Solicitud de acceso a Planes Territoriales Especiales y Parciales del PIOG y resultado desestimado por inexistencia de la información

R85/2016 RESOLUCIÓN DEL COMISIONADO DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA SOBRE RECLAMACIÓN POR DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE PETICIÓN DE INFORMACIÓN FORMULADA POR XXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXX ANTE EL CABILDO INSULAR DE LA GOMERA. Con fecha 16 de diciembre de 2016, se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXX XXXXXXX, al amparo de lo dispuesto en los artículo 52 y siguientes de la Ley Canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, en lo sucesivo LTAIP, contra la denegación presunta de acceso a información pública de la solicitud formulada al Cabildo Insular de la Gomera el 19 de septiembre de 2016, relativa a Planes Territoriales Especiales (P.T.E.) y a Planes Territoriales Parciales (P.T.P.) presentes en el PIOG (Plan Insular de La Gomera); concretamente a:  Planes Territoriales Especiales (P.T.E.): Plan Territorial Especial de Ordenación del Sector Agropecuario; Plan Territorial Especial de Ordenación de la Infraestructura de Telecomunicaciones; Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Extractiva-Minera y de Gestión de Residuos de Construcción y Demolición, Plan Territorial Especial de Ordenación de la Infraestructura de Transportes y Comunicaciones, Plan Territorial Especial de Ordenación de la Infraestructura Energética de La Isla de La Gomera, Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Comercial, Plan Territorial Especial para la Ordenación de los Ámbitos Territoriales Insulares Residenciales Dispersos (ATIRD), Plan Territorial Especial de Ordenación del Espacio Litoral de la Comarca Norte.  Planes Territoriales Parciales (P.T.P.): Plan Territorial Parcial Barranco de La Concepción, Plan Territorial Parcial Barranco de Santiago, Plan Territorial Parcial del Sector Agropecuario de los Almácigos. Esta reclamación ha sido presentada por una persona que tiene la condición de consejero del Cabildo Insular de la Gomera, en relación con una solicitud de acceso a la información de la corporación formulada al su presidente, alegando expresamente esta condición. La solicitud de información se basó en el artículo 97,2 de la Ley 8/2015 de Cabildos Insulares y en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En base al artículo 54 y 64 de LTAIP, se le solicitó con fecha 23 de diciembre de 2016, el envío en el plazo máximo de diez días de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, así como cuanta información o antecedentes considere oportunos. Asimismo, como órgano responsable del derecho de acceso a la información, se le dio al Cabildo la consideración de interesado en el procedimiento y, por ello, la posibilidad de realizar las alegaciones que estimara conveniente a la vista de la reclamación. Alegaciones: Con fecha 16 de enero se recibe escrito del Cabildo Insular de la Gomera por el que se formula alegación a esta reclamación, poniendo en conocimiento del Comisionado respecto a los documentos de planeamiento solicitados, y teniendo en cuenta que en la solicitud expresamente se dice "se me proporcione acceso a los siguientes planes. En esta Administración Pública no existen tales documentos, habida cuenta de que los mismos no se han desarrollado por distintos motivos, entre los que cabría citar la ausencia de recursos económicos”. Consideraciones jurídicas: 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la LTAIP, “Contra la resolución, expresa o presunta, de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso- administrativa”. Entre las funciones del Comisionado, el artículo 63,1., a) indica que le corresponde la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos, resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las entidades y organismos relacionados en el artículo 2.1 de esta Ley, así como de los cabildos insulares, ayuntamientos y entidades dependientes y vinculadas de los mismos. 2. Los plazos se concretan en el artículo 46 LTAIP, que fija un plazo máximo de un mes para resolver sobre la solicitud y de otro mes para interponer la reclamación, conforme al artículo 53 de esta misma Ley, contándose desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. La reclamación es recibida en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con fecha 16 de diciembre de 2016. Toda vez que la solicitud no ha sido atendida en el plazo del mes legalmente previsto para ello, ha operado el silencio administrativo negativo respecto de la petición y se ha superado ampliamente el plazo para interponer la reclamación. No obstante, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial y con las entonces previsiones normativas contenidas en los artículos 122 y 124 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativas a la interposición de recurso de alzada y reposición, respectivamente, respecto de resoluciones presuntas, la presentación de una reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública frente a la desestimación de una solicitud de acceso a la información por silencio no estará sujeta a plazo. 