Reclamación de acceso al expediente del proyecto de la embotelladora de aguas en Galindo con resultado estimatorio parcial

R202100183 Resolución estimatoria parcial sobre solicitud de información al Ayuntamiento de Tejeda relativa al proyecto de la embotelladora de aguas en Galindo. Palabras clave: Ayuntamientos. Ayuntamiento de Tejeda. Cargos electos. Información en materia de servicios públicos. Aguas. Sentido: Estimatoria parcial. Origen: Resolución desestimatoria. Vista la reclamación tramitada en el Servicio de Reclamaciones y Asuntos Generales contra el Ayuntamiento de Tejeda, y teniendo en cuenta los siguientes, ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 18 de marzo de 2021 se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXXXXXX, actuando como concejales de Tejeda X El Cambio, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública, (en adelante, LTAIP), contra la resolución de la alcaldía de fecha 1 de marzo de 2021, por la que se le deniega la solicitud de acceso a información pública formulada al Ayuntamiento de Tejeda el día 25 de febrero de 2021 y relativa al acceso al expediente del proyecto de la embotelladora de aguas en Galindo. Segundo.- En base a los artículos 54 y 64 de la LTAIP se le solicitó, el 16 de abril de 2021, el envío de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta información o antecedentes considerase oportunos. Como órgano responsable del derecho de acceso al Ayuntamiento de Tejeda se le dio la consideración de interesado en el procedimiento y la posibilidad de realizar las alegaciones que estimara convenientes a la vista de la reclamación. Tercero.- El 12 de mayo de 2021, con registro número 2021-000550, se recibió en este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública respuesta de la entidad local, adjuntando informe del Alcalde Presidente en el que, tras una amplia exposición de hechos y fundamentación jurídica, solicita a este órgano garante del acceso a la información pública que dicte resolución de inadmisión de acceso a la información requerida por los concejales reclamantes por haberse presentado la reclamación fuera de plazo al haber reiterado una solicitud de información y la respuesta remitir a una resolución de 28 de agosto de 2020. Cuarto.- Consta en este comisionado que contra la resolución de la alcaldía de fecha 28 de agosto, por la que se le deniega la solicitud de acceso a información pública formulada al Ayuntamiento de Tejeda el día 25 de agosto de 2020 y relativa al acceso del expediente del proyecto de construcción de la embotelladora de aguas en Galindo. Por este comisionado se dictó la resolución de referencia 2020000314, por la que se inadmitió la reclamación por haberse presentado fuera del plazo preceptivamente establecido para ello. No obstantes, el reclamante presentó una nueva solicitud de acceso a la misma información, con fecha 25 de febrero de 2021, a la que se le dio respuesta mediante la resolución de 1 de marzo de 2021, mediante remisión a la citada resolución anterior de 28 de agosto de 2021, en la que, con fundamento en la causar de inadmisión contemplada en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se resuelve “denegar el acceso al expediente de construcción de la embotelladora de aguas de Galindo, Tejeda, ya que se refiere a información que esté en curso de elaboración o de publicación general. (…)”. En su informe, la entidad local informa a este comisionado que “desde el Ayuntamiento de Tejeda, se han encargado los trabajos de redacción del proyecto de ejecución de una Embotelladora, pero el documento aún no se ha entregado por parte del equipo redactor, por todo ello corresponde inadmitir su solicitud.” Quinto.- El Alcalde Presidente manifiesta que las solicitudes de acceso a la información presentadas por los concejales de Tejeda X El Cambio, menoscaba u obstaculiza la eficacia administrativa de los servicios municipales, considerando esta petición indiscriminada de información un abuso del propio derecho de acceso. En su informe recoge de forma expresa que por el concejal reclamante se han interpuesto 142 peticiones de acceso a la información y que la entidad local “cuenta con una mermada plantilla de personal contando con sólo un Técnico de la Administración General, que tiene que evacuar la elaboración de todos los informes jurídicos, contratación pública, ofertas de empelo público, licencias urbanísticas, denuncias, Transparencia, etc. Esta circunstancia sumada a la mecánica o estrategia política que se viene realizando por la Agrupación de electores de Tejeda X el Cambio, ha logrando paralizar la actividad municipal de este Ayuntamiento, con los claros perjuicios que se están ocasionando al Municipio de Tejeda, sus habitantes, como perdida de subvenciones, solicitudes de prórroga para poder ejecutar diferentes programas de inversión, etc., etc.” Asimismo, pone de relieve el abuso del derecho en fraude de ley expresando que “por parte de los Concejales de Tejeda X el Cambio, se puede estar utilizando el derecho de acceso a los expedientes que les ampara con el único objetivo de paralizar la administración local. Que ya se ha visto obligada a solicitar prórrogas para la ejecución y justificación de diferentes planes de obras y subvenciones.” Sexto.- Examinada la documentación obrante en este comisionado se constata que en el año 2020 por parte de concejales de Tejeda X El Cambio se presentaron 30 reclamaciones, 24 de las cuales fueron inadmitidas, 3 desestimadas y 3 estimadas, una de ellas de manera parcial. A fecha actual, durante el año 2021 han sido presentadas 7 reclamaciones por parte de Tejeda X El Cambio contra el Ayuntamiento de Tejeda. A tales antecedentes son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- El artículo 2 de la LTAIP indica que las disposiciones de esa ley serán aplicables a: "...d) Los cabildos insulares y los ayuntamientos,...". El artículo 63 de la misma Ley regula las funciones del comisionado o comisionada de Transparencia y Acceso a la Información Pública e indica que ejercerá la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las entidades y organismos relacionados en el artículo 2.1 de esta ley, así como de los cabildos insulares, ayuntamientos y entidades dependientes y vinculadas de los mismos. La Disposición Adicional Séptima señala que “la aplicación de los principios y previsiones contenidas en esta ley respecto de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública a los cabildos insulares y los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma, a los organismos autónomos, entidades empresariales, fundaciones, sociedades mercantiles y consorcios vinculados o dependientes de los mismos, así como las asociaciones constituidas por cualquiera de los anteriores, se establecerá en las respectivas disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de los mismos.” II.