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**Resolución: RDA177/2023**
**Nº Expediente de la Reclamación: RDACTPCM246/2022**
**Reclamante:** [anonimizado], en representación de la Asociación
Cívico Cultural El Molino de San Fernando.
**Administración reclamada:** Ayuntamiento de San Fernando de Henares.
**Información reclamada:** Contrato de fecha 08/06/2012 suscrito entre dos
entidades mercantiles.
**Sentido de la resolución:** Estimación.
**ANTECEDENTES**
**PRIMERO.** El día 27 de julio de 2022 se recibe en este Consejo reclamación de
Don [anonimizado], en representación de la Asociación Cívico Cultural
El Molino de San Fernando, por disconformidad con la respuesta a su solicitud
de información formulada en fecha 15/06/2022 al Ayuntamiento de San
Fernando de Henares, relativa a la copia del contrato suscrito por ese
ayuntamiento que tenía por objeto la ejecución de una serie de obras en varias
vías públicas del municipio y que se formalizó con las mercantiles contratistas
de JOVICASA S.L. y CARFER 1959 S.L. En concreto, el interesado expone lo
siguiente en su escrito de reclamación:
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"(...) Que, con fecha 19 de los corrientes y mediante Decreto nº 1480/2022 de
15 de julio, dictado por el Concejal de Modernización, Transparencia y
Patrimonio (documento adjunto número1), se nos notifica la desestimación de
acceso a la información pública previamente solicitada por la asociación que
presido (documento adjunto número 2).
Que, la razón invocada por el Ayuntamiento de San Fernando de
Henares resultar ser, según lo contenido en el Decreto referido, por aplicación
de lo previsto en el artículo 14.1 f) de la Ley 19/2013 de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante LAITBAIG), ya
que, si nos fuera facilitada la información solicitada - según el Decreto -, su
acceso por nuestra parte "puede influir en la igualdad de las partes en el
procedimiento judicial en marcha y, por lo tanto, en el derecho a la tutela
judicial efectiva del Ayuntamiento.".
Que, esta asociación entiende que la negativa por parte del
Ayuntamiento de San Fernando de Henares a facilitarnos la información
solicitada no se ajusta a derecho y vulnera el número de acceso a la
información pública, razón por la cual y al amparo de lo dispuesto en el artículo
24 de la LAITBAIG, se formula ante este Consejo de Transparencia la presente
RECLAMACIÓN contra el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, en base
a los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- Con fecha 5 de mayo de 2022, el TSJ de Madrid dictó la Sentencia
nº 5606/2022 (se adjunta como documento número 3), en virtud de la cual se
condena al Ayuntamiento de San Fernando de Henares al abono de
459.709,000 € a quien resulta ser un tenedor de dos pagares de una empresa
denominada PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL (en adelante PESF)
participada por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares y de la que es el
socio dominante.
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Sin embargo, lo que a esta asociación le resulta llamativo de dicha
sentencia es el contenido en el Fundamento Tercero (página 6), en el que se
reproduce lo que aparenta ser un contrato suscrito por el Ayuntamiento de San
Fernando de Henares que, al parecer, tenía por objeto la ejecución de una
serie de obras en varias vías públicas del municipio, formalizado con las
mercantiles contratistas de JOVICASA SL y CARFER 1959 SL (...)
SEGUNDO.- Del contenido de la Sentencia por la que se condena al
Ayuntamiento al abono de nada menos que 459.709,00 € a un tercero que al
parecer es tenedor de dos pagarés endosados por los mercantiles JOVICASA
SL y CARFER 1959 SL, se desprende lo siguiente:
i) Que en la fecha del contrato (8 de junio de 2012) cuyo texto parcial se
reproduce en la sentencia, está, al parecer, firmado en nombre del
Ayuntamiento por quien entonces era Concejal de Política Territorial y
Urbanismo, así como por quien ostentaba también la condición de
secretaria de alcaldía. Ambos funcionarios públicos que intervenían como
tales en el negocio jurídico.
ii) Que el objeto del contrato suscrito no era el sino el de avalar o garantizar por
parte del Ayuntamiento ante las mercantiles JOVICASA SL y CARFER 1959
SL, el abono de unas obras públicas a ejecutar en las vías públicas de la calle
Coslada y Gonzalo de Córdoba del municipio por parte de PESF. Asumiendo
así el Ayuntamiento el pago de las obras contratadas se repite que dichas
obras lo son de renovación del pavimento y acerado de dos vías públicas) en
caso de incumplimiento de la empresa mixta participada por el Ayuntamiento
antes citada.
iii) Que, dicho contrato, al parecer aportado al Juzgado correspondiente con
fecha muy posterior a la demanda, lleva fecha 8 de junio de 2012, lo que
indica que no fue elaborado expresamente para el procedimiento judicial.
iv) Que, según la repetida Sentencia, es precisamente el contenido de ese
contrato en forma de aval municipal, el elemento decisivo al que se acoge el
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Tribunal para condenar al Ayuntamiento de San Fernando de Henares al pago
de 459.709 € a un tercero que, al parecer, resulta ser tenedor de dos pagarés
que, para más desconocido, duplican el importe de la propia obra pública
contratada. Lo que, a su vez, indica que dicho documento tiene trascendencia
presupuestaria o al menos sobre los fondos públicos.
TERCERO.- Aparentemente, el contrato referido firmado por funcionarios
municipales en nombre del Ayuntamiento de San Fernando de Henares el día 8
de junio de 2012, responde a la figura del típico aval que el Ayuntamiento de
San Fernando de Henares viene a prestar ante las mercantiles JOVICASA SL y
CARFER 1959 SL, en nombre o sustitución de la empresa mixta contratista
PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL. Avales pues o garantías de las
previstas, entre otras disposiciones, en el artículo 254.4 del entonces vigente
Real Decreto Legislativo 3/201, del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Es decir, el Ayuntamiento de San Fernando de Henares,
mediante ese contrato, salía como fiador de la mercantii PLAZA DE ESPAÑA
SAN FERNANDO SL, frente a las empresas contratadas por la misma,
JOVICASA SL y CARFER 1959 SL.
Sin embargo, ni las obras objeto de la contratación de dichas mercantiles
se hicieron nunca bajo la modalidad de concurso público, ni hubo convocatoria
al efecto, ni tampoco ha sido posible comprobar la existencia de licitación
alguna con publicación de los pliegos de condiciones, etc., que permitiera a
la ciudadanía en general, comprobar al menos los términos del repetido
contrato de aval que el Ayuntamiento prestó mediante la firma de dos
funcionarios el día 8 de junio de 2012, y hoy, de acuerdo al fallo de la
Sentencia referida, ha de hacer frente el Ayuntamiento a su pago ante la
insolvencia de la empresa mixta contratatista.
CUARTO.- La asociación que presido no forma parte del procedimiento judicial
donde se dirime el asunto que ahora el TSJ de Madrid ha sancionado, sin que
se entienda si poco o mucho, hi que tiene que ver en este caso lo que prescribe
el invocado por el Ayuntamiento artículo 14.1 f) de la LTAIBG, con el derecho
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de acceso que la asociación pueda tener en relación con un contrato público
firmado por dos funcionarios municipales el día 8 de junio de 2012 según la
sentencia, y a cuya publicidad activa viene obligado el Ayuntamiento por varias
vías además de la legislación sobre transparencia, como puede ser la propia
legislación de Contratos de las Administraciones Públicas (Vid. preámbulo de la
LTAIBG.
