Reclamación por acceso incompleto al expediente de contratación de un contrato menor de obras y resolución del Consejo de Transparencia de Andalucía

RESOLUCIÓN 699/2021, de 18 de octubre Artículos: 2 y 24 LTPA Asunto Reclamación interpuesta por XXX contra la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz Reclamación 487/2020 ANTECEDENTES Primero. El ahora reclamante presentó, el 15 de septiembre de 2020, escrito dirigido a la Consejería Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio por el que solicita: “Expediente completo del expediente número [nnnnn], cuyo título es Canalización Eléctrica, Arqueta y Basamentos en la A-2003, en Estella del Marqués, siendo el órgano de contratación la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructura Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Cádiz. “Expresamente se solicita: Informe de necesidad, Pliego técnico, Informe jurídico e Informe de intervención.” Segundo. Con fecha 13 de octubre de 2020 la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz dicta resolución cuyo tenor literal es el siguiente en lo que ahora interesa: “Tras el análisis de la solicitud y las comprobaciones necesarias para establecer si le son aplicables los limites al derecho de acceso establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, el titular de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda en Cádiz, de acuerdo con todo lo anterior, en ejercicio de las competencias que le atribuye el articulo 3 del Decreto 289/2015, de 21 de julio, por el que se regula la organización administrativa en materia de transparencia pública en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales, “Resuelve: “[X] Conceder el acceso a la información. (...) “Situación actual del procedimiento: “Le informamos que el contrato cuyos datos solicita, fue tramitado como contrato menor de obras por razón de la cuantía y, de acuerdo con lo estipulado en el articulo 118.1 de la Ley 9/2018, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el expediente deberá incorporar la siguiente documentación: Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, por tanto, no son preceptivos ni el Pliego Técnico, ni Informe Jurídico. En cuanto al informe de necesidad, éste se incluye en el cuerpo de la Memoria Justificativa del contrato menor de obras de referencia que se adjunta a la presente resolución. “Asimismo le informamos que el expediente no requiere informe de la Intervención Provincial, no obstante, el mismo ha sido sometido por la misma a la fiscalización favorable del gasto. “Le recordamos que la normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso, en aplicación de lo previsto en el Artículo 15.5 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Tercero. El 13 de noviembre de 2020 tuvo entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) a través de Correo reclamación contra la resolución, antes transcrita, cuyo tenor literal es el siguiente en lo que ahora interesa: “N.º expediente del Portal Transparencia: (..) [nnnnn] “El pasado día 15 de septiembre de 2020 se presentó en el Portal de Transparencia dos solicitudes de información pública dirigidas a la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructura Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Cádiz, en concreto copia de los dos expedientes administrativos íntegros: (…) expediente número [nnnnn], cuyo titulo es Canalización Eléctrica, Arqueta y Basamentos en la A-2003, en Estella del Marqués. Expresamente se solicita de cada uno de dichos expedientes: Informe de necesidad, Pliego técnico, Informe jurídico e Informe de intervención, (Documento Nº1 y 2). “El pasado día 13 de octubre 2020 se recibe respuesta mediante correo electrónico donde se remiten las resoluciones y se dice expresamente que se remite toda la documentación (Documentos N° 7 Y 8). “No obstante, no remiten toda la documentación del expediente, sólo la Memoria justificativa y por ello con fecha 20 de octubre de 2020 se enviá correo electrónico exponiendo la situación y reclamando la documentación requerida (Documentos 9 Y 10). Siendo ambos expedientes contratos menores, como se indica en la documentación remitida, falta la siguiente documentación legalmente preceptiva en los expedientes de contratos menores: el informe de contratación motivando la necesidad del contrato, - la aprobación de gasto y la factura correspondiente y- El documento o informe de la Intervención de la fiscalización favorable. Sobre este último correo no se ha recibido respuesta alguna. Por tanto la información que se ha remitido es incompleta.” Cuarto. Con fecha 16 de diciembre de 2020, el Consejo dirige a la persona reclamante comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se solicitó al órgano reclamado copia del expediente derivado de la solicitud de información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 17 de diciembre de 2020 a la Unidad de Transparencia del órgano reclamado. Quinto. El día 29 de diciembre de 2020 tuvo entrada informe del órgano reclamado cuyo tenor literal es el siguiente en lo que ahora interesa: “Con fecha 21/09/2020 fue derivada