Acceso a información sobre la ejecución y licitación de obras derivadas del contrato de referencia 1-SERV/2008

Expedient núm. 9/2024 Resolució núm. 222/2024 CONSELL VALENCIÀ DE TRANSPARÈNCIA President: Sr. Ricardo García Macho Vocals: Sra. Emilia Bolinches Ribera Sr. Lorenzo Cotino Hueso Sra. Sofía García Solís València, 20 de novembre de 2024 Reclamant: Sr. Subjecte contra el qual es formula la reclamació: Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics de València (EMSHI) VISTA la reclamació número 9/2024, interposada pel Sr. , formulada contra l’Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics i sent ponent el president del Consell, el Sr. Ricardo García Macho, s’adopta la següent RESOLUCIÓ ANTECEDENTS Primer. Segons es desprén de la documentació que consta en l’expedient, amb data 15 de gener de 2024, el Sr. va presentar per via telemàtica, amb número de registre GVRTE/2024/134379, una reclamació davant del Consell Valencià de Transparència. En esta reclama contra la Resolució 648/2023 de l’Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics de València, per la qual s’inadmet a tràmit part d’una sol·licitud d’accés a informació pública presentada el 21 d’octubre de 2023, amb número de registre 2023-907-E, en la qual demanava diversa documentació relativa al contracte de referència 1-SERV/2008. Concretament, sol·licitava: 1. Relació d’obres actualment en curs tramitades per EMSHI referides al contracte de referència, amb detall de l’objecte, pressupost, termini d’execució i abast concrets; 2. Identificació de l’entitat adjudicatària a la qual EMSHI ha atorgat l’execució de les obres actualment en curs; 3. Llistat dels procediments de licitació tramitats per l’EMSHI, si és el cas, per a l’execució de les obres actualment en curs (tipus de procediment, fites del procediment, instruments a través dels quals s’ha publicitat, licitadors participants, subcontractacions, etc.); 4. Llista de contractes d’obres, efectuades en el marc del contracte indicat o fora d’este, referits o que hagen afectat plantes potabilitzadores que, si és el cas, s’estiguen executant en el moment actual o hagen sigut adjudicades i executades anteriorment des de l’inici de l’execució del contracte en 2012; 5. Relació de contractes menors tramitats per l’EMSHI, amb indicació dels instruments de publicitat emprats i la seua periodicitat, l’objecte, la duració, el pressupost base de licitació i l’import d’adjudicació, el nombre i la identitat dels licitadors participants, la identitat de l’adjudicatari i les diverses ofertes que es van realitzar via del contracte menor; 6. Estat d’execució de les obres incloses en el Pla de xoc d’inversions inicials establit en els plecs del contracte a escometre en els quatre primers anys d’execució d’este, amb detall i desglossament de les obres escomeses i els respectius imports; 7. Relació d’obres incloses en el Pla anual d’inversions establit en els plecs del contracte, amb el detall i desglossament dels respectius imports anuals des de la data d’inici de l’execució del contracte l’any 2012, i 8. Documentació sobre el règim tarifari del contracte de referència 1-SERV/2008 amb expressa indicació dels components d’esta (fix o variable), els subjectes i els conceptes que grava, les seues dates de meritació i les modificacions que s’hagen fet respecte de la tarifa per part d’EMSHI. Segon. Esta sol·licitud és resolta per l’EMSHI mitjançant la Resolució núm. 648/2023, de data 13 de desembre de 2023, dictada pel seu president, en la qual s’acorda: Primer. Estimar parcialment l’accés a la informació sol·licitada respecte de les peticions següents: vii) Relació d’obres incloses en el Pla anual d’inversions establit en els plecs del contracte, amb el detall i desglossament dels respectius imports anuals des de la data d’inici de l’execució del contracte l’any 2012, i viii) Documentació sobre el règim tarifari del contracte de referència 1-SERV/2008 amb expressa indicació dels components d’esta (fix o variable), els subjectes