Y es, ante la ausencia de dicha publicidad y concedida sin embargo la
existencia de dicho contra por medio de la sentencia del TSJM, por lo que nos
dirigimos al Ayuntamiento para que, al menos, no se nos permitiera el acceso
mediante copia del dicho contrato público de aval de una obra municipal como
este caso.
Pero es que, además, la resolución contenida en el Decreto, se limita a
invocar lo que prescribe el artículo 14.1 f) de la LTAIBG sin más explicación, y,
como se indica, sin que se entienda bien quién tiene que ver la existencia de un
proceso judicial (que además es de fecha de 2019), con el derecho de acceso
a un documento contractual público preexistente (junio de 2008) signado por
dos funcionarios públicos cuales son el entonces concejal de urbanismo y
quien dice ser secretaria o asesora del alcalde, y por lo tanto muy anterior al
propio proceso judicial del que la asociación no forma parte como la propia
administración reconoce.
QUINTO.- Más patético resulta ser el insidioso argumento que se reproduce la
resolución de lo que parece es un informe de no se sabe bien qué “letrado
municipal” porque ni siquiera se digna poner su nombre, y que se contiene en
estos absurdos y abusivos razonamientos que rozan la desviación de poder al
menos:
“En efecto, cualquier actuación externa relativa a este acuerdo puede influir en
el desarrollo de dicho procedimiento y, por lo tanto, en la igualdad de las partes
en el mismo, especialmente, considerando que la solicitante tiene por
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costumbre publicar en su blog todo tipo de información y documentación
relativa a asuntos municipales, opinando interesadamente sobre la misma.
Por ello, la debida protección de los intereses municipales en el procedimiento
aconseja en este caso no proceder por el momento a la entrega de dicho
acuerdo, considerando, además que el acuerdo solicitado no es un contrato
sometido a la legislación de contratos del sector público como señala el
solicitante, sino un documento privado suscrito hace más de diez años entre
sociedades mercantiles privadas.”
En efecto, de los absurdos razonamientos anteriores se desprende lo
siguiente:
i) Que no se nos facilita copia del contrato público preventivamente, por la
costumbre de la asociación de publicar información municipal en su blog. Le ha
faltado decir obviamente que con contenidos críticos al gobierno municipal, lo
cual revela la verdadera motivación de orden político que encierra la negativa
a facilitarnos copia de dicho documento.
ii) Que, además, los intereses municipales (no se dice cuáles y en qué
consisten), estaría en grave riesgo si se nos facilitara copia de dicho
documento.
iii) Que, por si fuera poco, se afirma que dicho documento no está sometido al
régimen del sector público porque se trata de un documento firmado entre dos
empresas privadas.
Pues bien, la Ley de Transparencia en su preámbulo dice:
“La transparencia el acceso a la información pública y las normas de buen
gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo
cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando
los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que las afectan,
cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
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instituciones, podemos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes
públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que
demanda participación de los poderes públicos.”
Evidentemente, denegar el acceso a un documento público creado en el año
2012 y por lo tanto no expresamente para el procedimiento contencioso de
2019, por el uso crítico que del mismo pueda hacer en sus medios de
comunicación con sus asociados y seguidores la asociación, constituye una
evidencia de que el artículo 14.1 f) no es más que una excusa del equipo de
gobierno municipal para enmascarar su verdadera oscura motivación: la de
impedir o mediatizar a la asociación en el uso de que dicho documento pueda
hacer, incluida desde luego su publicación si viene al caso. Olvidando sin
embargo que es una obligación legal y elemental de mínima transparencia que
el Ayuntamiento no solo no cumple, sino, celosamente, impide su acceso
por temor al uso crítico y exigente de una ciudadanía adulta que no necesita
ser tutelada desde el poder. Poder público que incurre una y otra vez en
la incorregible idea de que los documentos públicos son suyos; de su
propiedad, y que los administran a su particular conveniencia. Es más, se trata
sin duda de un patente ejemplo de desvío de poder al menos como se ha
dicho.
Por lo demás, ni se trata de un documento privado ni PLAZA DE
ESPAÑA SAN FERNANDO SL es una empresa privada como bien sabe el
Ayuntamiento, por cuanto que la Sentencia del TSJ de Madrid nº
10.052/2021de 24 de septiembre de 2021, en su Fundamento Séptimo dice lo
siguiente:
“En cuanto a las alegaciones del Ayuntamiento sobre la naturaleza de sociedad
mercantil de Plaza de España San Fernando, S.L., su sujeción al Derecho
privado y no al Derecho público, y de no tratarse de un medio propio de aquel
al que por tanto no cabe utilizar la encomienda de gestión de funciones o
servicios públicos, han sido rechazadas expresamente por esta misma Sala y
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Sección en su Sentencia de 19 de mayo de 2019 (recurso de apelación
1128/2018 ), en relación a unas obras de urbanización ejecutadas en la misma
Plaza de España en la que se encuentra el Museo de la ciudad, por encargo de
Plaza de España San Fernando, S.L., las cuales fueron ejecutadas por la
mercantil Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., Sentencia la anterior que
considera a la sociedad Plaza de España San Fernando, en aplicación de la
doctrina del levantamiento del velo, un mero instrumento interpuesto por el
Ayuntamiento, situación que hace a este último responsable de las referidas
obras de urbanización, conclusiones las anteriores que por todo lo expuesto
son plenamente aplicables a lo aquí se discute, por lo que las alegaciones
del Ayuntamiento en la apelación se formulan como si la anterior Sentencia - la
cual fue recurrida en casación por aquel siendo inadmitido a trámite por el
Tribunal Supremo - no existiera, a lo que hay que añadir que igualmente en
Sentencia de esta Sección 3ª de 5 de mayo de 2021 ( recurso de apelación
160/2021 ), se declara igualmente responsable al Ayuntamiento de San
Fernando de Henares el pago de determinadas obras de urbanización
encargadas a otra constructora por la sociedad Plaza de España San
Fernando, S.L., por todo lo cual se desestima el motivo”.
Tras el levantamiento del velo realizada por los tribunales, quedo claro que la
mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL, no es otra cosa que una
mera instrumental tras la que está el Ayuntamiento. Y, por lo mismo, sujeta en
sus contrataciones al derecho contratación pública a la fecha del contrato, por
cuanto que, además de ser de su socio dominante la Corporación, su presidente
era el alcalde, su consejero delegado era el concejal de urbanismo y su
consejo de administración estaba ocupado por cargos electos municipales.
Asimismo, carecía de empleados propios y su domicilio social y dependencias
eran todos municipales.
Pero, además, de los fundamentos legales de la sentencia se desprende
precisamente todo lo contrario: que el contrato de aval no era sino eso; un aval
municipal suscrito precisamente por dos funcionarios municipales, el concejal
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de urbanismo y la asesora jurídica del alcalde, y firmado en nombre y
representación del Ayuntamiento.