3. Entrando ya en el fondo de la reclamación, la LTAIP reconoce en su artículo 35 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. A efectos de esta Ley, se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. La ordenación territorial es considerada por la LTAIP como información prioritaria y por eso, se incluye parte de su información como obligación de publicidad activa. En el caso de los cabildos, La Ley 8/2015, de Cabildos Insulares, su artículo 6, al determinar las competencias de los cabildos insulares en su apartado 2,b) señala la ordenación del territorio y urbanismo. A su vez esta misma Ley en su artículo 116, al regular la Información en materia de ordenación del territorio y urbanismo objeto de publicidad activa, indica: “Los cabildos insulares harán pública y mantendrán permanentemente actualizada la información del plan insular de ordenación, así como de los planes y proyectos que lo desarrollen”. Por tanto, se trata de una normativa cuyo desarrollo y aplicación es competencia del Cabildo Insular de la Gomera y por tanto se trata de una información que obra en poder y ha sido elaborada por el Cabildo Insular de La Gomera en ejercicio de sus funciones, constituyendo información pública. 4. Fijada la competencia subjetiva y objetiva del Comisionado, así como la no sujeción a plazo, procede analizar la reclamación teniendo en cuenta que la presenta un consejero del Cabildo y que lo hace dejando constancia de su condición de consejero en el ejercicio de su cargo y basándose en la regulación que del acceso a la información por los consejeros insulares hace la Ley de Cabildos ya citada y en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Con carácter previo a la legislación en materia de transparencia existían regulaciones del ejercicio del· derecho de acceso a la información pública; concretamente en materia de acceso a la información por parte de los cargos representativos locales en el ejercicio de su función. Estos cargos se benefician de un marco jurídico especial integrado por un conjunto de derechos y deberes en función de esa representación, dirigido a permitir su actuación en favor de los intereses generales y, entre ellos, se contempla el acceso a la información pública. Este derecho se configura como un derecho fundamental en el ejercicio de su función representativa -artículo 23 de la Constitución Española-, que encuentra su desarrollo legal en el artículo 77 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, al prever que todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Junta de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función. Los aspectos procedimentales del ejercicio de este derecho contemplado en el citado artículo 77 se completan con las previsiones que, sobre el particular, haya podido establecer el legislador autonómico de desarrollo en materia de régimen local, así como por los artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Estos preceptos reglamentarios abordan cuestiones como la consagración de la regla del silencio positivo cuando no se dicte resolución o el acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de la solicitud; el reconocimiento de acceso a la información sin necesidad de autorización en casos determinados; las reglas generales de consulta de la información; y la obligación en algunos casos de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función. En Canarias, el acceso a información pública por cargos locales representativos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, como en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En el caso de los cabildos se regula conforme a los términos previstos en la legislación básica de régimen local, en esa Ley y en el reglamento que se apruebe por el pleno de la corporación insular. La Ley de Cabildos efectúa una regulación similar a la prevista en las normas estatales. En el caso de los ayuntamientos se parte igualmente de la sujeción a las previsiones de la legislación básica de régimen local y desarrolla una regulación igual a la de los cabildos insulares. Al margen de estas reglas procedimentales, tal y como se ha reiterado insistentemente por la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la información de su respectiva entidad local tiene dos vías de protección ordinaria -el recurso potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo-, a las que hay que sumar dos garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, y, por otra parte, la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Como puede apreciarse, el ordenamiento jurídico regula un procedimiento específico de acceso a la información por parte de cargos representativos locales en el ejercicio de su función, basado en la consideración de que se trata de un derecho fundamental. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre y en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, existen dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función. La primera de ellas es la específica prevista en la legislación de régimen local, artículos 77 Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuyas características esenciales ya se han reseñado anteriormente. Esta debía de ser la vía habitual y ordinaria para el ejercicio de acceso; pero el día a día de este ejercicio se ha mostrado en muchas ocasiones como problemático, con numerosas reclamaciones ante los tribunales de justicia y quejas ante los órganos encargados de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas. La segunda vía que pueden emplear los cargos representativos locales en Canarias es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley canaria de Transparencia (LTAIP), desde el momento en que el artículo 35 de la misma prevé que la titularidad del derecho de acceso a la información corresponde a "todas las personas", estableciendo un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones, con independencia de su formato o soporte. En esta vía, los cargos representativos locales, como ciudadanos cualificados por su motivación de ejercicio de cargo público, podrán ejercer el derecho de acceso a la información en los términos señalados, así como utilizar el régimen de impugnaciones previsto en el título citado. El criterio expuesto, es coincidente con la consulta C0 105/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal. 5. Es necesario analizar también la aplicación del punto 2 de la disposición adicional primera de la LTAIP, que concreta la regulaciones especiales del derecho de acceso: “Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que prevean un régimen más amplio de publicidad de la información o tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información”. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 214/2016 de 15 diciembre, nos orienta sobre la funcionalidad de una norma supletoria, indicando que sirve “para colmar eventuales lagunas de regulación”; y por tanto, en nuestro caso, se aplican en lo no regulado por la legislación local de aplicación. La legislación de régimen local, anterior en el tiempo a la LTAIP y a la LTAIBG, solo contempla el recurso facultativo de reposición y el posterior contencioso-administrativo. La regulación que hace la Ley 8/2015, de Cabildos Insulares, como la Ley 7/2015, de los Municipios de Canarias, no comprende ningún régimen específico de garantía, como sí hace y contempla la LTAIP en su artículos 52 a 57, estableciendo vía potestativa alternativa al recurso de reposición (y que le permite acceder, si se quiere, a la tutela judicial); vía potestativa que es la que se concreta en el recurso ante este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Una vía que mejora y completa un régimen de garantía del derecho de acceso a la información de los cargos públicos, que además es gratuita, rápida y resuelta por un órgano independiente, a diferencia del sistema alternativo, en el que resuelve la propia corporación afectada por la reclamación. El derecho de acceso de los consejeros insulares y concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representaría un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano. Por ello, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser de mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales, de cabildos y ayuntamientos. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representativos locales en la STS de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 4815), que, aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (…) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que les ha conferido al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible». Por tanto, el derecho de acceso a la información de los cargos representativos locales es un régimen especial de acceso a la información reforzado, al que le es de aplicación supletoria las mejoras en el régimen de acceso a la información pública que se derivan de la LTAIP, que ha derogado implícitamente las regulaciones previstas en otras normas, como sucede, con aquellas previsiones del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales que se opongan o contradigan a la reiterada a la LTAIP y a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, como es el caso de la vía de reclamación ante este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 6. Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano pueda actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983 define la competencia como "el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo". Esta idea material que identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8 y, en relación a las competencias atribuidas a un órgano administrativo recalcando que "se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia". El artículo 52 de la LTAIP indica que “La reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso-administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública a la LTAIP, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP), y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (artículo 38 LTAIP). 7. Respecto al procedimiento de presentación de la solicitud de acceso a la información y de la reclamación, la solicitud se motivó en base al artículo 97,2 de la Ley 8/2015 de Cabildos Insulares y a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En la reclamación se utilizó los artículos 51 a 57 de la norma canaria, la LTAIP. En virtud del principio de eficacia, reconocido en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, también existente en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las actuaciones de las administraciones públicas , y en base a ello el procedimiento administrativo, deben aplicarse desde una óptica antiformalista, de modo que se entienda que la intención del solicitante prevalezca frente a los puros formalismos procedimentales. En el caso que nos ocupa, la solicitud del consejero insular fue justificada en base a los dos marcos normativos que permiten el acceso a la información. En su reclamación el