desde la Unidad de Transparencia de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio a la Unidad de Transparencia de esta Delegación Territorial expediente de solicitud de información publica ([nnnnn]) presentada por [nombre y apellidos de la persona reclamante] con [numero de identificación de la persona reclamante] en la que solicitaba el expediente numero [nnnnn] cuyo titulo es Canalización Eléctrica, Arqueta y Basamentos en la A-2003, en Estella del Marqués y donde el solicitante exponía. “Expresamente se solicita: Informe de necesidad, Pliego Técnico, Informe jurídico e Informe de Intervención.” “Con fecha 30/09/2020 se emite informe del Servicio de Carreteras de esta Delegación en el que expone sobre la petición lo siguiente: "Le informamos que de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para los contratos menores no son preceptivos ni el Pliego Técnico, ni Informe Jurídico ni Informe de Intervención, (salvo la fiscalización del expediente que si es necesaria). Respecto al informe de Necesidad, esté se incluye en el cuerpo de la Memoria Justificativa del contrato de referencia que se adjunta al presente informe". “En base a esta respuesta por parte de la Delegada Territorial como órgano competente para dictar Resolución sobre estos extremos el 13/10/2020, se procedió a dictar la correspondiente resolución concediendo al solicitante el acceso a la información, no obstante, de entre los documentos "expresamente solicitados" tan solo se le pudo enviar la Memoria Justificativa que describe y comprende el Objeto del Contrato, el Informe de Necesidad, la Justificación del Procedimiento y el Presupuesto del Contrato entre otros de sus apartados. No siendo posible por tanto facilitársele, ni el Pliego Técnico, ni el Informe Jurídico ni el Informe de la intervención por no ser preceptivos y por tanto no constar en el expediente, pues el mismo fue tramitado como contrato menor de obras por razón de la cuantía de acuerdo a lo establecido en el articulo 118.1 de la Ley 9/201/ [sic], de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. (Se adjunta expediente completo de contratación denominado "archivo número 2" y expediente de solicitud de información pública denominado "archivo numero 3"). La resolución fue notificada el 16 de octubre de 2020 al correo electrónico indicado por el solicitante. (...) “Como alegación a la reclamación presentada, exponer que esta Delegación Territorial se limitó al envió de la Memoria Justificativa compresiva tanto del Informe de Necesidad como del resto de datos exigidos por la normativa vigente, al entender que era el único documento existente de los tres expresamente solicitado por [nombre y apellidos de la persona reclamante]. “No obstante, de haberle interpretado que el requerimiento de información pública comprendía todo el expediente completo se le habría remitido al solicitante, dado que el mismo se encuentra en poder de este Centro y se adjuntan al presente expediente, a los efectos oportunos.” FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.1.b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante, LTPA). Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras. Segundo. Según establece el artículo 24 LTPA, “[t]odas las personas tienen derecho de acceder a la información pública veraz […] sin más limitaciones que las contempladas en la Ley”. Y el artículo 6 a) LTPA obliga a que su interpretación y aplicación se efectúe tomando en consideración el “principio de transparencia, en cuya virtud toda la información pública es en principio accesible y sólo puede ser retenida para proteger otros derechos e intereses legítimos de acuerdo con la Ley”. La legislación reguladora de la transparencia, pues, se fundamenta y estructura en torno a una regla general de acceso a la información pública, que únicamente puede ser modulada o limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales que permiten su restricción o denegación. Efectivamente, tal y como tuvimos oportunidad de declarar ya en la Resolución 42/2016 y venimos desde entonces reiterando (así, por ejemplo, Resolución 451/2018, FJ 5º), nuestro régimen de acceso a la información pública se asienta sobre la siguiente premisa: “Este acceso se configura como un verdadero derecho, que en su vertiente procedimental lleva a establecer la regla general del acceso a dicha información. Constituye pues la excepción la denegación o limitación del acceso” (Exposición de Motivos, II, de la LTPA). Se presume, pues, la publicidad de los ‘contenidos o documentos’ que obren en poder de las Administraciones y ‘hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones’ [art. 7 b) de la LTPA], de tal suerte que, en línea de principio, ha de proporcionarse la información solicitada por la ciudadanía. […] Por consiguiente, recae sobre la Administración ―y sobre el tercero afectado que se oponga a la solicitud de información― la carga de argumentar la pertinencia de aplicar algún límite que justifique la denegación del acceso a la misma” (Fundamento Jurídico Tercero). Por su parte, este criterio es el que asimismo comparten los órganos jurisdiccionales, como lo ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera) n.