Reclamación contra el Ayuntamiento de Nerja por denegación de acceso al expediente de licencia de actividad industrial de Recicla Nerja S.L.

RESOLUCIÓN 638/2021, de 17 de septiembre Artículos: 2 y 24 LTPA 19.3 LTBG Asunto Reclamación interpuesta por XXX, contra el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), por denegación de información publica Reclamación 387/2020 ANTECEDENTES Primero. El ahora reclamante presentó, el 11 de julio de 2020, escrito dirigido al Ayuntamiento de Nerja (Málaga) por el que solicita: “[Nombre de la persona reclamante], XXX, con DNI. [numero de identificación de la persona reclamante], y con domicilio a efectos de notificaciones en [dirección de la persona reclamante], al amparo de lo dispuesto en el articulo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, como cargo representativo local invoco mi derecho a acceder a la información pública que obra en poder de esa Corporación, en base a los siguientes: “Solicita: “Y en concreto solicito a V.I, la documentación que se relaciona a continuación, y cualquier otra en referencia al expediente o expedientes de licencia municipal de apertura de actividad industrial, del establecimiento siguiente: “Expediente completo del procedimiento de concesión de licencia municipal de apertura de la actividad industrial de Recicla Nerja S.L. “O en su defecto, certificación negativa de procedimiento administrativo, así como, sean facilitados nombre/s de empresa/s o persona/s física/s que a día de hoy esta realizando actividades industriales, concejalía competente en la materia y funcionarios responsables.” Segundo. El 18 de septiembre de 2020 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación contra la ausencia de respuesta, en la que el interesado expone lo siguiente: “Como XXX de la Corporación, solicité, el expediente de una licencia de una actividad industrial para los efectos de fiscalización y control al gobierno municipal, a día de hoy no he recibido respuesta alguna a lo solicitado, por lo expuesto, solicito el amparo de ese Consejo.” Tercero. Con fecha 30 de octubre de 2020, el Consejo dirige a la persona reclamante comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se solicitó a la entidad reclamada copia del expediente derivado de la solicitud de información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 4 de noviembre de 2020 a la Unidad de Transparencia de la entidad reclamada. Cuarto. Hasta la fecha no consta a este Consejo respuesta alguna del Ayuntamiento reclamado a la documentación solicitada por este Consejo ni remisión de la información por parte del Ayuntamiento reclamado a la persona interesada. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.1. b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante, LTPA). Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras. Segundo. Hemos de señalar que la ausencia de respuesta a una solicitud de información pública constituye un incumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 32 LTPA, que dispone que las solicitudes “deberán resolverse y notificarse en el menor plazo posible”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.1 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en adelante LTBG. A este respecto, no resulta inoportuno recordar que todos los órganos y entidades incluidos en el ámbito de aplicación de la LTPA están obligados a resolver expresamente en plazo las solicitudes de acceso a información pública que les sean planteadas, y que el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo puede ser constitutiva de infracción, según dispone el régimen sancionador de la LTPA. Por otra parte, el Ayuntamiento no ha contestado al requerimiento de informe y expediente desde que le fue solicitado con fechas de 30 de octubre y 4 de noviembre de 2020. A este respecto, resulta oportuno recordar que la falta de colaboración en la tramitación de la reclamación puede igualmente resultar constitutiva de infracción, según prevé el citado régimen sancionador. Otra consecuencia directa de la ausencia de respuesta en plazo es la producción de un acto presunto de denegación de la solicitud planteada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20.4 LTBG, y contra dicho acto se interpone la reclamación que ahora hemos de analizar. Tercero. Dicho lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 LTPA, “el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se regirá por lo establecido en la legislación básica en materia de transparencia y por lo previsto en esta Ley”. Por su parte, el artículo 24.3 LTBG establece que “[l]a tramitación de la reclamación se ajustará a lo dispuesto en materia de recursos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Con base en ese marco normativo, este Consejo, una vez que tiene entrada la reclamación, procede a solicitar a la entidad reclamada de la información el expediente derivado de la solicitud de información, que esencialmente se refiere a la propia solicitud de información y cuantas actuaciones se deriven de la misma; es decir, fecha en la que tuvo entrada su solicitud en la entidad, trámites de alegaciones concedidos ex 19.3 LTBG a personas que puedan resultar afectadas, contestación de los interesados, emisión de informes al respecto, acuerdos de ampliación de plazo, resolución acordada y fecha de notificación y cuantos otros trámites sean acordados durante el procedimiento de resolución. Igualmente se solicita a la entidad un informe y cuantos antecedentes, información o alegaciones consideren oportuno para la resolución de la reclamación. Esta solicitud se realiza no sólo por estar regulado expresamente para la resolución de las reclamaciones, sino porque se considera preciso para que este Consejo disponga de los elementos de juicio necesarios y conozca la posición de la entidad reclamada ante las alegaciones vertidas en la reclamación. Por tal razón, no resulta casual que el artículo 52.2.c) LTPA disponga como infracción grave en la que pueden incurrir las autoridades, directivos y personal de las entidad reclamadas “[l]a falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía”. En el caso que nos ocupa, y como se refleja en los antecedentes, fue solicitada a la entidad reclamada la citada documentación e informe y, hasta la fecha, no consta que ha sido remitida a este Consejo. Comoquiera que sea, conforme a lo previsto en el 80.3, puesto en relación con el artículo 22.1.d), ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se prosiguen las actuaciones en orden a resolver la presente reclamación. Cuarto. Este Consejo advierte del análisis de la redacción de la solicitud de información la concurrencia de una petición que podría quedar fuera del ámbito objetivo de aplicación de la LTPA. Ante la petición en la solicitud de información: “O en su defecto, certificación negativa de procedimiento administrativo...”