Así se recoge en el Fundamento Cuarto:
“Dice la Sala ” En primer término, el auto y procedimiento a que se alude ha
sido revocado por sentencia de 18 de marzo de 2021, Sección Segunda,
dictada en el recurso de apelación núm. 638/ 2020 incorporado al recurso de
apelación, pero es que este es un tema banal y carente de significado ya que
el recurso, no se dirige contra la Sociedad PESF S.L., ahora concursada, ni
contra el patrimonio de la misma, sino contra el Ayuntamiento de San
Fernando de Henares por ser el garante de la deuda contraída por SPESF S.L
una vez ésta no pudo hacer frente a la misma. respecto de la indebida
aportación de documentos, cuestión esta que ha sido “incentivada por la propia
Juez como diligencia final, por auto de fecha 1 de septiembre de 2020, la
aportación de los documentos 8 y 12 que la demandante dice adjunta con
la demanda, y tras trámite de alegaciones, quedan concluidos los autos para
sentencia con fecha de 29 de septiembre de 2020, y que se centra en el
documento que se aporta como anexo (de fecha 8 de junio de 2012), en el auto
de fecha 1 de septiembre de 2020 la jueza requiere tal documentación en
función de que en el escrito de demanda se dice que se aporta como
documento núm. 8 aquel en el que el Ayuntamiento de San Fernando de
Henares garantiza el pago de la deuda contraída con la actora, y no
encontrando la misma tal documentación con la numeración se la requiere
para qué lo aporte. Dando respuesta al requerimiento se volvieron a presentar
dichos documentos y, y si es cierto, se adjuntó un anexo a uno de los ya
apartados, en concreto al documento Nº 8. Del mismo se dio traslado a las
partes, resultando que el Ayuntamiento mediante escrito de 23 de septiembre
de 2020, impugna dicho documento, alegando que no había sido aportado en
el momento procesal oportuno.
...
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La *Sentencia* apelada lejos de incurrir en error alguno y a tenor de la documentación aportada por la actora analiza objetivamente con acierto pues la literalidad y contenido del documento en cuestión no deja lugar a dudas, queda plenamente acreditado que efectivamente el Ayuntamiento garantizó el pago de la obra y de la cantidad ahora reclamada cómo con una claridad meridiana se pone de manifiesto en el siguiente relato literal de los extremos más indicativos."
Por lo tanto, no se trata en absoluto de un documento privado suscrito entre dos sociedades mercantiles privadas, sino ante un documento contractual público municipal de garantía que presta el Ayuntamiento frente a la contratista, PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL. Sociedad que, tras el levantamiento del velo por los tribunales, queda acreditado también que, en realidad, se trata de una sociedad meramente instrumental del propio Ayuntamiento y dominada por el mismo y administrada por cargos municipales.
Por lo tanto, la vierteza motivación por la que el Ayuntamiento nos deniega el acceso a ese documento contractual municipal suscrito además en junio de 2012, es decir, diez años antes del procedimiento judicial iniciado en 2019 y por lo tanto no expresamente confeccionado para el mismo, responde sin embargo a meras motivaciones de conveniencia política como se desprende del Decreto, tratando de impedir el uso crítico por parte de la asociación para con el gobierno municipal, sin que esas razones se hallen fijadas en el artículo 18 de la LTAIBG. Utilizando, por el contrario, el artículo 14.1 f) de la LTAIBG como pretexto para impedir el legítimo acceso a dicho documento que le asiste a la asociación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la misma ley, sin que pueda ser motivo alguno para denegar su acceso, la posterior utilización que se pueda hacer del mismo que, obviamente, no le incumbe al Ayuntamiento mediatizar de acuerdo a lo que disponen, entre otros, el artículo 10.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, al tiempo de proclamar la libertad de expresión como un derecho fundamental, lo
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es también respecto del derecho a recibir y comunicar información e ideas sin
que sea admisible la injerencia de las autoridades públicas.
Por todo lo anterior, del CONSEJO DE TRANSPARENCIA
SOLICITO
Que tenga por presentado este escrito y por formulada RECLAMACIÒN contra
el acto expreso del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, consistente en
el Decreto 1480/2022 de quince julio de 2022, dictado por el concejal de
Modernización, Transparencia y Patrimonio y, con los documentos que se
adjuntan y al amparo de lo previsto en el artículo 24 de la LTAIBG y previos los
trámites que se estimen necesarios, se acuerde instar al Ayuntamiento de
San Fernando de Henares a la entrega a esta asociación de una copia del
contrato/aval público a que hace referencia la sentencia del TSJ de Madrid en
el plazo de diez días y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 12 y 13 de
la misma LTAIBG, por cuanto que, además de tratarse de un documento
público y de acceso igualmente público porque el mismo es un documento no
elaborado expresamente para el procedimiento judicial sino que se trata de un
documento contractual del año 2012, el mismo tiene también trascendencia
sobre la gestión de los fondos públicos.
SEGUNDO. El 22 de septiembre de 2022, este Consejo admitió a trámite la
reclamación y dio traslado de esta al alcalde del Ayuntamiento de San
Fernando de Henares, solicitándole la remisión de las alegaciones que
considere convenientes, copia del expediente y, en general, toda la información
o antecedentes que puedan ser relevantes para resolver la señalada
reclamación.
TERCERO. El día 13 de febrero de 2023, una vez transcurrido el plazo de
alegaciones concedido, se nos ha traslado desde la administración reclamada
de un escrito de alegaciones en el que se indica lo siguiente:
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“(...) PRIMERO.- ANTECEDENTES. Mediante escrito de 15 de junio 2022
(número de entrada 5800), la Asociación Cívico Cultural El Molino de San
Fernando solicitó al Concejal de Modernización, Patrimonio, Transparencia y
Buen Gobierno del Ayuntamiento de San Fernando de Henares, una copia del
contrato de fecha 8 de junio de 2012 suscrito entre las sociedades CARFER
1959, S.L. y JOVICASA, S.L., de una parte, y la sociedad PLAZA DE ESPAÑA
SAN FERNANDO, S.L., de otro, al amparo de lo dispuesto en el artículo 45 de
la Ley 10/2019, de transparencia y participación de la Comunidad de Madrid
(en adelante, la LTPCM).
Solicitud que fue desestimada mediante Decreto de nº1480/2022
del Concejal de Modernización, Transparencia y Patrimonio, de 15 de julio de
2022, por apreciar la concurrencia del límite establecido en el artículo 14.1 f)
de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno.
Contra dicha desestimación la Asociación Cívico Cultural El Molino de
San Fernando presentó reclamación ante el Consejo de transparencia y
Participación de la Comunidad de Madrid, que ha requerido al Ayuntamiento la
emisión de un informe sobre tal reclamación con alegaciones, que es el objeto
de este escrito.
SEGUNDO.- PROCEDENCIA DE LA DESESTIMACIÓN DE LA SOLICITUD
de la ASOCIACIÓN EL MOLINO. CONCURRE EL LÍMITE DEL ARTÍCULO
14.1 F) DE LA LEY 19/2013 DE TRANSPARENCIA.
El contrato de fecha 8 de junio de 2012, cuya copia solicita la Asociación El
Molino, es un contrato privado que está siendo cuestionado en estos momentos
en el seno de un procedimiento judicial (PO 352/2019, seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 28 de Madrid), en el que no es
parte la Asociación Cívico Cultural El Molino de San Fernando.
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Por esta razón, y como ya se recogiera en el Decreto de desestimación
de la solicitud, entendemos que resulta de aplicación al presente caso el límite
previsto en el artículo 14.1 f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (al que se
remite el artículo 34.1 de la LTPCM), en virtud del cual:
“1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información
suponga un perjuicio para: [...]
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial
efectiva.”
Y concurre este límite, y por tanto, procede la desestimación de la solicitud,
porque cualquier actuación externa relativa a este acuerdo puede influir en el
desarrollo del procedimiento y, por lo tanto, en la igualdad de las partes en el
mismo, especialmente, teniendo en cuenta que la Asociación solicitante tiene
por costumbre publicar en su blog todo tipo de información y documentación
relativa a asuntos municipales, vertiendo opiniones “particulares” dirigidas
siempre a desprestigiar la labor del Consistorio, tergiversando y manipulando
dicha información.
