitud podrá presentarse por cualquier medio que permita tener constancia de la información que se solicita – Art. 17.2 b) – y el artículo 19.2 dispone que cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información, se pedirá al solicitante que la concrete en un plazo de diez días, con indicación de que, en caso de no hacerlo, le tendrá por desistido, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución. Un documento que no precise su contenido no constituye información pública en el sentido de la Ley."

NOVENO

A la vista de lo anterior, resulta necesario analizar si puede considerarse abusiva la solicitud de acceso presentada. Para ello debemos acudir al Criterio Interpretativo 03/2016 adoptado por el CTBG del cual este Consejo comparte su línea doctrinal. El criterio señala expresamente los supuestos en los que una solicitud puede entenderse como abusiva, correspondiendo el segundo de los que se expone con la reclamación analizada en este caso: El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley". De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión: A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley. Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

• Con carácter general, aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, es esto: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
• Cuando, de ser atendida, requiera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
• Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:

• Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos
• Conocer cómo se toman las decisiones públicas
• Conocer cómo se manejan los fondos públicos
• Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas

Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

• No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
• Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LAITBAIG.
• Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

Asimismo, la Sentencia 383/2005 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 18 de mayo, afirma que el abuso de derecho exige, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada para poder ser apreciado, que se den los requisitos de que, si bien puede tratarse de una actuación aparentemente correcta, no obstante, representa una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos. Igualmente, la Sentencia 159/2014 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 3 abril, afirma que el artículo 7.2 del Código civil tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944, indicando que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad.

Se considera por tanto que el tratamiento que requiere proporcionar la información solicitada al reclamante, a la luz de las argumentaciones expuestas por la entidad reclamada, tiene la capacidad de saturar su gestión ordinaria, puesto que supondría revisar y seleccionar una cantidad indeterminada de expedientes de acuerdo a unos parámetros poco precisos y recabarlos de un gran número de departamentos u organismos responsables, lo que razonablemente podría paralizar la gestión de la entidad afectada. Es preciso resaltar que la Empresa de Servicios Funerarios de Madrid, a pesar de su negativa fundada a facilitar la información, ofrece al interesado explicaciones precisas sobre las diferentes clases de productos sanitarios existentes, así como también información detallada sobre el objeto de los contratos y enlaces directos a los expedientes de contratación solicitados, lo que le permitirá al reclamante acceder a información concreta y le servirá para volver a formular su solicitud con mayor exactitud en caso de que así lo desee. Es preciso recordar que la LTPCM se pronuncia sobre la posibilidad de conceder la información que se encuentre publicada en su artículo 43.6, al indicar que: si la información ya ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a ella.

Por todo lo anterior, este Consejo entiende que se dan las circunstancias para considerar abusiva la solicitud que da origen a la presente reclamación, dado que la misma, aun buscando apariencia de buen derecho al apoyarse en la LTPCM, realmente pretende conseguir una cantidad desmesurada de expedientes, lo que daría lugar a un ingente trabajo y consecuentemente a la paralización de la gestión administrativa de la entidad. En consecuencia, este Consejo debe desestimar la presente reclamación, al entender que se encuentra incluida en el concepto de abuso de derecho, y requiere un tratamiento que obliga a paralizar el resto de la gestión del sujeto obligado a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tiene encomendado.

RESOLUCIÓN

En atención de todos los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, el Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid ha decidido,

ÚNICO. Desestimar la reclamación con número de expediente RDACTPCM197/2022, presentada por [anonimizado], al considerarse que la misma incurre en la causa de inadmisión del artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

De acuerdo con el artículo 48 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de Transparencia y Participación, esta resolución tiene carácter ejecutivo y será vinculante para los sujetos obligados por la Ley 10/2019, de 10 de abril. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 47 de la Ley 10/2019, de 10 de abril y el artículo 37 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, esta resolución pone fin a la vía administrativa.

Madrid, en la fecha que figura en la firma.

Rafael Rubio Núñez. Presidente.
Responsable del Área de Publicidad Activa y Control.
Ricardo Buenache Moratilla. Consejero.
Responsable del Área de Participación y Colaboración Ciudadana.
Antonio Rovira Viñas. Consejero.
Responsable del Área de Acceso a la información.

Conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa y en un plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de esta, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.