i els conceptes que grava, les seues dates de meritació i modificacions que s’hagen fet respecte de la tarifa per part d’EMSHI (…) Quant a la informació sol·licitada en el punt v, d’acord amb el fonament de dret sext de la Resolució de 14 de desembre de 2014, es facilita adreça d’internet i enllaç al perfil del contractant de l’EMSHI allotjat en la Plataforma de contractació del sector públic. Segon. No admetre a tràmit la sol·licitud d’accés a la informació pública… respecte de les restants sol·licituds sobre la base del següent: (…) la informació que Vosté sol·licita en els apartats i, ii, iii, iv i vi, referides totes estes a obres competència d’EMIMET, es troba en l’empresa mixta EMIMET, a la qual correspon, de conformitat amb el que s’ha exposat, licitar i executar les obres en execució de l’objecte social de la Societat Mixta. Si bé, en relació amb això, cal recordar al sol·licitant, que EMIMET, com que és una empresa de caràcter mixt, participada en un 30 % per l’EMSHI i en un 70 % pel soci privat (actualment GLOBAL OMNIUM), no està subjecta a la Llei de transparència (Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, -ex art. 2 apt. 12, lletra g que determina l’àmbit subjectiu d’aplicació de la llei i establix que s’aplicarà a les societats mercantils en el capital social de les quals la participació, directa o indirecta, de les entitats previstes en este article siga superior al 50 %. Quant als motius de denegació, són les causes establides en els apartats c i d de l’article 18 de la Llei de transparència 19/2013 que es transcriuen: c) Relatives a informació per a la divulgació de la qual siga necessària una acció prèvia de reelaboració; d) Dirigides a un òrgan en el poder del qual no es tinga la informació quan es desconega el competent… Ja ha quedat motivat que l’adjudicació i execució d’obres, així com l’elaboració dels corresponents projectes, és competència d’EMIMET, la societat mixta encarregada del servici, d’acord amb els plecs i l’altra documentació que va regir l’adjudicació, com ha quedat motivat en este informe i que es donen ací com a reproduïts, i que esta no està subjecta a la Llei de transparència 19/2013. Tercer. Contra esta Resolució núm. 648/2023, de data 13 de desembre de 2023, del president de l’EMSHI, presenta el sol·licitant la seua reclamació davant d’este òrgan de garantia, sol·licitant que per part d’este Consell: i) Reconega i concedisca a esta part el dret d’accés a la informació pública sol·licitada en relació amb el contracte SERV 1/2008 identificada en els apartats i, ii, iii, iv i vi de l’escrit de sol·licitud, per ser l’EMIMET una societat mixta subjecta a l’àmbit d’aplicació de la legislació sobre transparència i tractar-se d’informació referida a un contracte públic que té la consideració d’informació pública (arts. 4 i 13 de l’LTBG i art. 5 de la Llei 1/2022) i a l’actuació, la fiscalització i el control de la qual no es pot inhibir l’entitat local (EMSHI) perquè la societat mixta gestiona un servici públic de titularitat municipal i l’EMSHI exercix un poder decisori i una influència dominant sobre EMIMET. ii) Requerisca a l’EMSHI perquè, respecte de la informació i els continguts a què es referixen els punts i, ii, iii, iv i vi de l’escrit de sol·licitud, complisca el mandat de l’article 19 de l’LTBG, remeta la sol·licitud d’informació pública a EMIMET i li requerisca que l’aporte a esta part. Quart. A fi de brindar una resposta adequada a la sol·licitud del reclamant, amb caràcter previ a la deliberació d’esta resolució, per part d’este Consell es va procedir a concedir tràmit d’audiència a l’EMSHI per via telemàtica, i se’l va instar, amb data de 29 de gener de 2024, a formular les al·legacions que considerara oportunes respecte de les qüestions referides, així com a facilitar a este Consell qualsevol informació relativa a l’assumpte que poguera resultar rellevant; va ser rebut per l’EMSHI en data 30 de gener de 2024, segons justificant de recepció que consta en l’expedient. En resposta a