º 1547/2017, de 16 de octubre; Sentencia 344/2020, de 10 de marzo y 748/2020, de 11 de junio: “La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información”. Viniendo a añadir la Sentencia n.º 748/2020, de 11 de junio, que “la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad”. Tercero. La reclamación que ahora hemos de resolver tiene su origen en una solicitud dirigida a Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico con la que el interesado pretendía acceder a “Expediente completo del expediente número 2019 0000479579, cuyo título es Canalización Eléctrica, Arqueta y Basamentos en la A-2003, en Estella del Marqués” añadiendo posteriormente “Expresamente se solicita: Informe de necesidad, Pliego técnico, Informe jurídico e Informe de intervención”. La correspondiente Delegación Territorial resolvió dar acceso facilitando parcialmente la información, ofreciendo exclusivamente de los documentos solicitados, el “informe de necesidad” aclarándole que “éste se incluye en el cuerpo de la Memoria Justificativa del contrato menor de obras de referencia que se adjunta a la presente resolución”. No ofrece pliego técnico ni informe jurídico al indicar que “no son preceptivos”. Y tampoco le ofrece el informe de intervención, aun comunicándole que “le informamos que el expediente no requiere informe de la Intervención Provincial, no obstante, el mismo ha sido sometido por la misma a la fiscalización favorable del gasto”. Ante esta respuesta el ahora reclamante manifiesta su disconformidad, y reitera su petición de documentación. En el escrito de alegaciones a este Consejo, la Delegación Territorial reclamada manifiesta que “esta Delegación Territorial se limitó al envió de la Memoria Justificativa compresiva tanto del Informe de Necesidad como del resto de datos exigidos por la normativa vigente, al entender que era el único documento existente de los tres expresamente solicitado por [nombre y apellidos de la persona reclamante]. No obstante, de haberle interpretado que el requerimiento de información pública comprendía todo el expediente completo se le habría remitido al solicitante, dado que el mismo se encuentra en poder de este Centro y se adjuntan al presente expediente, a los efectos oportunos.” Y a este respecto, no resulta inoportuno recordar que, en materia de contratación pública, las exigencias de transparencia de la información cobran una particular relevancia, pues, además de suponer un evidente gasto de fondos públicos, se trata de un sector de la gestión pública que ha de ajustarse a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. No es de extrañar, por tanto, que en el catálogo de obligaciones de publicidad activa el artículo 15 a) LTPA incluya la siguiente información: “Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones y prórrogas del contrato y la indicación de los procedimientos que han quedado desiertos, los supuestos de resolución de contrato o declaración de nulidad, así como los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos. Igualmente, serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos y las subcontrataciones que se realicen con mención de las personas adjudicatarias”. Sucede que, además, por vía del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, la ciudadanía puede solicitar toda suerte de “contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [art. 2 a) LTPA] Y no cabe albergar duda que la información solicitada podría ser incardinada en el concepto de “información pública” que ofrece el transcrito art.2 LTPA. Así de hecho lo ha considerado el propio órgano que reconoce expresamente en sus alegaciones que “No obstante, de haberle interpretado que el requerimiento de información pública comprendía todo el expediente completo se le habría remitido al solicitante, dado que el mismo se encuentra en poder de este Centro y se adjuntan al presente expediente, a los efectos oportunos”. Este Consejo no puede estar de acuerdo con el órgano en su afirmación sobre la respuesta ofrecida, ya que a la vista de la solicitud, no incluía la totalidad de los documentos solicitados. Así, la petición inicial citaba incluía expresamente “expediente completo”, y sin embargo, la respuesta ofrecida únicamente incluía información de la memoria justificativa pese a que expresamente reconocía la existencia de más documentación en el expediente. Procedería pues estimar la reclamación e instar al órgano a que ponga a disposición de la persona reclamante la información solicitada, ya que no se ha invocado causa de inadmisión o límite que restringa el acceso. Cuarto. En el asunto que nos ocupa, el órgano reclamado ha remitido a este Consejo cierta información relativa a la solicitud planteada. Sucede, sin embargo, que es a la propia persona solicitante a quien se debe ofrecer la información, pues, como hemos tenido ya ocasión de señalar en anteriores decisiones, son los poderes públicos a los que se pide la información los “obligados a remitirla directamente a la persona que por vía del ejercicio de derecho de acceso haya