Por ello, en aras a la debida protección de los intereses municipales
en el procedimiento y el derecho a la tutela judicial efectiva, no resulta
procedente por el monto la entrega de dicho contrato, considerando
además que el acuerdo solicitado no es un contrato sometido a la legislación
de contratos del sector público - como señala la solicitante-, sino un documento
privado suscrito hace más de diez años entre sociedades mercantiles privadas.
TERCERO.- CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo anterior, y como ya se dijera en el informe emitido
en relación a la solicitud de la Asociación El Molino, puede concluirse que hay
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base legal suficiente para desestimar dicha solicitud, aplicando el límite
establecido en el artículo 14.1 f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, puesto que su
acceso puede influir en la igualdad de las partes en el procedimiento judicial en
marcha y, por lo tanto, en el derecho a la tutela judicial efectiva del
Ayuntamiento de San Fernando de Henares.”
CUARTO. El 13 de febrero de 2023, este Consejo remite a Don [anonimizado]
[anonimizado] el escrito recibido, concediéndole un plazo de 10 días para que
efectúe las alegaciones que considere convenientes. En fecha 14/02/2023, se
reciben las siguientes alegaciones del interesado:
“(...) ALEGACIONES
PRIMERA.- El informe remitido incumple el artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015 al
haber sido dictado por un órgano manifiestamente incompetente pues no
corresponde a los letrados municipales resolver sino a quien tiene atribuida esa
función que no es otro que el concejal de Transparencia.
No es la primera vez que la asociación se ve obligada a recurrir a los
tribunales para obtener la tutela en materia del derecho de acceso denegada
por este Ayuntamiento y por la misma razón: que un letrado municipal resuelve
por su cuenta y riesgo.
Y no es la primera vez tampoco que, letrados municipales del
Ayuntamiento, tomándose atribuciones funcionales y orgánicas que no le
corresponden, llegan incluso a adoptar resoluciones del mismo tenor que este
informe que se alega, suplantando, como es el caso, a quien tiene atribuidas
las funciones delegadas que no es otro que el concejal delegado en materia de
Transparencia. Y no una funcionaria municipal que, por muy letrada que sea. Y
quien, además, ha violado también el deber de neutralidad al verter en su
informe apreciaciones subjetivas que, por esa condición, le están vedadas
como luego se dirá.
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Es el caso en el que se vio el procedimiento contencioso ordinario nº
288/2019, respecto del cual se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid por medio de su sentencia TSJ M 4777/2022
ECLI:ES:TSJM:2022:4777, en cuyo fundamento tercero dice:
“La consecuencia de todo lo anterior es que debe estimarse el recurso
apelación y revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso
administrativo por haber sido dictada la resolución administrativa recurrida por
un órgano manifiestamente incompetente ya que la competencia para resolver
sobre la petición realizada corresponde al Alcalde y las consecuencias de esa
falta de competencia no pueden ser otras que la declaración de nulidad
absoluta del acto recurrido conforme a lo establecido en el artículo 47.1 b) de la
Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones
Públicas, sin perjuicio de la obligación del órgano competente del Ayuntamiento
de resolver expresamente sobre la solicitud presentada, obligación que le
incumbe a la Administración conforme a lo establecido en el artículo 21.1 de la
citada Ley 39/2015. Y todo ello sin poder examinar el resto de los motivos de la
apelación.”
El escrito remitido por el Ayuntamiento, aunque sea de mera
información, ha de venir firmado y suscrito por el concejal de la materia, y no
por la letraletada municipal porque no le corresponde a ella esa función. Sin
perjuicio de advertir también que, dada la tradicional opacidad en materia de
Transparencia de este Ayuntamiento, ni siquiera es posible conocer cuándo y
mediante qué proceso fue nombrada la letrada que firma el documento, por
cuanto que no es posible hallar en boletín alguno ni su nombramiento y mucho
menos la convocatoria oficial de la plaza que ocupa.
SEGUNDA.- La negativa del acceso a la copia de contrato repetido, vulnera el
artículo 12 de la Ley 13/2015, el artículo 105.b de la CE, así como el 22, 30 y
33 de la Ley 10/2019 de Transparencia de la Comunidad de Madrid, además
de numerosas jurisprudencia que ha interpretado el alcance del artículo
14.1 f) de la Ley 13/2015
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Lo primero que hay que decir es que es radicalmente falso que le
mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL sea una empresa privada.
Y esta afirmación en el informe remitido evidencia el escaso respeto y atención
que el Ayuntamiento tiene para con sus propias resoluciones, por cuanto que,
como se indica en la Cuenta General de 20201, esta mercantil es y ha sido
objeto siempre de un control total y absoluto por parte del Ayuntamiento, pues,
además de su control accionarial su consejo contaba mayoría de cargos
electos municipales.
Ayuntamiento Real Sitio
san fernando
de henares
9. ENTIDADES DEL GRUPO, MULTIGRUPO Y ASOCIADAS DE LAS QUE FORME PARTE LA ENTIDAD
CONTABLE, INDICANDO SU ACTIVIDAD (EXCEPTO DEL MUNICIPIO, LA PROVINCIA Y LA ISLA) ASÍ
COMO EL PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL O PATRIMONIO DE CADA UNA DE
ELLAS.
Entidades del grupo
La Sociedad Empresa Municipal del Suelo de San Fernando de Henares, S.A., es una sociedad
anónima unipersonal cuyo capital social es 100% del Ayuntamiento de San Fernando de
Henares, y tiene como objeto la gestión directa en forma de empresa privada,
fundamentalmente de actividades de gestión y promoción inmobiliaria, y actividades de
gestión y promoción urbanística.
Su fuente de financiación son los ingresos derivados de su propia actividad; para encomiendas
puntuales se reciben en la mayoría de los casos transferencias del Ayuntamiento.
[anonimizado]
Pero es que, además, ya en un informe emitido por la Cámara de Cuentas en
el año 2013, advierte respecto de la naturaleza pública de esta sociedad
mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL, no obstante de la
consideración y utilización como “privada” a conveniencia de los responsables
municipales como sucede ahora.
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Cámara de Cuentas
Comunidad de Madrid
6. La empresa Plaza de España San Fernando S. L. se convirtió en pública desde 2009,
pero los gestores públicos siguieron operando sobre la base de su naturaleza "privada",
de lo que se deriva la ausencia de aplicación del conjunto de normas, presupuestarias,
de control y de rendición de cuentas, así como la situación de las empresas
públicas. Esta empresa se encuentra en concurso voluntario de acreedores y su
actividad ha dado lugar a un complejo conjunto de procedimientos judiciales,
administrativos, mercantiles y penales, del que se derivan riesgos económicos para el
Ayuntamiento y la propia Sociedad de muy difícil cuantificación (apartados 1,4,5,
II.6.b.2) y III).
Y este es precisamente el problema y la clara manipulación que el
Ayuntamiento hace en su informe remitido, al calificar como "empresa privada"
lo que no es sino una empresa pública desde 2009, pero los gestores
públicos siguen considerando como privada a sabiendas de que no es así. Y
ello con la exclusiva finalidad de impedir que la misma fuera objeto de control y
rendición alguna, así como de impedir la ausencia de aplicación del conjunto de
normas, incluida la Ley de Transparencia, de lo que es una evidencia el propio
incidente informe remitido.
