Reclamación contra el Ayuntamiento de Ronda por denegación de acceso a un informe del arquitecto municipal solicitado por la Fiscalía

RESOLUCIÓN 783/2021, de 22 de noviembre Artículo: 14.1 e) LTAIBG Asunto: Reclamación interpuesta por XXX contra el Ayuntamiento de Ronda (Málaga) por denegación de información pública Reclamación: 484/2021 ANTECEDENTES Primero. La persona ahora reclamante presentó, sin que conste fecha de entrada, escrito dirigido al Ayuntamiento de Ronda (Málaga) por el que solicita: “INFORME DEL ARQUITECTO MUNICIPAL SOLICITADO POR LA FISCALÍA RESPECTO AL PROYECTO DE LA NUEVA ESTACION DE AUTOBUSES”. Segundo. El Ayuntamiento responde a esta solicitud de información mediante Decreto 2021/3061, de 28 de julio, comunicando lo siguiente: “El régimen del derecho de los Concejales a obtener información necesaria para ejercer sus funciones de control se regula, con carácter general, en el art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- y en los arts. 14 y ss del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, señalándose que los miembros de las Corporaciones Locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente de la Comisión de Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre Gobierno (actualmente, Junta de Gobierno Local) cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. “El régimen de acceso a la información de los Concejales está sujeto a previa autorización de la Alcaldía en los términos del art. 14 ROF, regulando el art. 15 los supuestos de libre acceso sin necesidad de autorización, entre los que no se encuentra la presente solicitud. La referencia del art. 15.c) ROF, en cuanto establece el libre acceso en los supuestos de la información o documentación de la Entidad Local que sean de libre acceso para los ciudadanos, nos remite a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -LT- y a la regulación de la publicidad activa. Tampoco la solicitud planteada entra dentro del ámbito de la publicidad activa de la LT. “El documento solicitado («Informe del Arquitecto municipal solicitado por la Fiscalía respecto al Proyecto de la nueva Estación de Autobuses») es un documento elaborado ad hoc y que está integrado en la práctica de unas Diligencias de Investigación para dar curso o cumplimentar lo ordenado en dichas diligencias. El Ayuntamiento no tiene así la consideración de órgano tramitador o sustantivo. “Las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Fiscalía, quedan amparadas por el art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre), y art. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tal fin, el citado Estatuto Orgánico en su art. 4 establece que para el ejercicio de sus funciones el Ministerio Fiscal podrá requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes; así como informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados. Para poder acceder a las diligencias practicadas por la Fiscalía y a la documentación contenida en las mismas, habrá de utilizarse la figura de la personación en dichas Diligencias, conforme al art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 301 (que dispone que las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley, estando sancionado con multa y pena el funcionario que indebidamente revelare el contenido del sumario) y 302 de la misma Ley. “Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y ss. del ROF y demás normativa aplicable, en el uso de las atribuciones conferidas a esta Alcaldía por el art 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre “RESUELVO “PRIMERO: Denegar a Dª [nombre de la persona interesada] el acceso a la información solicitada [transcripción de la solicitud] por las razones anteriormente expuestas. “SEGUNDO: Notificar a la interesada la presente resolución, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable y a los efectos legales oportunos”. Tercero. El 31 de julio de 2021 tiene entrada en el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (en adelante, el Consejo) reclamación ante la respuesta a la solicitud de información: “COMO [cargo que el reclamante ostenta] DEL AYUNTAMIENTO DE RONDA, SOLICITO AL AYUNTAMIENTO DE RONDA, INFORME DEL ARQUITECTO MUNICIPAL SOLICITADO POR LA FISCALÍA, RESPECTO A LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA ESTACIÓN DE AUTOBUSES. “Motivación: “PARA CUMPLIR MIS FUNCIONES COMO [cargo que el reclamante ostenta], Y DADO QUE NO HAY ABIERTO SUMARIO NI POR TANTO SECRETO DE SUMARIO SOBRE EL ASUNTO EN CUESTIÓN“. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero. La competencia para la resolución de la reclamación interpuesta reside en el Director del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.1.b) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante, LTPA). Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras. Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre Segundo. La reclamación que nos ocupa tiene su origen en una solicitud de información presentada por la persona interesada con la que pretendía acceder a un informe elaborado por el arquitecto municipal y que había sido solicitado por la Fiscalía. Pues bien, son dos las causas que el Ayuntamiento reclamado argumenta para denegar el acceso a tal informe. En primer lugar, la persona interesada solicita la información alegando su condición de “[cargo que el reclamante ostenta] del Ayuntamiento” y para “cumplir mis funciones de [cargo que el reclamante ostenta]”. Nuevamente abordamos una reclamación formulada ante este Consejo por cargos representativos locales frente al órgano de gobierno municipal. Y a este respecto es de señalar que este Consejo cuenta con una consolidada doctrina que ahora habremos de aplicar. Línea doctrinal que es, en lo fundamental, la que igualmente sigue el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno [véase, por todas, su Resolución de 5 de diciembre de 2016 (RT/0192/2016), FFJJ 4-6]. Pues bien, la resolución de este tipo de controversias exige previamente determinar si resulta de aplicación lo previsto en el segundo apartado de la Disposición adicional cuarta de la LTPA; precepto que reproduce literalmente el segundo apartado de la Disposición adicional primera de la LTAIBG, a saber: “Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. Pocas dudas hay que albergar acerca de que el antecedente de esta disposición es el artículo 37 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el cual, tras regular el alcance del derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y los documentos obrantes en los archivos administrativos, establecía lo siguiente en su apartado sexto: “Se regirán por sus disposiciones específicas: […] f) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación local”. Y es que, en efecto, como es sabido, la legislación de régimen local establece un concreto cauce de acceso a la información a favor de los miembros de las entidades municipales y provinciales, como proyección del derecho fundamental al ejercicio del cargo público derivado del artículo 23 CE. El art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL) atribuye a todos los miembros de las Corporaciones locales “el derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función”, fijando un plazo de cinco días naturales para la resolución motivada de la solicitud. Derecho cuyo alcance queda perfilado en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante, ROF), el cual, entre otros extremos, viene a establecer la regla del silencio positivo en relación con las peticiones de información (art. 14.2), identifica los supuestos en que debe obligatoriamente facilitarse la misma sin necesidad de autorización (art. 15) y fija las reglas generales sobre la consulta y examen de la información (art. 16). En cuanto que esta vía es transitable por los interesados en su condición de cargo público representativo, su tutela no sólo se encomienda al recurso potestativo de reposición y al recurso contencioso-administrativo, sino que cuenta con instrumentos jurisdiccionales privilegiados, cuales son el procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales (arts. 114-121 LJCA) y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por el contrario, dado que constituye “un régimen jurídico específico de acceso a la información” a los efectos de las antes citadas Disposición adicional cuarta LTPA y Disposición adicional primera LTAIBG, no le resulta de aplicación el régimen de impugnaciones previsto en la legislación en materia de transparencia, quedando por tanto excluida la posibilidad de que puedan plantearse reclamaciones ante el correspondiente órgano independiente de control. Tercero. Que las materias cubiertas por un régimen específico de acceso a la información quedan al margen de estas reclamaciones –por mandato de la Disposición adicional primera LTAIBG-, es la interpretación que asumió con toda evidencia el legislador, tal y como se desprende del análisis de la tramitación parlamentaria de dicha Ley. Así es; precisamente porque los parlamentarios partían de dicha lectura es por lo que aquellos partidarios de abrir las reclamaciones a estas materias consideraron imprescindible que se recogiese expresamente esta posibilidad en el texto de la Ley en formación. En esta línea, la enmienda núm. 476 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario XXX pretendía la siguiente modificación del art. 21.1 del Proyecto (actual art. 24.1 LTAIBG): “Frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso, incluidas las que puedan adoptarse en relación con materias que se rijan por normativa específica, podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia…”. La motivación de la enmienda era, por lo demás, obvia a la vista de la interpretación de la Disposición adicional asumida por la generalidad de los parlamentarios: “Extender la posibilidad de reclamación potestativa ante el Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre Consejo Estatal de Transparencia y Acceso a la Información Pública a aquellas materias que tienen una normativa específica de acceso a la información” (BOCCGG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 19-3, de 2 de julio de 2013, pág. 250). La enmienda no se incorporaría al Informe de la Ponencia, y el Grupo Parlamentario XXX no la mantendría para su debate en el Pleno (BOCCGG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 19-5, de 9 de septiembre de 2013, pág. 28). Su rechazo no vendría, pues, sino a ratificar y hacer aún más visible que la voluntas legislatoris fue excluir a las materias mencionadas en la repetida Disposición adicional de la reclamación potestativa ante las autoridades independientes de control. Inequívoca voluntad del legislador que este Consejo no puede soslayar en sus resoluciones. Cuarto. Ahora bien, esta circunstancia en modo alguno puede interpretarse en el sentido de que las