Reclamación por denegación de acceso al expediente de contratación de publicidad en tickets de parking municipal del Ayuntamiento de Nerja

RESOLUCIÓN 446/2022, de 22 de junio Artículos: 32 y 33 LTPA; 20 y 24 LTAIBG Asunto: Reclamación interpuesta por XXX (en adelante, la persona reclamante), contra el Ayuntamiento de Nerja (Málaga) (en adelante, la entidad reclamada) por denegación de información pública. Reclamación: 21/2022 Normativa y abreviaturas: Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (LTPA).; Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) ANTECEDENTES Primero. Presentación de la reclamación. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2022 la persona reclamante interpone ante este CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS DE ANDALUCÍA (en adelante Consejo) Reclamación en materia de acceso a la información pública contra la entidad reclamada, al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG) y el artículo 33 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía (en adelante LTPA). Segundo. Antecedentes a la reclamación. 1. La persona reclamante presentó el 29 de octubre de 2021 ante la entidad reclamada, solicitud de acceso a: “Que en la sesión del Pleno de ayer este concejal tuvo conocimiento de que en los ticket del parking municipal se esta publicitando una empresa de restauración de Nerja, y por la contestación de la Sra. Concejal de servicios municipales parece ser que no se ha realizado conforme la normativa de contratación o concesión, por lo expuesto; “Solicita: En base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se me facilite copia del expediente completo con todos los requisitos que exprese la legislación de aplicación, y en caso de no existir tramite alguno al respecto de lo solicitado se facilite información indicando ese extremo, sin mas les saluda atte”. 2. La entidad reclamada contestó la petición mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2021 de la Concejala Delegada de Servicios Municipales, con el siguiente contenido, en lo que ahora interesa: “Mediante el presente le cito en mi despacho el próximo martes a las 9h para atender su solicitud. En caso de no poder acudir, ruego me lo comunique para poder acordar otra fecha”. 3. La persona reclamante presenta un nuevo escrito el 22 de noviembre de 2021, en el que manifiesta lo siguiente: “Que habiendo solicitado documentación de la concesión de la publicidad en los ticket del/los parking municipal, y habiendo tenido contestación mediante la cita de la Sra. Concejal de servicios municipales con número de anotación de salida: [nnnnn], fecha de salida: 05/11/2021 12:35:00 en su despacho el martes día 9 de noviembre de 2021 a las 09:00 horas, a la cual asistí puntualmente. “Que en la cita no se me facilitó copia de ningún documento de la concesión o documento que confirme su inexistencia, tan solo, la Concejal me dio verbalmente unos razonamientos/explicaciones de lo sucedido, que, en ningún caso es forma de proceder de la administración publica, pues, esa administración debe de cumplir el deber legal que le incumbe de responder expresamente en tiempo y forma las solicitudes y peticiones que le hayan sido formuladas. “Solicita: “Se tenga por presentado y sirva admitirla, y, tras los tramites oportunos, se me facilite copia del expediente completo con todos los requisitos que exprese la legislación de aplicación, y en caso de no existir tramite alguno al respecto de lo solicitado se facilite información por escrito indicando ese extremo”. Tercero. Contenido de la reclamación. La reclamación presentada indica expresamente: “Expone: Que el día 29/10/2021, presente escrito solicitando información publica ante el Ayuntamiento de Nerja [...], se me citó ante la concejal para después de decirme lo que a su interés le pareció, para no facilitarme copia de la información solicitada, por lo que, reiteré mi solicitud el día 22/noviembre/2021, de la cual tampoco he recibido resolución alguna, por ello; “Solicita: Se tenga por presentada se sirva admitirlo y tras los tramites oportunos me sea facilitada la información que se solicitaba en el escrito inicial y la reiteración”. Cuarto. Tramitación de la reclamación. 1. El 21 de enero de 2022 el Consejo dirige a la persona reclamante comunicación de inicio del procedimiento para la resolución de la reclamación. El mismo día se solicitó a la entidad reclamada copia del expediente derivado de la solicitud de información, informe y alegaciones que tuviera por conveniente plantear en orden a resolver la reclamación. Dicha solicitud es comunicada asimismo por correo electrónico de fecha 24 de enero de 2022 a la Unidad de Transparencia respectiva. 2. A fecha de esta Resolución, no se ha recibido respuesta de la entidad reclamada. FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero. Sobre la competencia para la resolución de la reclamación. 1. De conformidad con lo previsto en los artículos 24 LTAIBG y 33 LTPA, en relación con lo dispuesto en el artículo 3.1.d) LTPA, al ser la entidad reclamada una entidad local de Andalucía, el conocimiento de la presente reclamación está atribuido a la competencia de este Consejo. 2. La competencia para la resolución reside en el Director de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.1. b) LTPA. 3. Debe destacarse a su vez que, en virtud del artículo 16.5 del Decreto 434/2015, de 29 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, “[e]l personal funcionario del Consejo, cuando realice funciones de investigación en materias propias de la competencia del Consejo, tendrá el carácter de agente de la autoridad”, con las consecuencias que de aquí se derivan para los sujetos obligados en relación con la puesta a disposición de la información que les sea requerida en el curso de tales funciones investigadoras. Segundo. Sobre el cumplimiento del plazo en la presentación de la reclamación. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 24.2 LTAIBG la reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Sobre el plazo máximo de resolución, el artículo 32 LTPA establece que las solicitudes deberán resolverse y notificarse en el menor plazo posible. En el ámbito de la entidad reclamada, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver, salvo que la entidad hubiera establecido uno menor. Sobre el silencio administrativo, establece el artículo 20.4 LTAIBG que transcurrido del plazo máximo de resolución sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. A su vez, el artículo 32 LTPA estable que el plazo máximo de resolución podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. 2. En el presente supuesto, de la documentación obrante en el expediente se desprende que la entidad reclamada notificó un escrito citando a la persona reclamante a una reunión a celebrar el día 9 de noviembre de 2022. Tras la reunión, la persona solicitante presenta un nuevo escrito (22 de noviembre de 2021) en el que se describe el contenido del encuentro. No consta que la entidad haya respondido expresamente a ninguna de las peticiones realizadas. Ante las dudas derivadas del contenido de la reunión y de la calificación del escrito en el que se le citaba a la reunión, la falta de respuesta de la entidad al requerimiento del expediente, y en virtud del principio pro actione, este Consejo considera que se ha producido el silencio administrativo al haber transcurrido el plazo máximo de resolución sin haber obtenido una respuesta, por lo que la reclamación fue interpuesta en plazo. Tercero. Sobre la falta de respuesta de la entidad reclamada al requerimiento del Consejo. La entidad reclamada no ha contestado al requerimiento de informe y expediente desde que le fue solicitado por este Consejo. A este respecto, resulta oportuno recordar que la falta de colaboración en la tramitación de la reclamación puede igualmente resultar constitutiva de infracción, según prevé el citado régimen sancionador. De conformidad con lo establecido en el artículo 28 LTPA, “el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se regirá por lo establecido en la legislación básica en materia de transparencia y por lo previsto en esta Ley”. Por otra parte, conforme al artículo 24.3 LTAIBG la tramitación de la reclamación se ajustará a lo dispuesto en materia de recursos a la norma reguladora del procedimiento administrativo común. Con base en ese marco normativo, este Consejo, una vez que tiene entrada la reclamación, procede a solicitar al órgano reclamado de la información el expediente derivado de la solicitud de información, que esencialmente se refiere a la propia solicitud de información y cuantas actuaciones se deriven de la misma; es decir, fecha en la que tuvo entrada su solicitud en el órgano, trámites de alegaciones concedidos ex 19.3 LTAIBG a personas que puedan resultar afectadas, contestación de los interesados, emisión de informes al respecto, acuerdos de ampliación de plazo, resolución acordada y fecha de notificación y cuantos otros trámites sean acordados durante el procedimiento de resolución. Igualmente se solicita al órgano un informe y cuantos antecedentes, información o alegaciones consideren oportuno para la resolución de la reclamación. Esta solicitud se realiza no sólo por estar regulado expresamente para la resolución de las reclamaciones, sino porque se considera preciso para que este Consejo disponga de los elementos de juicio necesarios y conozca la posición del órgano ante las alegaciones vertidas en la reclamación. Por tal razón, no resulta casual que el artículo 52.2.c) LTPA disponga como infracción grave en la que pueden incurrir las autoridades, directivos y personal de los órganos reclamados “[l]a falta de colaboración en la tramitación de las reclamaciones que se presenten ante el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía”. En el caso que nos ocupa, y como se refleja en los antecedentes, fue solicitada a la entidad reclamante la citada documentación e informe y, hasta la fecha, no consta que haya tenido entrada en este Consejo. Comoquiera que sea, conforme a lo previsto en el artículo 80.3, puesto en relación con el artículo 22.1.d), ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se prosiguen las actuaciones en orden a resolver la reclamación interpuesta. Cuarto. Consideraciones generales sobre el derecho de acceso a la información pública 1. Constituye “información pública” a los efectos de la legislación reguladora de la transparencia, “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las personas y entidades incluidas en el presente título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” [art. 2 a) LTPA]. Según establece el artículo 24 LTPA, “[t]odas las personas tienen derecho de acceder a la información pública veraz […] sin más limitaciones que las contempladas en la Ley”. Y el artículo 6 a) LTPA obliga a que su interpretación y aplicación se efectúe tomando en consideración el “principio de transparencia, en cuya virtud toda la información pública es en principio accesible y sólo puede ser retenida para proteger otros derechos e intereses legítimos de acuerdo con la Ley”. La legislación reguladora de la transparencia, pues, se fundamenta y estructura en torno a una regla general de acceso a la información pública, que únicamente puede ser modulada o limitada si se aplican, motivadamente y de forma restrictiva, alguno de los supuestos legales que permiten su restricción o denegación. 