Solicitud de expediente de contratación de alta dirección de MERCATENERIFE al Cabildo de Tenerife con resultado estimatorio formal y terminación

R2021000409 Resolución estimatoria formal y de terminación sobre solicitud de información al Cabildo de Tenerife relativa al contrato de alta dirección de la sociedad mercados centrales de abastecimiento de Tenerife S.A. (MERCATENERIFE). Palabras clave: Cabildos Insulares. Cabildo Insular de Tenerife. Sociedades Públicas. Mercados centrales de abastecimiento de Tenerife. MERCATENERIFE. Información en materia empleo público. Sentido: Estimatoria formal y terminación. Origen: Silencio administrativo. Vista la reclamación tramitada en el Servicio de Reclamaciones y Asuntos Generales contra el Cabildo de Tenerife, y teniendo en cuenta los siguientes, ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 28 de julio de 2021 se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, actuando como consejero insular del Grupo Político Insular Nacionalista de Coalición Canaria-PNC, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública, (en adelante, LTAIP), contra la falta de respuesta a la solicitud de acceso a información formulada al Cabildo Insular de Tenerife el 14 de abril de 2021, reiterada los días 22 y 30 de abril, 10, 17 y 24 de mayo, 2, 9 y 16 de junio, 1, 8 15 y 23 de julio de 2021, y relativa a “copia de expediente completo sobre contrato de alta dirección de la sociedad mercados centrales de abastecimiento de Tenerife S.A. (MERCATENERIFE). (Sobre la selección de gerente)”. Segundo.- En base a los artículos 54 y 64 de la LTAIP se solicitó, el 6 de agosto de 2021, el envío de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta información o antecedentes considerase oportunos. Como órgano responsable del derecho de acceso a la información, al Cabildo de Tenerife se le dio la consideración de interesado en el procedimiento y la posibilidad de realizar las alegaciones que estimara convenientes a la vista de la reclamación. A la fecha de emisión de esta resolución por parte del Cabildo de Tenerife no se ha remitido expediente alguno n i se han realizado alegaciones respecto de esta reclamación. Tercero.- El 6 de septiembre de 2021, con registro de entrada número 2021-002382, se recibió en este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respuesta del consejero insular del Área de Agricultura, Ganadería y Pesca informando que el 28 de julio de 2021 se Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 1 remitió al Grupo Político Insular Nacionalista de Coalición Canaria-PNC el expediente solicitado. A tales antecedentes son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- El artículo 2 de la LTAIP indica que las disposiciones de esa ley serán aplicables a: "...d) Los cabildos insulares y los ayuntamientos,...". El artículo 63 de la misma Ley regula la funciones del comisionado o comisionada de Transparencia y Acceso a la Información Pública e indica que ejercerá la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las entidades y organismos relacionados en el artículo 2.1 de esta ley, así como de los cabildos insulares, ayuntamientos y entidades dependientes y vinculadas de los mismos. La Disposición Adicional Séptima señala que “la aplicación de los principios y previsiones contenidas en esta ley respecto de la transparencia y el derecho de acceso a la información pública a los cabildos insulares y lo s ayuntamientos de la Comunidad Autónoma, a los organismos autónomos, entidades empresariales, fundaciones, sociedades mercantiles y consorcios vinculados o dependientes de los mismos, así como las asociaciones constituidas por cualquiera de los anteriores, se establecerá en las respectivas disposiciones legales y reglamentarias reguladoras de los mismos.” II.- La Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares regula en su Título II su funcionamiento, información y transparencia. En concreto, en el artículo 96, derecho de acceso a la información pública, dispone que “1. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en poder de los cabildos insulares, de acuerdo con lo establecido en la legislación reguladora del derecho de acceso a la información pública. 2. Los cabildos insulares están obligados a habilitar diferentes medios para facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y proporcionar información, de modo que resulte garantizado el acceso a todas las personas, con independencia del lugar de residencia, formación, recursos, circunstancias personales o condición o situación social”. En su apartado tercero atribuye la competencia para la resolución de las solicitudes de acceso a la información pública a la presidencia del cabildo insular, que podrá delegarla en los órganos administrativos superiores y directivos de la corporación insular. III.- La LTAIP reconoce en su artículo 35 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. Conforme al artículo 5.b) de la referida LTAIP, se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Es claro que la Ley define el objeto Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 2 de una solicitud de acceso a la información como el acceso a una información existente y en posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones que tiene encomendadas. IV.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la LTAIP contra la resolución, expresa o presunta, de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa. Los plazos para las respuestas a solicitudes de acceso y posibles reclamaciones ante el Comisionado de Transparencia se concretan en los artículos 46 y 53 de la LTAIP, que fijan un plazo máximo de un mes para resolver sobre la solicitud y de otro mes para interponer la reclamación, contándose desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. La reclamación se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con fecha 28 de julio de 2021. Toda vez que la solicitud es de fecha 14 de abril de 2021 y que no fue atendida en el plazo del mes previsto para ello, ha operado el silencio administrativo negativo respecto a la misma y se ha interpuesto la reclamación en plazo. De acuerdo con las previsiones normativas contenidas en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativas a la interposición de recurso de reposición, respecto de resoluciones presuntas la presentación de una reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública frente a la desestimación de una solicitud de acceso a la información por silencio no estará sujeta a plazo. V.