Y, a mayor abundamiento, tal y como figura en el fichero del Ministerio
de Hacienda, IGAE de la Secretaría de Financiación y Administración Local, la
entidad mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL está clasificada
por dicho directivo como un ente público en su Inventario y, por lo
mismo, como una empresa pública municipal.
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GOBIERNO
DE ESPAÑA
MINISTERIO
DE HACIENDA
SECRETARÍA DE ESTADO
DE HACIENDA
SECRETARÍA GENERAL
DE FUNCIONES FINANCIERAS
Inventario
San Fernando de Henares
Nombre del Ente:
San Fernando de Henares
Utilidades Búsqueda Salir Aplicación
Código I.N.E.: ID Ente: 17587
28-130 AA-000
MADRID
MADRID
Datos generales del Ayuntamiento de San Fernando de Henares [Consultar]
Sectorización [Consultar]
Histórico de nombres [Consultar]
ORGANISMOS AUTÓNOMOS LOCALES
SOCIEDADES MERCANTILES Y ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES
12-28-130 A-P-001
12-00-000-F-P-018
C. M. Guite (**) AAPP - 01/07/2012
Plaza de España San Fernando S.I. (**) AAPP - 01/05/2017
FUNCIONADO, INSTITUCIONES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y COMUNIDADES DE USUARIOS
12-00-008-N-N-000
Federación de Municipios de Madrid
CONSORCIOS
OTRAS ENTIDADES LOCALES DE ÁMBITO DISTINTO AL MUNICIPIO
00-00-001-Y-Y-000
Federación Española de Municipios y Provincias
Por lo tanto, el Ayuntamiento de San Fernando de Henares no tiene motivo
alguno para ignorar sus propios acuerdos y la clasificación de dicha empresa
como pública, a menos claro está que ha decidido ir contra sus propios actos
o negar la clasificación que otras administraciones han resultado respecto de la
naturaleza pública de esta sociedad.
Por todo lo anterior, es patente, indubitado y por mínima razón debería
ser incontrovertible, en tanto que empresa pública con absoluto
control municipal de la misma, es una de las entidades obligadas a publicar sus
contratos como objeto de publicidad activa ( ex artículo 2 y 22 de la Ley
10/2019), salvo si el mismo fuera secreto o reservado que no es el caso.
Así pues, es radicalmente incierto lo manifestado en el párrafo nº1 de la
página nº 2 del informe, y en el que se afirma que dicho contrato no se halla
sometido a la legislación de contratos del sector público, cuando es
exactamente todo lo contrario. Dicho contrato, por proceder precisamente de
una empresa pública dominada por el Ayuntamiento y administrada por sus
cargos públicos, le es de aplicación plena a efectos de contratación la Ley de
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Contratos del Sector Público (ex artículo 3.1 h) de la Ley 9/2017 de Contratos
del Sector Público).
Otra cosa distinta es, obviamente, si dicho contrato no fue objeto de la
correspondiente licitación que es lo que aparentemente sucedió con este
contrato.
Por lo tanto, no es solo que la asociación tenga derecho de acceso pleno
a la copia de ese contrato reclamado en razón de lo que dispone el artículo 12
de la Ley 19/3 sino que la mercantil PLAZA DE ESPAÑA SAN FERNANDO SL,
en tanto que sociedad dominada plenamente por el Ayuntamiento y por ello
perteneciente al sector público, viene obligada a hacerlo público porque así se
lo imponen los artículos 2 y 22 de la Ley 10/2019 de Transparencia de la
Comunidad de Madrid.
TERCERA.- La negativa a proporcionar copia del contrato repetido a la
asociación, vulnera también numerosas resoluciones del Consejo de
Transparencia así como incluso numerosa jurisprudencia.
Se alega por el Ayuntamiento también que, proporcionar una copia del
contrato a la asociación supondría alterar el principio de la igualdad de partes
en un proceso judicial.
Este argumento constituye un forzado pretexto traído por los pelos
porque:
i) El contrato ha sido conocido por la asociación precisamente cuando ya hay
una resolución judicial en segunda instancia que, además, pública buena parte
del contenido del contrato. Por lo tanto, cualquiera que haya sido el desarrollo
del procedimiento, éste se ha producido ya y, por lo mismo, en nada puede
afectar al facilitar una copia del contrato repetido.
ii) La asociación no es parte en ese proceso, y no se entiende bien que facilitar
una copia del contrato vaya a suponer poner en riesgo la igualdad de armas si,
como es notorio y así se desprende del relato fáctico de la sentencia, es la
parte contraria al Ayuntamiento la que lo ha proporcionado y, por lo tanto, lo
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conoce perfectamente. Por lo demás, si el Ayuntamiento tiene retenido el
contrato y no facilita copia alguna a nadie, ¿no será el desequilibrio en la
igualdad de armas en favor del Ayuntamiento que, teniendo la obligación de
facilitarlo, lo retiene en su propio provecho sin facilitarlo a nadie?
iii) Y, finalmente, como ha manifestado numerosa jurisprudencia alguna
reciente del Tribunal Supremo, así como resoluciones del Consejo de
Transparencia e incluso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la
limitación a que se refiere el artículo 14.1 f) de la Ley 19/2013, se refiere única
y exclusivamente a aquellos documentos que hayan sido expresamente
confeccionados para su incorporación al procedimiento, pero no
para aquellos que, como el contrato en cuestión, se hallaba, al parecer,
confeccionado en el año 2009 cuando el procedimiento judicial fue incoado en
el año 2019.
Así y por todas, la propia resolución del Consejo de Transparencia nº
Resolución 65/2022 de 29 de junio de 2022, en el que se contiene la doctrina
jurisprudencial respecto del alcance de la limitación del artículo 14.1 f) de Ley
19/2013: (...)
El contrato cuya copia se pide, no es un documento elaborado para ser
utilizado en un trámite procesal del procedimiento, sino que, confeccionado
muchos años antes, obra o debe obrar en poder del Ayuntamiento puesto que
forma parte del patrimonio del dominio público cuyo acceso no puede ser
restringido alegando riesgo del principio de igualdad de partes, respecto de un
procedimiento en el que la asociación no está personada y las dos partes del
litigio sin embargo lo conocen perfectamente.
Por esta razón también, ha de requerirse al Ayuntamiento para que
facilite copia del dicho a contrato a la Asociación en aplicación de las
resoluciones del Consejo de Transparencia, así como de la abundante
jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del propio Tribunal de Justicia
Europeo.
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CUARTO.- Las motivaciones que se invocan tanto en la resolución como en el
informe remitido, vulneran también el artículo 103.3 y 9.1 de la Constitución
Española, así como de los artículos 52 y 53 del Estatuto de la Función Pública
Ya se ha dicho que la persona que firma el informe no es el titular de la
concejala de Transparencia, sino al parecer una letrada municipal cuyo
nombramiento y acceso al cargo es totalmente desconocida para esta
asociación dado que, ni ha sido convocada dicha plaza públicamente, ni
tampoco su nombramiento ha sido hecho público.
Y, en efecto. Las motivaciones alegadas para denegar el acceso a una
copia del contrato vulneran el principio de neutralidad obligado de todo
funcionario público hasta extremos inadmisibles, pues se basan no solo en
apreciaciones subjetivas sino insidiosas y muy próximas a ser incluso
injuriosas.