2. Las causas de inadmisión se encuentran enumeradas en el artículo 18 («Causas de inadmisión») LTAIBG, y su aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y el supuesto de hecho de su concurrencia debe ser acreditado por el órgano reclamado (Resolución CTPDA 451/2018, FJ 5º). Sobre ello nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia n.º 1547/2017, de 16 de octubre (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera): “La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. [...] Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley...” (Fundamento de Derecho Sexto). 3. Los límites al derecho de acceso están contenidos en el artículo 14 LTAIBG, y al igual que las causas de inadmisión, deben ser interpretados restrictivamente y el supuesto de hecho de su concurrencia debe ser acreditado por el órgano reclamado en cada caso concreto. 4. Por último, en cuanto a las consideraciones generales a tener en cuenta en la Resolución de la Reclamación, establece el apartado primero de la Disposición Adicional Cuarta LTPA “la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo”, redacción idéntica a la contenida, como precepto básico, en la Disposición adicional primera, apartado 1, LTAIBG. Igualmente, el apartado segundo de las citadas disposiciones adicionales establece que “Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. Quinto. Consideraciones de este Consejo sobre el objeto de la reclamación: 1. El objeto de la petición fue: “ se me facilite copia del expediente completo con todos los requisitos que exprese la legislación de aplicación, y en caso de no existir tramite alguno al respecto de lo solicitado se facilite información indicando ese extremo” Lo solicitado es “información Pública”, al tratarse de documentos, o contenido, que obran en poder de la entidad reclamada, y han sido elaborados o adquiridos por ella en el ejercicio de sus funciones, todo ello de conformidad con el artículo 2.a) LTPA. Pues bien, considerando que la información solicitada se incardina claramente en el concepto de información pública, que no consta que el interesado haya recibido la documentación ni la información solicitada y que no ha sido alegada por la entidad reclamada ninguna causa de inadmisión ni ningún límite que permita restringir el acceso a la misma; este Consejo debería estimar la presente reclamación en virtud de la regla general de acceso a la información que referíamos en el fundamento jurídico anterior. 2. Sin embargo, a la vista de los antecedentes de la reclamación, no consta que la entidad reclamada haya dado trámite de alegaciones a las terceras personas cuyos derechos o intereses puedan versea afectados por el acceso a la información solicitada, tal y como establece el artículo 19.3 LTAIBG. Por ello, debe cumplirse lo previsto en el citado artículo, y conceder a las terceras personas afectadas, “un plazo de quince días para que pueda(n) realizar las alegaciones que estime(n) oportunas.” Además, la persona reclamante “deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”. Por tanto, constatada la inobservancia de lo previsto en el citado art. 19.3 LTAIBG en el procedimiento de resolución de la solicitud por parte de la entidad reclamada, procede retrotraer el procedimiento, con base en el artículo 119.2 LPAC, al momento en que se conceda el citado trámite de alegaciones a quien pueda resultar afectado por la información solicitada, y seguir la tramitación correspondiente hasta dictar resolución expresa. La resolución que ponga fin a dicho procedimiento, o la ausencia de respuesta transcurrido el plazo máximo de resolución, podrá ser reclamada potestativamente ante este Consejo, circunstancia que deberá ponerse de manifiesto en su notificación en aplicación de lo previsto en el 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. Este Consejo debe aclarar que la retroacción se realizará para aquella parte de la información cuyo acceso pudiera afectar a los derechos o intereses legítimos de terceras personas. Esta afección no ocurrirá para aquella parte de la información que está ya publicada o bien debió estar ya publicada en cumplimiento de la obligación de publicidad activa prevista en el artículo 15 a) LTPA antes citada, o bien de la normativa de contratación pública. Dado que el Ayuntamiento no ha remitido el expediente, este Consejo no puede evaluar el tipo de contratación que se realizó, y por tanto, determinar qué información debió estar publicada. 3. En resumen, la entidad reclamada deberá respeto al expediente de contratación de publicidad en los tiques del parking municipal: a) Poner a disposición del reclamante la información solicitada que no afecte a los derechos o intereses de terceras personas, incluida aquella que estuvo o debió estar publicada en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa contendidas en la LTPA o de la normativa de contratación pública; b) Retrotraer el procedimiento al trámite de alegaciones a terceras personas previsto en el artículo 19.3 LTBG para aquella información cuyo acceso pueda afectar a los derechos o intereses legítimos de terceras personas, en los términos del apartado tercero de este Fundamento Jurídico. 