personas que ostenten la condición de Concejal tengan, en el marco de la legislación reguladora de la transparencia, una menor protección de la que disfruta la generalidad de la ciudadanía. Pues, como venimos sosteniendo desde la primera resolución que adoptamos al respecto, nada impide que un concejal puede recurrir a la legislación en materia de transparencia, actuando –esto sí- ya no en su cualidad de tal sino como cualquier otro ciudadano. Partiendo fundamentalmente de la interpretación literal de la Disposición adicional cuarta de la LTPA y de la amplitud con que ésta concibe la titularidad del derecho a acceder a la información pública [art. 7.b) y art. 24 LTPA], ya argumentamos en la Consulta 1/2016, de 11 de mayo, lo siguiente sobre el particular: «A la vista de estas consideraciones, y a fin de hallar una lectura integradora de los diversos preceptos en juego, cabe llegar a la conclusión de que el régimen de acceso previsto específicamente por la normativa local no rige de forma única y exclusiva en este ámbito –lo que conllevaría el consiguiente desplazamiento de la LTPA-, y por tanto que no está completamente cerrada a los miembros de las corporaciones locales la fórmula del derecho de acceso ex legislación de transparencia, sin que en modo alguno ésta quede limitada a operar como mero derecho supletorio. Así pues, desde la entrada en vigor de esta legislación, los cargos públicos representativos locales tienen a su disposición dos vías alternativas para canalizar las peticiones de información a los órganos de gobierno. De una parte, en su condición de cargo público, a través de la normativa de régimen local (art. 77 LRBRL y arts. 14-16 ROF), en la que se plasmaría el derecho fundamental ex art. 23 CE y, consecuentemente, permitiría acudir al procedimiento preferente de tutela de los derechos fundamentales (arts. 114-121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa) y, en última instancia, interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre De otro lado, y para el caso de que no se haya optado por la anterior vía, pueden ejercitar el derecho de acceso a la información pública regulado en el art. 24 y siguientes de la LTPA, en cuyo caso, obviamente, podría interponerse ante este Consejo con carácter potestativo la correspondiente reclamación (art. 33 LTPA)» (Consulta 1/2016, Consideración Jurídica primera; asimismo, por ejemplo, Resoluciones 56/2016, de 13 de julio, FJ 3º, 89/2016, de 14 de septiembre, FJ 2º; y 18/2017, de 8 de febrero FJ 3º). Así pues, a diferencia del conjunto de los ciudadanos, las personas que ostentan el cargo de concejal, además de contar con la legislación en materia de transparencia, pueden libremente optar por el régimen específico de acceso a la información regulado en la LBRL y el ROF. Una vez que el cargo representativo local ha optado por uno de los referidos bloques normativos que permiten su acceso a la información obrante en su Corporación, esta elección vincula tanto al órgano de gobierno como al propio concejal, debiendo en lo sucesivo aplicarse en su integridad dicho grupo normativo, sin que en ningún caso quede a disposición de las partes recurrir a las causas de inadmisión, al sistema de límites o al régimen de recursos propios del bloque normativo que el solicitante declinó seguir inicialmente. Y así, con base en este criterio, hemos declarado que una solicitud de información sustanciada en el marco de la LRBRL, y por tanto en ejercicio del derecho fundamental ex art. 23.2 CE, no puede denegarse aplicando una causa de inadmisión prevista en la legislación de transparencia (Resolución 56/2016, de 13 de julio). Y, por lo que a este caso más directamente concierne, paralelamente venimos reiterando que no procede acudir a este Consejo frente a la denegación de una petición de información que un concejal ha tramitado, en su condición de cargo representativo (entre otras, las citadas Resoluciones 82/2016 y 86/2016). Sencillamente, a nuestro juicio, no se puede pretender seguir uno de tales grupos normativos a unos efectos y abandonarlo a otros efectos. Este Consejo viene destacando la necesidad de evitar toda confusión entre las dos referidas vías alternativas que pueden transitar los concejales a fin de recabar información de los órganos de gobierno. Y ello no sólo porque así lo aconsejen elementales razones de seguridad jurídica, sino porque responde asimismo a exigencias de orden institucional: “Frente a la legislación de régimen local, en la que el derecho al acceso a la información se regula como integrante del derecho fundamental al ejercicio del cargo público representativo -y, por tanto, se desenvuelve en el marco de las relaciones políticas e institucionales entre éste y el gobierno municipal-, el derecho conformado en Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre la legislación de transparencia responde a una diferente finalidad institucional, por cuanto se dirige a los ciudadanos en general al objeto de que “puedan juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables políticos y decidir en consecuencia” (Preámbulo de la LTAIBG, apartado I). Se trata este último, pues, de un derecho ajeno a la función de control político que a los concejales corresponde ejercer sobre la acción de gobierno”. (Resolución 89/2016, de 14 de septiembre, FJ 3º). Quinto. La aplicación de la referida doctrina al presente supuesto conduce directamente a no considerar