Así en efecto, afirmaciones del tenor "...tiene por costumbre publicitar en
su blog todo tipo de información relativa a asuntos municipales", como si ello
estuviera prohibido. "Vertiendo opiniones "particulares" dirigidas siempre a
desprestigiar la labor del Consistorio", como si éste tuviera por si mismo alguna
suerte de halo incorruptible y sagrado y por lo mismo imposible de criticar. Y,
"Tergiversando y manipulando dicha información"
Lo anterior es una muestra inadmisible de lo que no debe ser una
administración, por su sesgo anticonstitucional que rememora periodos
dictatoriales ya periciados, además de violar gravemente el más elemental de
los principios de neutralidad que se le debe exigir a la administración.
Pero es que, además, revela también la última razón por la que se
deniega la copia del contrato pedido, y que se explicita en la existencia de una
suerte de discriminación producto de algún prejuicio político o ideológico
absolutamente proscrito e inadmisible en el actuar de una funcionaria pública.
En efecto, consagra el artículo 103.1 de la CE:
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"Artículo 103. 1. La Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a
la ley y al Derecho."
Y, asimismo, en relación además con el artículo 9.1 y 3 de la CE.
“Artículo 9. 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. 2. Corresponde a los poderes
públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los
obstáculos que impidan o dificulten su pleno y facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 3. La
Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la
responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
Por otra parte, las expresiones alegadas sobrepasan y vulneran también lo que
prescriben los artículos 52 y 53 del Estatuto del Funcionario que disponen:
"Artículo 52. Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta. Los
empleados públicos deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan
asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y observancia
de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, y deberán actuar con
arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio
público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia,
honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la
igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el Código de Conducta de los
empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta
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regulados en los artículos siguientes. Los principios y reglas establecidos en
este capítulo informarán la interpretación y aplicación del régimen disciplinario
de los empleados públicos.”
Así como el 53, que dice:
“Artículo 53. Principios éticos. 1. Los empleados públicos respetarán la
Constitución y el resto de normas que integran el ordenamiento jurídico.
2. Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los
ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia
la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que
exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o
cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio.”
No le corresponde a la funcionaria letrada en absoluto verter opiniones
acerca de la utilización que la asociación hace en el ejercicio estatutario de sus
funciones, y mucho menos de calificar en una resolución administrativa
calificativos insidiosos como que “tergiversa” o “manipula” la información que
obtiene. No es de su incumbencia el uso que hace la asociación y motivar una
denegación de acceso en esos pronunciamientos vulneran los derechos
fundamentales de la asociación, hasta rebajarlo a la mera arbitrariedad cuya
interdicción garantiza el artículo 9.3 de la constitución.
Pero es que, además, basar la denegación de acceso en esas
inadmisibles motivaciones más producto de un prejuicio invencible de un
juicio ponderado, también violenta el derecho que regula el artículo 33.1. h) de
la Ley 10/2019 de la Transparencia de la Comunidad de Madrid, que establece
que constituye un derecho de todas las personas y que ampara la misma, para:
Usar, reutilizar y compartir la información obtenida sin necesidad de
autorización previa y sin más limitaciones que las impuestas por la
legislación vigente.
Así pues, la negativa a facilitar copia del contrato por el que uso del
mismo hace o deja de hacer la asociación, es cuestión que ni a esta letrada ni
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desde luego al Ayuntamiento le compete objetar para su denegación, sin violar
el artículo 33.1 h) de la Ley 10/2019.
Por todo lo anterior, del Consejo
SUPLICO
Que tenga por presentado el presente escrito y por manifestadas las
alegaciones en él contenidas, y se sirva admitirlo y, en su razón, dicte
resolución acordando el derecho de la asociación a obtener una copia del
contrato referido en el escrito inicial de la petición, y, por lo mismo, acordando
que el Ayuntamiento faciliten una copia del mismo a esta asociación, sin
perjuicio de la obligación que tiene el propio Ayuntamiento de colgar todos
los contratos en la web de Transparencia como parte de la publicidad activa
que dispone el artículo 22 de la Ley 10/2019.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. La Ley 10/2019, de 10 de abril, de Transparencia y Participación de
la Comunidad de Madrid (en adelante LTPCM) reconoce en su artículo 30 que
todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los
términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. El
artículo 5.b) de la misma entiende por información pública “los contenidos o
documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito
de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados, adquiridos o
conservados en el ejercicio de sus funciones”. El derecho de acceso, por tanto,
se ejerce sobre una información existente y en posesión del organismo que
recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien por la que ha
obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.
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SEGUNDO. El artículo 47 y siguientes y el 77 de la LTPCM, así como el
artículo 6 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de
Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid, reconocen la
competencia de este Consejo para resolver las reclamaciones que se
presenten en el ámbito del derecho de acceso a la información.
TERCERO. El artículo 2 de la LTPCM establece que las disposiciones de esa
ley se aplicarán a: "...f) ..., las entidades que integran la administración local...",
mientras que la Disposición Adicional Octava señala que "Corresponde al
Consejo de Transparencia y Participación la resolución de las reclamaciones
que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las
solicitudes de acceso a la información de los ayuntamientos de la Comunidad".
CUARTO. En primer lugar, es necesario recordar la necesidad de que la
administración reclamada responda en plazo a la petición de alegaciones
formulada por este Consejo. En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento
respondió a la solicitud efectuada por este Consejo en fecha 28/12/2022, es
decir casi cinco meses después de efectuada la petición de alegaciones y solo
tras recordársele que las mismas no se habían presentado.
Al no responder en plazo a la petición de alegaciones, se está
incumpliendo con lo establecido por el artículo 44 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo, además de ignorar el deber de
colaboración que señala el artículo 78 de la LTPCM, en el que se establece lo
siguiente:
Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley deberán facilitar al
Consejo de Transparencia y Participación, la información que le solicite en los
plazos señalados en esta Ley y prestarle la colaboración necesaria para el
desarrollo de sus funciones (...).
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En consecuencia, la desatención de los requerimientos de este Consejo resulta
contraria a la normativa vigente en materia de transparencia de la Comunidad
de Madrid y, también a una adecuada protección y garantía del derecho
constitucional a acceder a la información pública.
QUINTO. En primer lugar, la administración reclamada, sostiene que el
contrato solicitado es un “un documento privado suscrito hace más de diez
años entre sociedades mercantiles privadas” que nada tiene que ver con el
ayuntamiento y por tanto no puede facilitarse el mismo. Sin embargo, y al margen
de la naturaleza privada o pública de dicho contrato o de las mercantiles que lo
integran, la propia administración reconoce en todo momento que dicho
contrato obra en poder del ayuntamiento, ya que se aportó en el marco de un
procedimiento judicial. Por lo que si dicho documento se encuentra en posesión
del ayuntamiento, sea por haber sido elaborado o adquirido en el ejercicio de
sus funciones, debe ser considerada información de naturaleza pública y por
tanto facilitarse al reclamante.
Recordemos al respecto la definición de información pública que tanto la
LTPCM como la LTAIBG establecen de forma casi idéntica definen en sus
respectivos artículos 5.b) y 13: “Se entiende por información pública los
contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos
incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados,
adquiridos o conservados en el ejercicio de sus funciones”
El derecho de acceso a la información pública se reconoce en el artículo
105 b) de la Constitución, con arreglo al cual: “La ley regulará: el acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a
la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad
de las personas.”