. Ha de tenerse presente que el derecho de acceso a la información garantizado por la legislación de transparencia se circunscribe a la “información pública” tal y como queda definida en el art. 2 a) de la LTPA, a saber, “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas o entidades incluidas en el presente Título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. A la vista del concepto de información pública del que parte la legislación reguladora de la transparencia, resulta evidente que la pretensión de la reclamante queda extramuros del ámbito objetivo protegido por la LTPA, pues con la misma no se persigue acceder a unos concretos documentos o contenidos que ya obren en poder del órgano reclamado, sino que la Administración emprenda ex novo determinadas actuaciones o adopte unas específicas medidas “certificación negativa de procedimiento administrativo...” pretensión que resulta ajena al ámbito competencial de este Consejo. Por consiguiente, este Consejo no podría sino inadmitir esta pretensión de la persona reclamante. Por ello, entendemos, en aras del principio de acceso a la información pública, que la petición debería reconducirse a conocer la existencia o no de la información, circunstancia de la que, como indicaremos a continuación, el órgano debería informar expresamente. Quinto. Según establece el artículo 24 LTPA todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública sin más limitaciones que las contempladas en la Ley. Esto supone que rige una regla general de acceso a la información pública, que sólo puede ser modulada o limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales que permitan dicha limitación. Así ha venido por lo demás a confirmarlo el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1547/2017, de 16 de octubre (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera): “La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. [...] Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley...” (Fundamento de Derecho Sexto). Sexto. Según define el art. 2 a) LTPA, se considera “información pública” sujeta a las exigencias de la legislación de transparencia “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Y no cabe albergar duda que la información solicitada “Expediente completo del procedimiento de concesión de licencia municipal de apertura de la actividad industrial de Recicla Nerja S.L.” cabe incardinarla en el concepto de “información pública” que ofrece el transcrito art. 2 LTPA. No habiendo sido alegada por la entidad reclamada ninguna limitación impeditiva del acceso, este Consejo no podría por menos que, de acuerdo con la regla general de acceso a la información citada, estimar la solicitud que la reclamante formulo ante el Ayuntamiento el 11 de julio de 2020, referida en los antecedentes, y que resultó desestimada por resolución presunta. Y en la hipótesis de que no exista alguna de la documentación referida, el Ayuntamiento deberá transmitir expresamente esta circunstancia al ahora reclamante, indicándole, tal y como solicitaba, la Concejalía y funcionarios responsables de las autorizaciones de las que se solicita la información. El Ayuntamiento debería pues poner a disposición de la persona reclamante la información solicitada, previa disociación de datos personales ( artículo 15.4 LTBG) y tras la aplicación de alguno de los límites del artículo 14 LTBG, circunstancias que debería valorar la entidad reclamada dada la ausencia de respuesta a la solicitud y la falta de presentación de alegaciones. Séptimo. En cualquier caso, a pesar de lo dispuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, concurre en el presente caso una circunstancia que impide que este Consejo pueda ahora resolver directamente el fondo del asunto e inste ya al órgano reclamado a que proporcione la información solicitada. En efecto, tras examinar el expediente, se ha podido comprobar que no consta la concesión del trámite de alegaciones a los terceros afectados. Este trámite resulta determinante para permitir a los afectados por la difusión de la información alegar lo que a sus derechos e intereses convenga; razón por la cual el artículo 19.3 LTBG se expresa en términos inequívocamente imperativos: “Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”. En consecuencia, considerando que quedan perfectamente identificados para la Administración reclamada los terceros que pueden resultar afectados por la información referente a la solicitud de información (titular de la actividad industrial al que hace referencia la solicitud), y no constando a este Consejo que se haya concedido dicho trámite, procede retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento en el que la entidad reclamada conceda el trámite de alegaciones previsto en el mencionado art. 19.3 LTBG, debiendo informar a la persona solicitante de esta circunstancia. Y tras lo cual se continúe el procedimiento hasta dictarse la Resolución correspondiente. La entidad reclamada deberá ordenar la retroacción del procedimiento en el plazo máximo de diez días desde la notificación de esta Resolución. Y deberá resolver el procedimiento en el plazo máximo de resolución previsto en la normativa que le resulte de aplicación, contado igualmente desde la notificación de esta Resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada del artículo 19.3 LTBG. La resolución que ponga fin a dicho procedimiento podrá ser reclamada potestativamente ante este Consejo, circunstancia que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en aplicación de lo previsto en el 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente RESOLUCIÓN Primero. Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por XXX, contra el Ayuntamiento de Nerja (Málaga), sin perjuicio de lo que se indica a continuación. Segundo. Inadmitir la pretensiones contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto. Tercero. Instar al Ayuntamiento de Nerja (Málaga) a que proceda a la retroacción del procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas en los términos indicados en el Fundamento Jurídico Séptimo. Cuarto. Instar al Ayuntamiento de Nerja (Málaga) a que remita a este Consejo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones practicadas.