- La Ley 7/2015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, no regula especialidades respecto a la LTAIP más allá de la previsión de su artículo 22, que se refiere al derecho de acceso a la información pública: “1. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública que obre en poder de los Ayuntamientos, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución española y en la legislación reguladora del derecho de acceso a la información pública. 2. El Alcalde será el órgano competente para la resolución de las solicitudes de acceso a la información pública, sin perjuicio de su delegación”. Por su parte, el artículo 24 de la citada ley de municipios de Canarias atribuye al Alcalde la competencia para la elaboración, actualización y publicación de la información que debe hacerse pública en la página web de la corporación, tanto de la relativa al Ayuntamiento como la referida a las demás entidades del sector público municipal. III.- La LTAIP reconoce en su artículo 35 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. Conforme al artículo 5.b) de la referida LTAIP, se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Es claro que la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información como el acceso a una información existente y en posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones que tiene encomendadas. IV.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la LTAIP, contra la resolución, expresa o presunta de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa. Los plazos para las respuestas a solicitudes de acceso y posibles reclamaciones ante el Comisionado de Transparencia se concretan en los artículos 46 y 53 de la LTAIP, que fijan un plazo máximo de un mes para resolver sobre la solicitud y de otro mes para interponer la reclamación, contándose desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. La reclamación se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con fecha 18 de marzo de 2021. Toda vez que la resolución contra la que se reclama es de fecha 1 de marzo de 2021, la reclamación se ha interpuesto en plazo. Vista la alegación presentada por la entidad local en orden a considerar esta reclamación extemporánea, este comisionado entiende que aunque se haya reiterado una solicitud contestada anteriormente y la nueva respuesta, en este caso de 1 de marzo de 2021 remita a una anterior, no es óbice para que la persona solicitante presente una reclamación contra esta última y que, si lo realiza en el mes preceptivamente establecido para ello, deba admitirse a trámite. V.- Afectando esta reclamación a un ayuntamiento, es conveniente recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local establece en su artículo 18.1.e) como derecho de los vecinos, “ser informado, previa petición razonada, y dirigir solicitudes a la Administración municipal en relación a todos los expedientes y documentación municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 de la Constitución”. A su vez su artículo 70.3 dispone que “todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, párrafo b), de la Constitución. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada”. VI.- La solicitud de información se ha realizado por concejales del Ayuntamiento de Tejeda en el ejercicio de su cargo. En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representativos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, así como en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen local y, en su caso, en la normativa que se apruebe por el pleno de la corporación. Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la información de su respectiva entidad local, tiene dos vías de protección ordinaria: el recurso potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo, a las que hay que sumar dos garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulados en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, por otra parte, la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en la legislación de régimen local, artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley canaria de transparencia y de acceso a la información pública, ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso de los concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representando un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales. Este ha sido el criterio interpretativo seguido por este Comisionado desde el año 2016, en numerosas resoluciones relativas al acceso por parte de un cargo electo a información pública, y que pueden ser consultadas en la dirección web, http://transparenciacanarias.org/tag/cargos-electos/. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representativos locales en la STS 2876/2015, de 15 de junio, recaída en recurso de casación número 3429/2013, que aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que se les ha confiado al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible». En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia nº 1074/2019, de 18 de diciembre de 2019, que puede consultarse en la dirección web, http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/20200108_Sentencia_TSJC_ElectesLocals_CAST.pdf, recaída en recurso contencioso administrativo interpuesto por la Diputación de Girona contra diversas resoluciones de la Comisión de Garantía de Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), ahora confirmadas por la citada sentencia, afirma que “aquellos que representan a la ciudadanía en las instituciones públicas, no pueden disfrutar de un derecho de acceso a la documentación pública, de alcance y calidad inferior que cuanto este mismo derecho lo ejercitan sus representados individualmente considerados.” Y que la aplicación al caso de la reclamación ante el órgano garante “resulta compatible con el régimen ordinario de impugnación de los actos administrativos dictados por las entidades locales.” VII.- Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano puedan actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983, define la competencia como “el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo”. Esta idea material que identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8, en relación con las competencias atribuidas a un órgano administrativo recalcando que “se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia”. El artículo 52 de la LTAIP indica que “la reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso- administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP) y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (artículo 38 LTAIP). VIII.- En relación con el procedimiento de presentación de la solicitud de acceso a la información y de la reclamación, y en virtud del principio de eficacia, reconocido en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, las actuaciones de las administraciones públicas, y en base a ello el procedimiento administrativo, deben aplicarse desde una óptica antiformalista, de modo que se entienda que la intención del solicitante prevalezca frente a los puros formalismos procedimentales. Se considera que el derecho de acceso a la información pública pertenece al ciudadano consejero o concejal y no puede quedar condicionado por la cuestión formal del bloque normativo alegado en su solicitud. IX.- Una vez estudiado el contenido de la solicitud, esto es, acceso al expediente del proyecto de la embotelladora de aguas en Galindo, y hecha una valoración de la misma, es evidente que estamos ante una petición de información claramente administrativa; se trata de documentación que obra en poder de un organismo sujeto a la LTAIP, elaborada en el ejercicio de sus funciones y que, por tanto, es información pública accesible. Ahora bien, alega la entidad local el carácter abusivo de la solicitud de información. A este respeto el Consejo de Transparencia y Acceso a la Información Pública en su Criterio Interpretativo CI/003/2016 manifiesta que el ejercicio del derecho debe ser abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley. 1. Así, una solicitud puede entenderse abusiva cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:  Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: “Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho”.  Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.  Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.  Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe. 2. Se considerará que la solicitud está justificada con la finalidad de la ley cuando se fundamenta en el interés legítimo de:  Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos.  Conocer cómo se toman las decisiones públicas.  Conocer cómo se manejan los fondos públicos.  Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas. Consecuentemente, no estará justificada con la finalidad de la ley cuando:  No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.  Cuanto tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.  Cuando tenga por objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa. Concluyendo, en relación a esta causa de inadmisión, que debe aplicarse de manera restrictiva y, cuando sea aplicable, habrá de expresar los motivos que lo justifiquen. En todo caso, la concurrencia de esta causa de inadmisión requiere la concurrencia de dos requisitos, debe no solo ser cualitativamente abusiva sino además no estar justificada con la finalidad de la Ley. Además, las Administraciones y Entidades Públicas obligadas por la LTAIBG que apliquen esta causa de inadmisión deben hacerlo de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos, y así deben justificarlo convenientemente. X.- La causa de inadmisión de una solicitud de acceso a la información pública alegada, recogida en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y en los mismos términos en el artículo 43.1.a) de la LTAIP, esto es, “que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general”, debe aplicarse cumpliendo la regla contenida en la letra a) del apartado segundo del referido artículo 43 de la LTAIP que dispone que “en las resoluciones de inadmisión porque la información esté en curso de elaboración o publicación general, deberá especificarse el órgano que elabora dicha información y el tiempo previsto para su conclusión”. XI.- La LTAIP prevé que son las administraciones y entidades a ella sujetas las que han de remitir directamente la información al solicitante que por vía del ejercicio de derecho de acceso ha manifestado su interés en conocerla. No es competencia del Comisionado realizar esa entrega sino ser garante del ejercicio de este derecho de acceso a la misma en los términos previstos en la LTAIP y de que la información se aporte al solicitante. Por tanto, es el Ayuntamiento de Tejeda el que ha de informar a los reclamantes sobre el órgano que elabora la información solicitada y el tiempo previsto para su conclusión. Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 63 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, RESUELVO 1. Desestimar la reclamación presentada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXXXXX, actuando como concejales de Tejeda X El Cambio, contra la resolución de la alcaldía de fecha 1 de marzo de 2021, por la que se le deniega la solicitud de acceso a información pública formulada al Ayuntamiento de Tejeda el día 25 de febrero de 2021 y relativa al acceso al expediente del proyecto de la embotelladora de aguas en Galindo. 2. Estimar la reclamación en lo relativo a informar a los reclamantes sobre el órgano que elabora la información solicitada y el tiempo previsto para su conclusión. 3. Requerir al Ayuntamiento de Tejeda para que haga entrega a los reclamante de la información señalada en el resuelvo anterior en el plazo de quince días hábiles. 4. Requerir al Ayuntamiento de Tejeda a que en el plazo de quince días hábiles remita a este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, copia de la información enviada a los reclamantes con acreditación de su entrega, para comprobar el cumplimiento de la presente resolución. Queda a disposición de los reclamantes la posibilidad de presentar nueva reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en el caso de que la respuesta suministrada por el Ayuntamiento de Tejeda no sea considerada adecuada a la petición de información formulada.