este requeriment, amb data 21 de febrer de 2024 es rep en el Consell Valencià de Transparència escrit d’al·legacions de l’EMSHI, en el qual, a més de reiterar la resolució traslladada al reclamant, la 648/2023, manifesta que: (…) Per tot el que s’ha exposat, la conclusió que extrau el sol·licitant d’informació (pàg. 16 de l’escrit), que “l’activitat de l’empresa mixta no pot quedar al marge del control i la fiscalització d’EMSHI, i que s’ha d’entendre que EMIMET forma part del sector públic local”, queda àmpliament rebatuda tant per l’exclusió que fa d’estes la mateixa llei de transparència en excloure-la del seu àmbit subjectiu d’aplicació, com també pel criteri interpretatiu sobre este tema fixat pel Consell de Transparència A.A.I., pels dictàmens del CJCCV i per les sentències que, pel que fa a l’adjudicació d’obres per l’Empresa Mixta, han recaigut en els tribunals de justícia i que, com a exemple, ha sigut citada la més recent. Motiu pel qual es va procedir a la INADMISSIÓ de la solitud sobre la base del que s’establix en l’art. 18 de la Llei de transparència apartats c i d, ja que EMIMET, segons el que s’ha exposat, no està subjecta a les previsions d’esta llei, i, d’altra banda, demanava relacions extenses de documents que, a més de no constar en poder d’esta administració, requerien un procediment de reelaboració per part dels servicis tècnics d’EMSHI, ja que demanava relacions detallades d’apartats segons el seu criteri, i estos documents no consten en esta administració ni estan elaborats per esta, sinó que havien d’elaborar-se “ad hoc”, si era el cas, conformement a les peticions específiques del sol·licitant. Considerant les facultats previstes en la Disposició Addicional Única de la Llei 8/2010, de 23 de juny, de la Generalitat Valenciana, de règim local de la Comunitat Valenciana en relació amb les facultats conferides a la presidència de les àrees metropolitanes per l’article 80.2 de la llei citada i altres normes aplicables. ÚNIC: Sol·licitar al Consell Valencià de Transparència que tinga acomplit el tràmit concedit i presentades estes al·legacions, i en virtut d’això desestime el recurs presentat pel sol·licitant contra la Resolució d’esta Presidència n° 648/2023, atés que s’ajusta a dret conformement als fonaments de dret que consten en esta i els aportats per esta administració en l’escrit d’al·legacions present. Quint. Una vegada efectuada la deliberació de l’assumpte en la sessió del dia de la data d’este consell, s’adopta la present resolució amb els següents FONAMENTS JURÍDICS Primer. D’acord amb el que disposa l’article 47.1 de la Llei 1/2022, de 13 d’abril, de la Generalitat, de transparència i bon govern de la Comunitat Valenciana (d’ara en avant, Llei 1/2022 valenciana), “el Consell Valencià de Transparència és l’autoritat de garantia en matèria de transparència a la Comunitat Valenciana. Té com a finalitat garantir el dret d’accés a la informació pública i vetlar pel compliment de les obligacions de publicitat activa”, i és l’òrgan competent per a “resoldre les reclamacions contra les resolucions en matèria d’accés a la informació pública, amb caràcter previ a la impugnació en la jurisdicció contenciosa administrativa”, segons arreplega, entre les seues funcions, l’article 48.1 del mateix text legal. Segon. L’article 38 de la Llei 1/2022 valenciana establix que, contra les resolucions de les sol·licituds d’accés a la informació, podrà interposar-se una reclamació potestativa (prèviament a la impugnació davant de la jurisdicció contenciosa administrativa) davant del Consell Valencià de Transparència. Estes reclamacions s’han de regir pel que preveu esta llei, així com pel que disposa la Llei 19/2013, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. Tercer. Així mateix, l’administració destinatària de la sol·licitud d’accés a la informació pública objecte d’este recurs –Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics de València (EMSHI)– es troba subjecta a les exigències de la llei citada, en virtut