Reclamación de acceso al expediente y licencia de la terraza del restaurante TEXEDA en el Ayuntamiento de Tejeda con resultado estimatorio

R202000129 / R202000130 Resolución esƟmatoria sobre solicitud de información al Ayuntamiento de Tejeda relaƟva a copia del expediente y licencia de un restaurante del municipio. Palabras clave: Ayuntamientos. Ayuntamiento de Tejeda. Cargos electos. Autorizaciones y licencias. SenƟdo: EsƟmatoria. Origen: Silencio administraƟvo. Vista la reclamación tramitada en el Servicio de Reclamaciones y Asuntos Generales contra el Ayuntamiento de Tejeda, y teniendo en cuenta los siguientes, ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 12 de marzo de 2020 se recibieron en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dos reclamaciones de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, actuando como concejales del grupo municipal Tejeda Por el Cambio, al amparo de lo dispuesto en los arơculos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública, (en adelante, LTAIP), contra la falta de respuesta a solicitudes de acceso a información formuladas al Ayuntamiento de Tejeda los días 16 y 26 de diciembre de 2019 y relaƟvas a la contestación por escrito sobre “la información del expediente y licencia concedida por el Ayuntamiento de Tejeda a la Terraza del restaurante TEXEDA, exista o no exista en el Ayuntamiento la información solicitada.” Segundo.- Dado que las referidas reclamaciones guardan una ínƟma conexión, este Comisionado de Transparencia, al amparo del arơculo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento AdministraƟvo Común de las Administraciones Públicas, dictó la Resolución de acumulación R202000129/R202000130 noƟficada al Ayuntamiento de Tejeda constando acuse de recibo en el expediente. Tercero.- En base a los arơculos 54 y 64 de la LTAIP se solicitó, el 6 de abril de 2020, el envío en el plazo máximo de quince días hábiles contados a parƟr de la finalización del plazo de vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gesƟón de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; o, en su caso, hasta quince días hábiles después de la finalización del plazo en que pudiera prorrogarse el citado Real Decreto, de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta información o antecedentes considerase oportunos. Y ello para posibilitar que -en las especiales y graves circunstancias por las que atraviesa el país- su insƟtución tuviese un conocimiento adelantado y previo, y dispusiese de más Ɵempo para la entrega de la información requerida. Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 1 Tenerife Cuarto.- A la fecha de emisión de esta resolución por parte de la corporación local no se ha remiƟdo expediente alguno ni se han realizado alegaciones respecto de esta reclamación. A tales antecedentes son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- El arơculo 2 de la LTAIP indica que las disposiciones de esa ley serán aplicables a: "...d) Los cabildos insulares y los ayuntamientos, ...". El arơculo 63 de la misma Ley regula las funciones del comisionado o comisionada de Transparencia y Acceso a la Información Pública e indica que ejercerá la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las enƟdades y organismos relacionados en el arơculo 2.1 de esta ley, así como de los cabildos insulares, ayuntamientos y enƟdades dependientes y vinculadas de los mismos. La Disposición Adicional SépƟma señala que “la aplicación de los principios y previsiones contenidas en esta ley respecto de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública a los cabildos insulares y los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma, a los organismos autónomos, enƟdades empresariales, fundaciones, sociedades mercanƟles y consorcios vinculados o dependientes de los mismos, así como las asociaciones consƟtuidas por cualquiera de los anteriores, se establecerá en las respecƟvas disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de los mismos.” II.- La Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, no regula especialidades respecto a la LTAIP más allá de la previsión de su arơculo 22, que se refiere al derecho de acceso a la información pública: “1. Todas las personas Ɵenen derecho a acceder a la información pública que obre en poder de los Ayuntamientos, en los términos previstos en el arơculo 105.b) de la ConsƟtución española y en la legislación reguladora del derecho de acceso a la información pública. 2. El Alcalde será el órgano competente para la resolución de las solicitudes de acceso a la información pública, sin perjuicio de su delegación”. Por su parte, el arơculo 24 de la citada ley de municipios de Canarias atribuye al Alcalde la competencia para la elaboración, actualización y publicación de la información que debe hacerse pública en la página web de la corporación, tanto de la relaƟva al Ayuntamiento como la referida a las demás enƟdades del sector público municipal. III.- La LTAIP reconoce en su arơculo 35 que todas las personas Ɵenen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. Conforme al arơculo 5.b) de la referida LTAIP, se enƟende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Es claro que la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información como el acceso a una información existente y en Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 2 Tenerife posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones que Ɵene encomendadas. IV.- De conformidad con lo dispuesto en el arơculo 51 de la LTAIP, contra la resolución, expresa o presunta de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con carácter potestaƟvo y previo a su impugnación en vía contencioso-administraƟva. Los plazos para las respuestas a solicitudes de acceso y posibles reclamaciones ante el Comisionado de Transparencia se concretan en los arơculos 46 y 53 de la LTAIP, que fijan un plazo máximo de un mes para resolver sobre la solicitud y de otro mes para interponer la reclamación, contándose desde el día siguiente al de la noƟficación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administraƟvo. Las reclamaciones se recibieron en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con fecha 12 de marzo de 2020. Toda vez que las solicitudes de información se formularon los días 16 y 26 de diciembre de 2019, y que no fueron atendidas en el plazo del mes legalmente previsto para ello, ha operado el silencio administraƟvo negaƟvo respecto a las mismas y se han interpuesto las reclamaciones en plazo. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con las previsiones normaƟvas contenidas en el arơculo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento AdministraƟvo Común de las Administraciones Públicas, relaƟvas a la interposición de recurso de reposición, respecto de resoluciones presuntas la presentación de una reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública frente a la desesƟmación de una solicitud de acceso a la información por silencio no estará sujeta a plazo. V.- Afectando esta reclamación a un ayuntamiento, es conveniente recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local establece en su arơculo 18.1.e) como derecho de los vecinos, “ser informado, previa peƟción razonada, y dirigir solicitudes a la Administración municipal en relación a todos los expedientes y documentación municipal, de acuerdo con lo previsto en el arơculo 105 de la ConsƟtución”. A su vez su arơculo 70.3 dispone que “todos los ciudadanos Ɵenen derecho a obtener copias y cerƟficaciones acreditaƟvas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del arơculo 105, párrafo b), de la ConsƟtución. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la inƟmidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución moƟvada”. VI.- Procede analizar la reclamación teniendo en cuenta que las solicitudes de información se realizaron por dos concejales del Ayuntamiento de Tejeda en el ejercicio de su cargo. En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representaƟvos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, así como en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 3 Tenerife corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen local y, en su caso, en la normaƟva que se apruebe por el pleno de la corporación. Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representaƟvos locales al acceso a la información de su respecƟva enƟdad local, Ɵene dos vías de protección ordinaria: el recurso potestaƟvo de reposición y el recurso contencioso-administraƟvo, a las que hay que sumar dos garanơas adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulados en los arơculos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administraƟva, y, por otra parte, la vía del recurso de amparo ante el Tribunal ConsƟtucional. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos representaƟvos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respecƟva enƟdad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en la legislación de régimen local, arơculos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las EnƟdades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley canaria de transparencia y de acceso a la información pública, ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso de los concejales es un derecho consƟtucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos parƟculares. Representando un claro contrasenƟdo que no pudiera beneficiarse de las mismas garanơas que se reservan al acceso ciudadano, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normaƟva de la LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restricƟvo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser mejor condición que el de los representantes políƟcos de las administraciones locales. Este ha sido el criterio interpretaƟvo seguido por este Comisionado desde el año 2016, en numerosas resoluciones relaƟvas al acceso por parte de un cargo electo a información pública, y que pueden ser consultadas en la dirección web hƩp://transparenciacanarias.org/tag/cargos- electos/. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representaƟvos locales en la STS 2876/2015, de 15 de junio, recaída en recurso de casación número 3429/2013, que aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 19 Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 4 Tenerife de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que se les ha confiado al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que Ɵene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible». En este mismo senƟdo, el Tribunal Superior de JusƟcia de Cataluña en su sentencia nº 1074/2019, de 18 de diciembre de 2019, que puede consultarse en la dirección web, hƩp://www.gaip.cat/web/.content/pdf/20200108_Sentencia_TSJC_ElectesLocals_CAST.pdf, recaída en recurso contencioso administraƟvo interpuesto por la Diputación de Girona contra diversas resoluciones de la Comisión de Garanơa de Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), ahora confirmadas por la citada sentencia, afirma que “aquellos que representan a la ciudadanía en las insƟtuciones públicas, no pueden disfrutar de un derecho de acceso a la documentación pública, de alcance y calidad inferior que cuanto este mismo derecho lo ejercitan sus representados individualmente considerados.” Y que la aplicación al caso de la reclamación ante el órgano garante “resulta compaƟble con el régimen ordinario de impugnación de los actos administraƟvos dictados por las enƟdades locales.” VII.- Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se susƟtuye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la enƟdad o el órgano puedan actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983, define la competencia como “el conjunto de funciones cuya Ɵtularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administraƟvo”. Esta idea material que idenƟfica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia Ɵene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su arơculo 8, en relación con las competencias atribuidas a un órgano administraƟvo recalcando que “se ejercerá por los órganos administraƟvos que la tengan atribuida como propia”. Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 5 Tenerife El arơculo 52 de la LTAIP indica que “la reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestaƟvo y previo a la impugnación en vía contencioso- administraƟva”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y jusƟficación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (arơculo 37 LTAIP) y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (arơculo 38 LTAIP). VIII.