En función de lo anterior, el Tribunal Supremo recuerda que, “esta
delimitación objetiva del derecho de acceso se entiende de forma amplia, más
allá de los documentos y la forma escrita, a los contenidos en cualquier formato
o soporte, cuando concurran los presupuestos de dichos documentos o
contenidos se encuentren en poder de las Administraciones y demás sujetos
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obligados por la LTAIBG por haber sido elaborados o adquiridos en el ejercicio
de sus funciones.” (STS de 2 de junio de 2022, recurso de casación C-A núm.
4116/2020).
Por lo tanto, ambas Leyes y la doctrina del Tribunal Supremo, definen el
objeto de una solicitud de acceso a la información en relación con información
que ya existe, por cuanto debe de estar en posesión del sujeto al momento de
recibir la solicitud, bien porque el mismo la ha elaborado, bien porque la ha
conservado o bien porque la ha obtenido en el ejercicio de sus funciones y
competencias encomendadas.
En el caso que nos ocupa, la información requerida debe considerarse
información pública dado que estamos ante un contrato entre dos sociedades
mercantiles que obra en poder del ayuntamiento y ha sido obtenido en el
ejercicio de sus funciones y competencias.
Por tanto, una vez sentada la naturaleza de la información solicitada,
corresponde analizar si se debe conceder acceso a la información solicitada,
esto es, si se trata de información pública susceptible de ser concedida, o sí,
como es el caso, resulta de aplicación el límite invocado de tal manera que
impida su acceso.
SEXTO. El Ayuntamiento deniega el acceso al contrato solicitado por el
reclamante al considerar que resulta de aplicación el límite establecido en el
artículo 14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso
a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG). En concreto,
el ayuntamiento sostiene que no puede conceder la información solicitada
porque la misma “es un contrato privado que está siendo cuestionado en estos
momentos en el seno de un procedimiento judicial” y por tanto se considera
que “resulta de aplicación al presente caso el límite previsto en el artículo 14.1
f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno...Y conforme este límite, y por tanto,
procede la desestimación de la solicitud, porque cualquier actuación externa
relativa a este acuerdo puede influir en el desarrollo del procedimiento y, por lo
tanto, en la igualdad de las partes en el mismo...”.
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Proceder, por tanto, conforme indica el preámbulo de la LTPCM, analizar
el límite invocado por el ayuntamiento en función de la normativa citada, la
doctrina de los diferentes órganos de control en materia de transparencia y los
criterios interpretativos adoptados por el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, todo ello para determinar si resulta aplicable al supuesto que da
origen a la presente reclamación.
SÉPTIMO. A la hora de examinar la procedencia de la aplicación del límite
antes citado, es preciso comenzar recordando que estos suponen una
limitación o restricción a un derecho de rango constitucional y, por tanto,
deberán ser siempre objeto de interpretación restrictiva y estricta, tal y como
lo ha establecido el Tribunal Supremo en su Sentencia 3530/2017, de 16 de
octubre, que sienta la siguiente doctrina: La formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información
obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las
limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley
19/2013 como las causas de admisión de solicitudes de información que
aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones
que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de
acceso a la información. En consecuencia, la posibilidad de limitar el derecho
de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la
Administración y sólo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos
legalmente establecidos, caso en que aparezca debidamente acreditado por quien lo
invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad.
Resulta por tanto esencial que la aplicación del límite invocado se
justifique de manera motivada, argumentando razones creíbles que en base al
contexto y la situación de la administración reclamada permitan a este Consejo
apreciar la aplicación del mismo, lo que en el presente caso y a la luz de las
argumentaciones expuestas no ocurre.
OCTAVO. Como se ha indicado, el ayuntamiento invoca el límite previsto en el
artículo 14.1.f) de la LTAIBG, considerando que la divulgación de la información
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solicitada podrá “influir en el desarrollo del procedimiento y, por lo tanto, en la
igualdad de las partes en el mismo”. Pues bien, el artículo 14.1.f) de la Ley
19/2013 establece que “el derecho de acceso podrá ser limitado cuando
acceder a la información suponga un perjuicio para...la igualdad de las partes
en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”. Por su parte, el apartado
2 del citado artículo dispone que “la aplicación de los límites será justificada
y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés
público o privado superior que justifique el acceso”.
Al respecto, y en relación con la aplicación de los límites en general, el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, aprobó el criterio interpretativo nº
2 de 2015 en el que se indica lo siguiente: Los límites a que se refiere el
artículo 14 de la LTAIBAG, a diferencia de los relativos a la protección de los
datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo
con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados. De
esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la
denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de
motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar
ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes
al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información
supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este,
además no podrá afectar al ser relevante para un determinado ámbito material,
porque de lo contrario estaría excluyendo un bloque completo de
información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y
proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no
exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés
público)”.
Tanto de la redacción del artículo como del criterio interpretativo del CTBG, se
deduce que la mera invocación de un límite no implica de por sí su aplicación,
no pudiendo operar de forma automática como impedimento para acceder a la
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información solicitada. Dicho límite debe justificarse y fundamentarse para que
se considere su posible aplicación, tal y como indican las normas citadas.
A juicio de este Consejo, vincular el límite tan solo a la existencia de un
procedimiento judicial sin justificar en qué medida la información solicitada
puede suponer algún perjuicio para las partes involucradas, no parece que sea
conforme con el espíritu de la norma. La ausencia de una argumentación
coherente y consistente, únicamente limitada a señalar la existencia de un
procedimiento judicial y el hipotético perjuicio que puede causar, sin justificar
en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer tal
perjuicio, consideramos que excede lo consignado en la norma.
Es preciso señalar también que el reclamante no ha solicitado
documento judicial o procesal alguno en relación al procedimiento judicial en
curso, sino un documento previamente elaborado que está en posesión del
ayuntamiento desde el año 2012 según queda acreditado. Bajo consideración
de este Consejo y, en línea con lo que ya resuelto por el CTBG en casos similares,
(R114/2021, por ejemplo), solo podría considerarse la aplicación del límite
alegado si se justificara que facilitar la información al interesado pueda llegar a
perjudicar la posición procesal y de defensa de alguna de las partes, lo que en
este caso no se ha argumentado debidamente.
El CTBG, en sus diversas interpretaciones, limita la aplicación de este
límite a la información que puede perjudicar de forma clara la igualdad de las
partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de
aplicación sólo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un
procedimiento, es decir, escritos de defensa, informes periciales o dictámenes,
entre otros, que en ese caso no se han solicitado por parte del reclamante. Por
tanto, solo podría restringirse el acceso a dicha información que se habría
elaborado específicamente para el proceso judicial en cuestión, pero no a
aquella que ya existía previamente o que ha sido elaborada con independencia
del proceso judicial ulterior, como sucede con el contrato solicitado.
Lo anterior nos lleva a considerar que en el presente caso no estamos
ante información cuyo conocimiento pueda afectar la materia que protege el
límite previsto en el artículo 14.1.f), es decir, la igualdad de las partes o la tutela
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judicial efectiva, ya que la información reclamada existía con anterioridad a la
fase judicial, por lo que este Consejo no aprecia ningún motivo que impida el
acceso a la información solicitada por parte del reclamante.