4. Respecto a la apreciación realizada por la persona reclamante en su escrito de solicitud inicial relativo a que “parece ser que no se ha realizado conforme la normativa de contratación o concesión”, debemos recordar nuestra consolidada línea doctrinal según la cual no corresponde a este Consejo revisar si una determinada información debería o no existir, ni enjuiciar la corrección jurídica de la eventual carencia de la misma (entre otras, Resoluciones 84/2016, de 7 de septiembre, FJ 2º; 101/2016, de 26 de octubre, FJ 3º, 107/2016, de 16 de noviembre, FJ 3º y 115/2016, de 30 de noviembre, FJ 5º). Por consiguiente, no podemos sino manifestar lo que argumentamos en el FJ 4º de la Resolución 149/2017, de 7 de diciembre: “[…] las presuntas irregularidades o deficiencias que –a juicio de los reclamantes presente la información proporcionada por la Administración deberán, en su caso, alegarse y hacerse valer en la correspondiente vía administrativa y/o jurisdiccional que resulte competente en función de la naturaleza y alcance de las anomalías denunciadas. De lo contrario, este Consejo pasaría a operar como una suerte de órgano de revisión universal frente a cualquier irregularidad o defecto en la información que pudiera esgrimir la persona a la que se ha dado acceso a la misma, lo que manifiestamente escapa a la finalidad del marco normativo regulador de la transparencia”. Sexto. Cuestiones generales sobre la formalización del acceso. La entidad reclamada ha de ofrecer a la persona reclamante la información objeto de su solicitud, previa disociación de los datos personales que pudiera contener (art. 15.4 LTAIBG). La entidad reclamada deberá tener en cuenta que la disociación de datos personales implica no solo la supresión de la identificación concreta de las personas físicas o aquellos otros datos que pudieran permitir la misma (DNI, dirección, número de teléfono…), sino también de otra información que permitiera igualmente la identificación de alguna persona física. En este sentido, el artículo 4 del Reglamento General de Protección de Datos define dato personal como: “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. Igualmente, el Considerando 26 afirma, respecto a la disociación: “Los principios de la protección de datos deben aplicarse a toda la información relativa a una persona física identificada o identificable. Los datos personales seudonimizados, que cabría atribuir a una persona física mediante la utilización de información adicional, deben considerarse información sobre una persona física identificable. Para determinar si una persona física es identificable, deben tenerse en cuenta todos los medios, como la singularización, que razonablemente pueda utilizar el responsable del tratamiento o cualquier otra persona para identificar directa o indirectamente a la persona física. Para determinar si existe una probabilidad razonable de que se utilicen medios para identificar a una persona física, deben tenerse en cuenta todos los factores objetivos, como los costes y el tiempo necesarios para la identificación, teniendo en cuenta tanto la tecnología disponible en el momento del tratamiento como los avances tecnológicos. Por lo tanto, los principios de protección de datos no deben aplicarse a la información anónima, es decir información que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni a los datos convertidos en anónimos de forma que el interesado no sea identificable, o deje de serlo. En consecuencia, el presente Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación.” En el caso de que la supresión de parte de la información en alguno de los documentos no impidiera la identificación de la persona, la entidad reclamada no los pondrá a disposición del solicitante. Es preciso reseñar que la firma manual también se considera un dato personal y está sujeta a lo expresado anteriormente. Por otra parte, el código seguro de verificación (CSV) de los documentos firmados electrónicamente deberá ser ocultado en caso de que se haya suprimido algún dato del documento en cuestión cuya copia se facilite como respuesta a la solicitud de acceso a la información, o bien cuando el acceso a la correspondiente verificación pueda permitir la consulta de algún dato personal, no revelado en el documento, de la persona firmante, como puede ser, por ejemplo, el DNI. Y en la hipótesis de que no exista alguna de la información solicitada, la entidad reclamada deberá transmitir expresamente esta circunstancia a la persona reclamante. La información obtenida podrá usarse sin necesidad de autorización previa, con las únicas limitaciones de las que se deriven de la LTPA y otras leyes, según lo previsto en el artículo 7 d) LTPA. En el caso de que la información a la que se concede el acceso contuviera datos personales, el artículo 15.5 LTAIBG establece que la normativa de protección de datos será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso. En virtud de los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos citados se dicta la siguiente RESOLUCIÓN Primero. Estimar la Reclamación La entidad reclamada deberá realizar las actuaciones contenidas en el Fundamento Jurídico Quinto, apartado cuarto, teniendo en cuenta lo indicado en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto, todo ello en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución Segundo. Instar a la entidad reclamada a que remita a este Consejo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente al que se le notifique esta Resolución, las actuaciones realizadas, incluyendo la acreditación del resultado de las notificaciones practicadas.