- Procede analizar la reclamación teniendo en cuenta que la solicitud de información se realizó por un consejero del Cabildo Insular de Tenerife en el ejercicio de su cargo. En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representativos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, así como en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen local y, en su caso, en la normativa que se apruebe por el pleno de la corporación. Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la información de su respectiva entidad local, tiene dos vías de protección ordinaria: el recurso potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo, a las que hay que sumar dos garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulados en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, por otra parte, la vía Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 3 del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en la legislación de régimen local, artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley canaria de transparencia y de acceso a la información pública, ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso de los concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representando un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales. Este ha sido el criterio interpretativo seguido por este Comisionado desde el año 2016, en numerosas resoluciones relativas al acceso por parte de un cargo electo a información pública, y que pueden ser consultadas en la dirección web http://transparenciacanarias.org/tag/cargos- electos/. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representativos locales en la STS 2876/2015, de 15 de junio, recaída en recurso de casación número 3429/2013, que aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que se les ha confiado al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible». En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia nº Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 4 1074/2019, de 18 de diciembre de 2019, que puede consultarse en la dirección web, http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/20200108_Sentencia_TSJC_ElectesLocals_CAST.pdf, recaída en recurso contencioso administrativo interpuesto por la Diputación de Girona contra diversas resoluciones de la Comisión de Garantía de Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), ahora confirmadas por la citada sentencia, afirma que “aquellos que representan a la ciudadanía en las instituciones públicas, no pueden disfrutar de un derecho de acceso a la documentación pública, de alcance y calidad inferior que cuanto este mismo derecho lo ejercitan sus representados individualmente considerados.” Y que la aplicación al caso de la reclamación ante el órgano garante “resulta compatible con el régimen ordinario de impugnación de los actos administrativos dictados por las entidades locales.” VI.- Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acce so a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano puedan actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983, define la competencia como “el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo”. Esta idea material que identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8, en relación a las competencias atribuidas a un órgano administrativo recalcando que “se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia”. El artículo 52 de la LTAIP indica que “la reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso- administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP) y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (artículo 38 LTAIP). Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 5 VII.- Examinada la documentación recibida en este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública el 6 de septiembre de 2021, se considera que se ha contestado a la solicitud realizada el día 14 de abril de 2021, si bien fuera de plazo. De acuerdo con lo anterior, procede estimar por motivos formales la reclamación planteada porque la administración local no ha cumplido los plazos establecidos para resolver la solicitud de información formulada por el ahora reclamante de conformidad con l a LTAIP. Por el contrario, el Cabildo Insular de Tenerife ha procedido a dar traslado de la información en fase de reclamación cuando lo apropiado hubiera sido contestar directamente al solicitante en el plazo legalmente establecido de un mes desde que la administración recibió la solicitud de acceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la LTAIP. Al ser una contestación extemporánea es parcialmente contraria a los objetivos de la LTAIP. No obstante, considerando que la finalidad de la LTAIP en materia de acceso a la información no es otra que garantizar que la ciudadanía acceda a la información que obra en poder de la administración, se ha cumplido la finalidad de la Ley y procede declarar la terminación del procedimiento de reclamación, conforme a lo previsto en el artículo 84 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 63 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, RESUELVO 1. Estimar por motivos formales la reclamación presentada XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, actuando como consejero insular del Grupo Político Insular Nacionalista de Coalición Canaria-PNC, contra la falta de respuesta a la solicitud de acceso a información formulada al Cabildo Insular de Tenerife el 14 de abril de 2021, reiterada los días 22 y 30 de abril, 10, 17 y 24 de mayo, 2, 9 y 16 de junio, 1, 8 15 y 23 de julio de 2021, y relativa a “copia de expediente completo sobre contrato de alta dirección de la sociedad mercados centrales de abastecimiento de Tenerife S.A. (MERCATENERIFE). (Sobre la selección de gerente)”, y declarar la terminación del procedimiento por haber perdido su objeto al haber sido contestada la solicitud de acceso a información. 2. Instar al Cabildo Insular de Tenerife a agilizar los procedimientos de tramitación de solicitudes de acceso a la información pública para que la respuesta se produzca en plazo. 3. Recordar al Cabildo Insular de Tenerife que el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de acceso a la información pública, en caso de reiteración constituyen infracciones graves/muy graves previstas en el artículo 68 de la LTAIP. Queda a disposición del a reclamante la posibilidad de presentar nueva reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en el caso de que la respuesta Edificio del Parlamento de Canarias. C/ Teobaldo Power, 7. 38002 Santa Cruz de Tenerife 6 suministrada por el Cabildo Insular de Tenerife no sea considerada adecuada a la petición de información formulada.