La conclusión anterior se sustenta en la formulación amplia en el
reconocimiento y del derecho de acceso a la información, que como ya se ha
indicado, obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, los límites
a este derecho, como es pacífico en doctrina y jurisprudencia. De hecho, la
doctrina antes citada fue complementada más recientemente por el T.S. en su
Sentencia nº 748/2020, de 11 de junio de 2020, recaída en el recurso de
casación nº 577/2019 con la siguiente afirmación: ‘la aplicación de los límites al
acceso a la información requiere su justificación expresa y detallada que
permita controlar la veracidad y proporcionalidad de la restricción establecida’.
Y aún más recientemente se pronuncia al respecto el mismo tribunal en su STS
n.º 645/2022, de 31 de mayo (RCA 7844/2020), que sienta la jurisprudencia ya
citada sobre la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.f) LTAIBG en
relación con la cuestión de si una Entidad u Organismo de carácter público -en
el caso enjuiciado, la Autoridad Portuaria de A Coruña- está obligado a facilitar
los escritos y documentos presentados ante el Tribunal de Cuentas, tanto en el
ámbito del ejercicio de sus funciones de fiscalización económico-financiera del
sector público, como en el ámbito del ejercicio de sus funciones de
enjuiciamiento de la responsabilidad contable.
La premisa de partida de la jurisprudencia que establece la citada
sentencia es la procedencia de deslindar (i) aquella documentación de carácter
administrativo que obre en poder del organismo competente (elaborada por el
propio organismo), a cuya entrega tiene derecho el solicitante, y (ii) aquella otra
documentación de naturaleza estrictamente procesal (vinculada al
procedimiento de enjuiciamiento de responsabilidad contable y que ha
sido remitida por el propio Tribunal de Cuentas) cuyo acceso o divulgación
pública, en los supuestos de actuaciones propiamente jurisdiccionales en
procedimientos pendientes de resolución, pudiera perturbar el equilibrio e
integridad del procedimiento judicial, la igualdad de las partes u obstaculizar el
ejercicio imparcial de las funciones de enjuiciamiento —y que, por tanto, ha de
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someterse las reglas procesales que le resulten de aplicación (en el
caso enjuiciado las establecidas en la Ley Orgánica 27/1982, de 12 de mayo,
del Tribunal de Cuentas)—.
A esta conclusión se llega recordar la doctrina del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) sentada en la STJUE de 21 de septiembre
de 2010 (asuntos acumulados C-514/07P, C528/07P y C532/07P) en relación
con el acceso a la información respecto de escritos procesales presentados en
procedimientos jurisdiccionales pendientes que no han alcanzado la fase de la
vista. En la mencionada sentencia, el TJUE concluye que “la Comisión puede
basarse en la presunción de que la divulgación de escritos procesales
presentados en procedimientos jurisdiccionales perjudica a estos
procedimientos en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guion, de
dicho Reglamento y que, en consecuencia, puede, durante el curso de tales
procedimientos, denegar las solicitudes de acceso que tengan por objeto tales
documentos, sin estar obligada a realizar un examen concreto”.
Señala el TJUE que la normativa procesal de los órganos
jurisdiccionales de la Unión no prevé que los terceros tengan derecho a
acceder a los escritos procesales depositados en la secretaría de las partes.
En esa normativa procesal fundamenta el TJUE la presunción de que la
divulgación de los escritos procesales perjudica a los procedimientos
jurisdiccionales, lo que “no excluye el derecho del interesado a demostrar que
un documento determinado cuya divulgación se solicita no está amparado por
la citada presunción (sentencia Comisión/Technische Glaswerke Ilmenau,
antes citada, apartado 62)”.
En conclusión, el Tribunal Supremo en la STS de 31 de mayo de 2022
fija como jurisprudencia que:
“el límite al derecho de acceso a la información pública previsto en el artículo
14.1.f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno, referido a que el acceso suponga una
perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela
judicial efectiva, resulta aplicable a las solicitudes de información respecto
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de contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos
obligados en el ámbito de la mencionada Ley elaborados para ser presentados
ante un órgano jurisdiccional...correspondiendo a estas Entidades de Derecho
Público ponderar en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias
concurrentes, si el principio de transparencia constituye un interés público
superior capaz de superar la necesidad de proteger la documentación
controvertida, y, en consecuencia, justificar la divulgación de esta.”
La aplicación del criterio y de la jurisprudencia reseñados, lleva a la conclusión
de que la reclamación debe ser estimada, pues la documentación no ha sido
elaborada para ser presentada ante un órgano jurisdiccional -ni se trata, por
tanto, de documentación de naturaleza estrictamente procesal-, no resultando
de aplicación el límite invocado. Es preciso aclarar que la solicitud de acceso a
la información de la que deviene la presente reclamación, pretendía obtener
información pública relativa a un contrato firmado entre sociedades mercantiles
que obra en poder del ayuntamiento desde hace más de diez años, tal y como
afirma la propia administración.
En conclusión, con arreglo a lo anteriormente expuesto, al haberse
confirmado la naturaleza pública de la información y al no resultar de aplicación
el límite invocado, procede estimar la presente reclamación.
RESOLUCIÓN
En atención de todos los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, el
Consejo de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid ha
decidido,
PRIMERO. Estimar la Reclamación con número de expediente
RDACTPCM246/2022 presentada en fecha 27 de julio de 2022 por Don [anonimizado]
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[anonimizado], en representación de la Asociación Cívico Cultural El
Molino de San Fernando, en constituir su objeto información pública.
SEGUNDO. Instar al alcalde del Ayuntamiento de San Fernando de Henares a
que proporcione al reclamante la copia del contrato o aval público de fecha 8
de junio de 2012 a que hace referencia la sentencia del TSJ de Madrid citada
tanto en la solicitud de acceso a la información del reclamante como en su
escrito de alegaciones y “suscrito por quienes entonces era el concejal de
Política Territorial y Urbanismo, y por la entonces asesoría jurídica del alcalde y
que en la sentencia se afirma era "Secretaria de alcaldía", con las sociedades
mercantil CARFER 1959 SL y JAVICASA SL”, remitiendo a este Consejo
testimonio de las actuaciones llevadas a cabo para la ejecución del contenido
de la presente resolución.
TERCERO. Recordar al Ayuntamiento de San Fernando de Henares, que si no
se diera cumplimiento al contenido de la presente resolución o lo hiciera de
forma parcial o defectuosa, el Área a la que corresponda la tramitación de la
reclamación, o el Pleno en los casos que le corresponda, remitirán los
correspondientes requerimientos instándole al cumplimiento íntegro de la
misma y, de no atenderlos, se podrá remitir el expediente a la Presidencia del
Consejo para que inicie el procedimiento sancionador regulado en el Título VI
de la Ley 10/2019, de 10 de abril. Asimismo, de todo ello se dejará constancia
en el informe que el Consejo remite anualmente a la Mesa de la Asamblea de
la Comunidad de Madrid.
De acuerdo con el artículo 48 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo de Transparencia y Participación, esta resolución
tiene carácter ejecutivo y será vinculante para los sujetos obligados por la Ley
10/2019, de 10 de abril. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el
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artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 47 de la Ley
10/2019, de 10 de abril y el artículo 37 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo, esta resolución pone fin a la vía administrativa.
Madrid, en la fecha que figura en la firma.
Rafael Rubio Núñez. Presidente.
Responsable del Área de Publicidad Activa y Control.
Ricardo Buenache Moratilla. Consejero.
Responsable del Área de Participación y Colaboración Ciudadana.
Antonio Rovira Viñas. Consejero.
Responsable del Área de Acceso a la información.
Conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa y en un plazo
de dos meses desde el día siguiente a la notificación de esta, puede interponerse
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
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