consejero optó por la LTAIP, por lo que no presenta problema la aplicación de la normativa canaria. No obstante, se considera que el derecho de acceso a la información pública pertenece al ciudadano consejero o concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud. 8. Entrando ya en el análisis concreto de esta reclamación una vez analizado su marco jurídico, se destaca: a) El Cabildo Insular de La Gomera no alude en sus alegaciones a incompetencia del Comisionado para conocer y adoptar resolución sobre la reclamación, pero manifiesta que será de aplicación la normativa local de acceso de información solicitada por cargos representativos. Tampoco evita formular alegaciones sobre el contenido de la reclamación. En todo caso, la competencia del Comisionado ha sido ampliamente tratada en la consideración jurídica 4. b) Se manifiesta en las alegaciones la voluntad de dar respuesta a la peticiones de acceso a información formuladas por “las/os Señoras/es Consejeras/os Insulares”, siempre y cuando este derecho se ejerza de una forma coherente y proporcionada que no induzca al menoscabo u obstaculización de la eficacia administrativa, situación que indica que ha concurrido en las peticiones de este mismo consejero. Sentada la aplicación de la LTAIP, las posibles causas de no admisión de una solicitud, que suponen la inadmisión a trámite, mediante resolución motivada, vienen tasadas en el artículo 43 de la misma y son exclusivamente los siguientes:  Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general.  Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.  Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración.  Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente.  Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley.  Que afecten a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición, en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución. Sobre la aludida por el Cabildo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha emitido el criterio interpretativo 3/2016 sobre “causas de inadmisión de solicitudes de información solicitud de información repetitiva o abusiva”, que es muy útil en la aplicación de este supuesto de inadmisión. En tal criterio se expresa que el ejercicio del derecho podrá en todo caso ser abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho. Además, con carácter general, las administraciones y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley deben tener en cuenta que las causas de inadmisión deben aplicarse de manera restrictiva y, cuando sean aplicables, habrán de expresar los motivos que lo justifiquen. Todo ello sin perjuicio de la posible aplicación del artículo 8 de la LTAIP que, al regular los derechos y obligaciones de las partes, nos indica que “las personas que accedan a la información pública de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley están sujetas a las siguientes obligaciones: a) Realizar el acceso a la información de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos, concretándose lo más precisamente posible la petición”…... c) Con respecto al acceso a la información solicitada, el Cabildo manifiesta que en esa administración pública no existen tales documentos, habida cuenta de que los mismos no se han desarrollado por distintos motivos, entre los que cabría citar la ausencia de recursos económicos. Comprobada la página web http://www.territoriocanario.org/modules.php?mod=interior&file=ver_planea_terri torial&submenu=5, web de la empresa pública GESPLAN que desarrolla una aplicación de consulta del archivo de planeamiento de la Viceconsejería de Política Territorial de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias. d) Gobierno de Canarias, se comprueba que no existen planes territoriales parciales y que solo figura un plan territorial especial, el correspondiente al Plan Territorial Especial de Desarrollo Turístico. Este instrumento de ordenación no corresponde con ninguno de los documentos solicitados por el reclamante. e) Finalmente, el capítulo II del título III de la LTAIP desarrolla el procedimiento que han de seguir las solicitudes de información. Implica, en todo caso, la necesidad de dictar resolución del procedimiento y que, incluso en el caso de silencio negativo, se mantiene la obligación de resolver tanto en la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como en la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A la vista de las alegaciones formuladas, y la no presentación de documentación acreditativa, se deduce que Cabildo Insular de la Gomera no ha tramitado el procedimiento de solicitud de información conforme a los preceptos contenidos en la LTAIP. Por todo lo expuesto, se adopta la siguiente Resolución:  Desestimar la reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contra la denegación por silencio administrativo de acceso a información pública de la solicitud formulada al Cabildo Insular de la Gomera el 19 de septiembre de 2016, relativa a determinados Planes Territoriales Especiales (P.T.E.) y a Planes Territoriales Parciales (P.T.P.) presentes en el PIOG (Plan Insular de La Gomera), ya que dicha información pública competencia del Cabildo no ha sido realizada.  Instar al Cabildo Insular de la Gomera para que cumpla con el procedimiento establecido para el acceso a información pública en la LTAIP, resolviendo las peticiones de información que le formulen.