- En relación con el procedimiento de presentación de la solicitud de acceso a la información y de la reclamación, la solicitud se moƟvó en el arơculo 25 de la Ley 7/2015, de 1 de abril y en la reclamación se uƟlizaron los arơculos 46 y 51 de la LTAIP. En virtud del principio de eficacia, reconocido en el arơculo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las actuaciones de las administraciones públicas, y en base a ello el procedimiento administraƟvo, deben aplicarse desde una ópƟca anƟformalista, de modo que se enƟenda que la intención del solicitante prevalezca frente a los puros formalismos procedimentales. Se considera que el derecho de acceso a la información pública pertenece al ciudadano consejero o concejal y no puede quedar condicionado por la cuesƟón formal del bloque normaƟvo alegado en su solicitud. IX.- Una vez estudiado el contenido de la solicitud, esto es, acceso a la información del expediente y licencia concedida por el Ayuntamiento de Tejeda a la Terraza del restaurante TEXEDA, y hecha una valoración de la misma, es evidente que estamos ante una peƟción de información claramente administraƟva; se trata de documentación que, de exisƟr, obra en poder de un organismo sujeto a la LTAIP, elaborada en el ejercicio de sus funciones y que, por tanto, es información pública accesible. X.- Al no haber realizado alegación alguna el Ayuntamiento de Tejeda en el trámite de audiencia, no es posible disponer de una información más precisa que nos permita conocer si son de aplicación o no alguna de las causas de inadmisión de la peƟción reguladas en el arơculo 43 de la LTAIP o alguno de los límites de acceso a la información contemplados en los arơculos 37 y 38 de la misma Ley. Es por ello que, en ocasiones como la presente, cuando, sin la información previa de la administración reclamada, la resolución de este órgano de garanơa ha de determinar la entrega de la información solicitada por los reclamantes, se ha de tener en cuenta la siguiente regla ya consolidada en la prácƟca tanto de la transparencia acƟva como de la pasiva: En los supuestos de existencia de datos de carácter personal no especialmente protegidos, se debe previamente ponderar la prevalencia o no del interés público sobre el conocimiento de dichos datos; que deberán entregarse si tal interés se jusƟfica con moƟvos razonados. Si se diera el Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 6 Tenerife supuesto contrario, si a la hora de la ponderación se considera con moƟvos razonados que prima la protección de los datos personales, se procederá a la anonimización de los mismos antes de la entrega de la información, de acuerdo con lo regulado tanto en la legislación básica sobre derecho de acceso a la información como en la norma canaria. Y en cualquier caso, la normaƟva de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior por el reclamante de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso. Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las atribuciones conferidas por el arơculo 63 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, RESUELVO 1. EsƟmar la reclamación presentada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, actuando como concejales del grupo municipal Tejeda Por el Cambio contra la falta de respuesta a solicitudes de acceso a información pública formuladas al Ayuntamiento de Tejeda los días 16 y 26 de diciembre de 2019 y relaƟvas a la información del expediente y licencia concedida por el Ayuntamiento de Tejeda a la Terraza del restaurante TEXEDA. 2. Requerir al Ayuntamiento de Tejeda para que haga entrega al reclamante de la documentación señalada en el resuelvo primero en el plazo de quince días hábiles, siempre que esa documentación exista; y para que, de no exisƟr esa información, se le informe sobre tal inexistencia. 3. Requerir al Ayuntamiento de Tejeda a que en el plazo de quince días hábiles remita a este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, copia de la información enviada al reclamante con acreditación de su entrega, para comprobar el cumplimiento de la presente resolución. 4. Instar al Ayuntamiento de Tejeda para que cumpla con el procedimiento establecido para el acceso a la información pública en la LTAIP, resolviendo las peƟciones de información que le formulen. 5. Recordar al Ayuntamiento de Tejeda que el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de acceso a la información pública y no atender a los requerimientos del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en caso de reiteración consƟtuyen infracciones graves/muy graves previstas en el arơculo 68 de la LTAIP. Queda a disposición del reclamante la posibilidad de presentar nueva reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en el caso de que la respuesta suministrada por el Ayuntamiento de Tejeda no sea considerada adecuada a la peƟción de información formulada. Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 7 Tenerife De acuerdo con el arơculo 51 de la LTAIP, esta reclamación es susƟtuƟva de los recursos administraƟvos, de conformidad con lo dispuesto en el arơculo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento AdministraƟvo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, ante la presente resolución emanada de un órgano del Parlamento de Canarias, que es plenamente ejecuƟva y que pone fin a la vía administraƟva, proceden únicamente dos vías alternaƟvas de actuación en derecho: el cumplimiento de la resolución en el plazo señalado en la misma o, en caso de disconformidad, la interposición de recurso contencioso-administraƟvo en el plazo de dos meses contados a parƟr del día siguiente a aquel en que se noƟfique la resolución, ante la Sala de lo Contencioso-AdministraƟvo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de JusƟcia de Canarias. De no acƟvarse el cumplimiento de esta resolución esƟmatoria o, en su defecto, el recurso contencioso-administraƟvo, será de aplicación a los responsables de transparencia y acceso a la información pública del ente reclamado, el régimen sancionador previsto en los arơculos 66 y siguientes de la LTAIP. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - GRUPO TEJEDA POR EL CAMBIO XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - GRUPO TEJEDA POR EL CAMBIO SR. ALCALDE DEL AYUNTAMIENTO DE TEJEDA Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de 8 Tenerife