del que es disposa en el seu art. 3.1.d, que es referix de manera expressa a “les entitats integrants de l’Administració local de la Comunitat Valenciana i les entitats del seu sector públic vinculades o dependents”. Quart. Pel que fa al reclamant, es reconeix el seu dret a acollir-se al que preveu l’article 38 de la Llei 1/2022 valenciana, ja que l’article 27 d’esta llei garantix el dret a la informació pública de “qualsevol ciutadà o ciutadana, a títol individual o en representació de qualsevol organització constituïda legalment, sense que calga motivar la sol·licitud ni invocar la llei”. Quint. Finalment, la informació sol·licitada constituïx, en principi, informació pública, d’acord amb el que preveu l’article 13 de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, segons el qual s’entén per informació pública “els continguts o els documents, independentment del format o el suport que tinguen, que consten en l’Administració i que hagen sigut elaborats o adquirits en l’exercici de les seues funcions”. En els mateixos termes es pronuncia la Llei 1/2022 valenciana en el seu article 7.4. Recordem que, per raó de la naturalesa del que sol·licita el reclamant, la informació sol·licitada es referix a informació d’àmbit mediambiental, segons la definició de l’article 2 de la Llei 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d’accés a la informació, de participació pública i d’accés a la justícia en matèria de medi ambient (incorpora les directives 2003/4/CE i 2003/35/CE). Així, la informació sol·licitada encaixa en l’apartat 3 del precepte anteriorment mencionat, que definix com a informació ambiental: Tota informació en forma escrita, visual, sonora, electrònica o en qualsevol altra forma que verse sobre les qüestions següents: a) L’estat dels elements del medi ambient, com l’aire i l’atmosfera, l’aigua, el sòl, la terra, els paisatges i espais naturals, inclosos els aiguamolls i les zones marines i costaneres, la diversitat biològica i els seus components, inclosos els organismes modificats genèticament, i la interacció entre estos elements. b) Els factors, com ara substàncies, energia, soroll, radiacions o residus, inclosos residus radioactius, emissions, abocaments i altres alliberaments en el medi ambient, que afecten o puguen afectar els elements del medi ambient mencionats en la lletra a. El CVT ha tingut una especial sensibilitat amb sol·licituds d’accés vinculades amb el dret al medi ambient, àmbit que ha fet de la seua competència, sobre la base de la interpretació de la DA1a de la Llei 19/2013, que este Consell manté per als règims jurídics especials d’accés, i que considera aplicable també a les reclamacions en matèria de medi ambient. Cal destacar la Res. 53/2018 exp. 89/2017, en l’FJ 2n de la qual este Consell es fa expressament competent respecte de l’àmbit concret d’informació mediambiental basant-se en l’argument que “no tindria lògica privar per a àmbits privilegiats o qualificats de dret d’accés d’una garantia que té el règim general del dret d’accés a la informació”. Esta assumpció de competència respecte d’informació mediambiental s’ha reiterat en la Resolució núm. 55/2019, de 4 d’abril de 2019 (exp. 134/2018) i en altres com la Res. 72/2020 (exp. 171/2019), Res. 119/2020 (exp. 10/2020) i Res. 191/2021 (exp. 82/2021). Sext. Arribats a este punt, cal destacar, en primer lloc, que la Resolució 648/2023 de l’EMSHI reconeix al reclamant el dret d’accés a la informació sol·licitada en els punts 5t, 7m i 8u de l’antecedent primer; per tant, li reconeix un dret d’accés parcial a allò que ha sol·licitat. En conseqüència, la reclamació se centra en la inadmissió de la sol·licitud d’accés a la informació sol·licitada en els punts 1r, 2n, 3r, 4t i 6t i els motius d’esta inadmissió. L’EMSHI indica, en la seua resolució, que la documentació requerida pel reclamant en els punts anteriors no es troba en el seu poder, sinó que es troba en poder de l’empresa mixta constituïda mitjançant el contracte que es reclama, denominada EMIMET, a