manifestado su interés en conocerla”, toda vez que no es finalidad de este Consejo, “ciertamente, convertirse en receptor o transmisor de esta información pública, sino velar por el cumplimiento del ejercicio de este derecho de acceso a la misma en los términos previstos en la LTPA y que la información llegue al ciudadano solicitante por parte del órgano reclamado” (por todas, las Resoluciones 91/2019, FJ 4º; 432/2018, FJ 3º; 420/2018, FJ 2º; 381/2018, FJ 3º y 368/2018, FJ 2º). Por consiguiente, en todas estas resoluciones instábamos a la entidad reclamada a que directamente pusiera a disposición del solicitante la información remitida a este Consejo, y procedíamos a estimar, siquiera a efectos formales, la correspondiente reclamación. Y así hemos de proceder igualmente en el presente caso. En consecuencia, la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz habría de ofrecer a la persona reclamante la información remitida directamente a este Consejo en lo referente a la reclamación en cuestión, previa disociación de los datos personales que pudiera contener (art. 15.4 LTBG), y que no estén relacionados con el objetivo de la solicitud (DNI, direcciones particulares, estado civil, etc.). Es preciso reseñar que la firma manual también se considera un dato personal y está sujeta a lo expresado anteriormente. Por otra parte, el código seguro de verificación (CSV) de los documentos firmados electrónicamente deberá ser ocultado en caso de que se haya suprimido algún dato del documento en cuestión cuya copia se facilite como respuesta a la solicitud de acceso a la información, o bien cuando el acceso a la correspondiente verificación pueda permitir la consulta de algún dato personal, no revelado en el documento, de la persona firmante, como puede ser, por ejemplo, el DNI. Igualmente, el órgano debería suprimir las denominaciones de las empresas participantes en el procedimiento que finalmente no resultaron adjudicatarias, ya que el acceso a esa información podría afectar a los derechos o intereses legítimos de los participantes, que quedan así protegidos sin necesidad de otorgarles un período de alegaciones, y a su vez no impediría conocer al reclamante las ofertas presentadas y por tanto acceder a toda la información relevante del expediente y que le permita alcanzar el objetivo de la transparencia descrito en el Preámbulo de la LTBG. Quinto. No obstante, y tras el análisis de la documentación remitida, concurre en este caso una circunstancia que impide que podamos instar a la puesta a disposición de la información solicitada. Este Consejo considera que el acceso a la información contenida en el expediente podría afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona adjudicataria del contrato menor, ya que se incluye información generada por la misma y que no ha sido publicada con anterioridad. Por lo tanto, procedería la aplicación de lo previsto en el artículo 19.3 LTBG (“Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas”). Procede pues retrotraer el procedimiento al momento en que la Delegación reclamada conceda el trámite de alegaciones a las personas terceras que aparezcan en el expediente de contratación. En consecuencia, considerando que quedan perfectamente identificados para la Administración reclamada los terceros que pueden resultar afectados por la información referente a la solicitud de información, y no constando a este Consejo que se haya concedido dicho trámite, procede retrotraer el procedimiento de resolución de la solicitud al momento en el que el organismo reclamado conceda el trámite de alegaciones previsto en el mencionado art. 19.3 LTAIBG, debiendo informar a la persona solicitante de esta circunstancia. Y tras lo cual se continúe el procedimiento hasta dictarse la Resolución correspondiente. El organismo reclamado deberá ordenar la retroacción del procedimiento en el plazo máximo de diez días desde la notificación de esta Resolución. Y deberá resolver el procedimiento en el plazo máximo de resolución previsto en la normativa que le resulte de aplicación, contado igualmente desde la notificación de esta Resolución, sin perjuicio de la suspensión del plazo derivada del artículo 19.3 LTAIBG. La resolución que ponga fin a dicho procedimiento podrá ser reclamada potestativamente ante este Consejo, circunstancia que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en aplicación de lo previsto en el 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos se dicta la siguiente RESOLUCIÓN Primero. Estimar la reclamación interpuesta por XXX contra el Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz por denegación de información pública. Segundo. Instar a la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz a que, en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta Resolución, proceda a la retroacción del procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas en los términos indicados en el Fundamento Jurídico Quinto. Tercero. Instar a la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Cádiz a que remita a este Consejo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones practicadas.