aplicable esta causa de inadmisión ya que, aunque la petición de información que está en el origen de la presente reclamación se formuló por la persona interesada haciendo referencia a su condición de concejal, no consta que se presentara acogiéndose al Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF). Así se desprende del contenido del texto del escrito de reclamación en el que la persona interesada manifiesta que se interpone “como [cargo que el reclamante ostenta] del Ayuntamiento de Ronda” y añade como motivación que realiza dicha solicitud “para cumplir mis funciones como [cargo que el reclamante ostenta] ”. Pero no menciona la normativa local citada. En consecuencia, al no constar que se planteara la solicitud de información en el marco del ROF, no podemos sino acordar la admisión de la presente reclamación. Sexto. La segunda de las causas esgrimidas por el Ayuntamiento para no conceder el acceso al informe requerido es el límite contemplado en la letra e) del artículo 14.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTBG), que permite limitar el derecho de acceso cuando acceder a la información suponga un perjuicio para “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”. Argumenta el Ayuntamiento que el documento concreto que se solicita (el informe del arquitecto municipal) se integra en “la práctica de unas Diligencias de Investigación para dar curso o cumplimentar lo ordenado en dichas diligencias. El Ayuntamiento no tiene así la consideración de órgano tramitador o sustantivo”. Por tanto, dicho informe se elabora a requerimiento de la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones investigadoras y, según declara el Ayuntamiento en su resolución denegatoria de acceso, para “poder acceder a las diligencias practicadas por la Fiscalía y a la documentación contenida en las mismas, habrá de utilizarse la figura de la personación en dichas Diligencias, conforme al art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los arts. 301 (que dispone que las diligencias del Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley, estando sancionado con multa y pena el funcionario que indebidamente revelare el contenido del sumario) y 302 de la misma Ley”. Estas circunstancias justificarían la aplicación del límite establecido en el artículo 14.1. e) LTBG, por más que el Ayuntamiento no lo citara expresamente en su respuesta. Ciertamente, pocas dudas cabe albergar acerca de la proyección a este supuesto de la Resolución 38/2019, relativa a un asunto en el que la Administración interpelada había justificado su decisión denegatoria en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), y se consideraba por tanto aplicable al caso el apartado segundo de la Disposición adicional primera de la LTAIBG: "Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información". Pero recordemos lo que argumentamos en el FJ 3º de dicha Resolución 38/2019: “En efecto, el artículo 774 LECr extiende explícitamente a las diligencias previas del procedimiento abreviado el carácter secreto atribuido al sumario en el procedimiento ordinario: «Las diligencias del sumario –comienza diciendo el artículo 301 LECr- serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley». Y el artículo 302 LECr se encarga acto seguido de establecer la excepción: «Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento»; si bien, como el precepto precisa a continuación, incluso para las partes personadas podrá el juez instructor acordar el secreto en determinadas circunstancias. En cualquier caso, el propio artículo 301 LECr contempla la imposición de sanciones para aquellos que quiebren este deber de reserva. ”La finalidad última que justifica la calificación como secreta de la etapa de instrucción del proceso penal no es otra que la de asegurar una adecuada persecución de los delitos, según ha afirmado el Tribunal Constitucional: “«[…] la regulación legal del secreto sumarial […] se interpone como […] un impedimento al conocimiento por cualquiera -incluidas las mismas partes en algún caso: art. 302 de la LECr.- de las actuaciones seguidas en esta etapa del procedimiento penal. Lo que persigue la regla impositiva del secreto es impedir tal conocimiento y ello en aras de alcanzar […] una segura represión del delito.” (STC 13/1985, FJ 3º)». Resolución 783/2021 , de 22 de noviembre “Así pues, dada la naturaleza y el sentido del carácter reservado que se predica de la fase de instrucción, cabe llegar a la conclusión de que, en los casos en que se pretende acceder a una información que se halla bajo el secreto impuesto por el artículo 301 LECr, el límite que puede entrar en juego es el establecido en el artículo 14.1 e) LTAIBG (“prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”). Y, de hecho, este Consejo ya ha tenido ocasión de declarar la pertinencia de aplicar el mismo a la documentación que está siendo objeto de examen en la jurisdicción penal (Resolución 89/2016, FJ 5º).” Así, pues, de conformidad con esta doctrina, y no constando resolución por la que se haya dado por concluido el procedimiento en cuestión, no procedería sino desestimar la reclamación con base en el citado art. 14.1 e) LTAIBG, en conexión con los artículos 774 y 301 LECr. En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente RESOLUCIÓN Único. Desestimar la reclamación interpuesta por XXX contra el Ayuntamiento de Ronda (Málaga), por denegación de información pública.