la qual correspon, de conformitat amb el que s’ha exposat, licitar i executar les obres en execució de l’objecte social de la societat mixta. L’EMSHI, a més, indica que la participació que ostenta en esta empresa mixta és del 30 % i que l’empresa Global Omnium ostenta el 70 % restant i, per tant, que esta és una empresa mixta majoritàriament privada que no està subjecta a la Llei de transparència i que, a més, l’Administració no ostenta una majoria en els òrgans de govern d’esta; requisits per a poder ser considerada empresa sotmesa a la Llei de transparència, segons la Llei 19/2013, de transparència de l’Estat, en el seu article 2n, 1r, g. Per tant, és necessari dilucidar si l’empresa mixta està subjecta, o no, a les obligacions de transparència de la Llei 19/2013 de transparència estatal. En este sentit, este Consell reconeix que l’empresa EMIMET no seria subjecte obligat dels articles 2n i 3r de la Llei 19/2013; ara bé, cas diferent és el de l’EMSHI, que sí que seria subjecte obligat d’acord amb els articles 2n, apartat 1r, c, d i e del mateix cos legal. Dit això, l’EMSHI està obligada a donar accés a la informació pública que se sol·licite respecte dels seus actes, contractes i actuacions, i de tot allò que tinga en el seu poder, segons l’article 13 de la Llei 19/2013, que diu: “S’entenen per informació pública els continguts o documents, qualsevol que siga el seu format o suport, que estan en poder d’algun dels subjectes inclosos en l’àmbit d’aplicació d’este títol i que hagen sigut elaborats o adquirits en l’exercici de les seues funcions”. En este sentit, si per a poder complir amb les seues obligacions de transparència és necessari requerir informació a qualsevol entitat, organisme o empresa privada que siguen concessionaris de servicis públics o adjudicataris de contractes públics, estos estarien obligats a subministrar esta informació, per la qual cosa l’empresa mixta, majoritàriament privada, EMIMET, com a adjudicatària de contractes públics licitats per l’EMSHI, estaria obligada a entregar la informació necessària perquè l’empresa pública EMSHI puga complir les seues obligacions de transparència en ser subjecte obligat de l’article 2n de la Llei 19/2013; cal destacar que així s’establix en l’article 4t d’esta llei, que diu: “Obligació de subministrar informació. Les persones físiques i jurídiques distintes de les referides en els articles anteriors que presten servicis públics o exercisquen potestats administratives estaran obligades a subministrar a l’Administració, l’organisme o l’entitat de les previstes en l’article 2.1 a què es troben vinculades, previ requeriment, tota la informació necessària per al compliment per estos de les obligacions previstes en este títol. Esta obligació s’estendrà als adjudicataris de contractes del sector públic en els termes previstos en el contracte respectiu”. En el mateix sentit es pronuncia l’article 5 de la Llei 1/2022, de transparència de la Comunitat Valenciana. Així es ratifica en el criteri interpretatiu del CTBG 3/2019, que establix, en l’últim apartat: “No obstant això, són titulars d’una obligació de caràcter auxiliar o instrumental que es fonamenta en l’existència d’una obligació de caràcter principal, la de publicitat activa de l’organisme o entitat concedent del servici, titular de la potestat o potestats que s’exercixen o adjudicadora del contracte. En la mesura que l’organisme o entitat que es menciona necessite per a complir les seues pròpies obligacions de transparència alguna informació relativa a la prestació d’aquell, l’exercici d’aquelles o l’execució d’este, la persona o entitat concessionària, exercent o adjudicatària estarà obligada ex art. 4 a facilitar-li esta informació”. En conclusió, l’empresa EMIMET estaria obligada a entregar la informació necessària, previ requeriment de l’empresa pública EMSHI, perquè esta puga complir les seues obligacions de transparència, sempre que esta informació derive dels seus actes, per la qual cosa no està obligada a entregar informació respecte d’altres contractes o licitacions en els quals no participe com a actor principal l’empresa EMSHI. En este cas el que se sol·licita és informació derivada del contracte 1- SERV/2008 en la seua execució o desenrotllament, per la qual cosa respecte del que se sol·licita en els punts 1r, 2n, 3r, 4t i 6t de l’antecedent primer estaria obligada a reconéixer el dret d’accés a la informació pública del reclamant, previ requeriment, de la informació que no tinga en el seu poder, a l’adjudicatària. Esta informació s’haurà d’entregar tal com la tinga, sense que siga procedent cap reelaboració i, únicament, la que es derive d’este contracte. En el mateix sentit s’ha pronunciat este Consell en anteriors ocasions, citant, com a exemple, la Resolució núm. 24/2022, d’11 de febrer (exp. núm. 138/2021). Sèptim. A més de considerar que l’empresa mixta que es deriva del desenrotllament del contracte 1- SERV/2008, les dades del qual se sol·liciten, és una empresa privada subjecta a obligacions de caràcter auxiliar o instrumental en matèria de transparència, l’EMSHI establix com a causes d’inadmissió: les establides en els apartats e i d, de l’art. 18 de la Llei de transparència 19/2013, que es transcriuen: c) Relatives a informació per a la divulgació de la qual siga necessària una acció prèvia de reelaboració. d) Dirigides a un òrgan en el poder del qual no conste la informació quan es desconega el competent. -En este cas, l’òrgan que acorde la inadmissió haurà d’indicar en la resolució l’òrgan que, a juí seu, és competent per a conéixer la sol·licitud. Este Consell considera que no serien aplicables les causes d’inadmissió adduïdes per l’EMSHI. Pel que fa a la primera, la causa de reelaboració, com ja hem avançat en el fonament jurídic anterior, a la informació s’ha de poder accedir tal com la tinguen en el seu poder o es requerisca, en este cas, sense que procedisca reelaboració per part de l’EMSHI; pel que fa a la segona, com també ho hem indicat en el fonament anterior, si no la té en el seu poder i sí que està en poder d’una empresa, encara que siga privada, però adjudicatària de contracte públic (que és el que es requerix en esta reclamació), se li ha de requerir la informació necessària per a complir les seues obligacions de transparència. Octau. Per tot això, d’acord amb el que establixen els articles 7.4 i 27 de la Llei 1/2022, de transparència de la Comunitat Valenciana, respecte de la informació pública de caràcter mediambiental i del dret d’accés a esta, i com que no s’aprecia la concurrència de límits ni causes d’inadmissió dels articles 14, 15 i 18 de la Llei 19/2013, de transparència de l’Estat, i en aplicació del criteri interpretatiu 3/2019 del CTBG, este Consell considera que el que és procedent és estimar la pretensió del reclamant en els termes establits en esta resolució. RESOLUCIÓ En atenció als antecedents i els fonaments jurídics descrits, el Consell Valencià de Transparència acorda: Primer. Estimar la reclamació presentada pel Sr. contra l’Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics de València en relació amb els apartats 1r, 2n, 3r, 4t i 6t de l’antecedent primer, i reconéixer el dret d’accés a la informació pública, segons el que s’establix en els FJ sext, sèptim i octau d’esta resolució. Segon. Emplaçar l’Entitat Metropolitana de Servicis Hidràulics de València perquè, en el termini màxim d’un mes des de la recepció d’esta resolució, facilite al reclamant la informació sol·licitada i referida en la reclamació, i haurà de comunicar a este Consell les actuacions dutes a terme per a complir els acords. Contra esta resolució, que posa fi a la via administrativa, es podrà interposar un recurs contenciós administratiu davant de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, en el termini de dos mesos, comptats des de l’endemà de la notificació, de conformitat amb el que establixen els articles 10 i 46 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa. EL PRESIDENT DEL CONSELL VALENCIÀ DE TRANSPARÈNCIA