Solicitud de información sobre la situación laboral y retribuciones de un empleado público consejero del Cabildo de Lanzarote y resolución estimatoria

R2021000435 / R2021000524 Resolución estimatoria sobre solicitud de información a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad relativa a la situación laboral de un empleado público de la Consejería de Sanidad consejero del Cabildo Insular de Lanzarote. Palabras clave: Gobierno de Canarias. Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad. Dirección General de la Función Pública. Cargos electos. Información en materia de empleo público. Sentido: Estimatoria. Origen: Silencio administrativo. Vista la reclamación tramitada en el Servicio de Reclamaciones y Asuntos Generales contra la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, y teniendo en cuenta los siguientes, ANTECEDENTES Primero.- Con fecha 9 de agosto de 2021 se recibió en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, reclamación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de portavoz del Grupo Nacionalista (CCPNC) en el Cabildo de Lanzarote, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y acceso a la información pública, (en adelante, LTAIP), contra la falta de respuesta a solicitud de información formulada a la Consejería de Sanidad el 4 de junio de 2021 y relativa a la situación laboral de un empleado público de la citada consejería consejero de la corporación insular. Segundo.- En concreto, en esta reclamación que se tramita bajo la referencia R2021000435, el ahora reclamante solicitó la siguiente información: “Que se nos aclaren las siguientes cuestiones sobre el médico en ejercicio del Servicio Canario de la Salud,…, consejero en el Cabildo de Lanzarote: 1. ¿Está a día de hoy en nómina de la Consejería de Sanidad? 2. En el presente mandato, ¿entre qué fechas ha estado en nómina de la Consejería al abrigo del derecho que le otorgaba haber sido portavoz del Grupo Nacionalista (CC-PNC)? 3. ¿Comunicó a la Consejería de Sanidad su pérdida de condición de portavoz en diciembre de 2019 y, por tanto, de su derecho a seguir liberado con cargo a dicha Consejería? 4. En caso de que lo comunicara, ¿solicitó seguir liberado al amparo de alguna otra disposición o norma que diera cobertura legal a su liberación? 5. En caso de que continúe en nómina en la Consejería de Sanidad, ¿existe alguna resolución que autorice y explique la situación de …, quien habiendo perdido su condición de portavoz y sin reincorporarse a su puesto de trabajo, sigue liberado en nómina de dicha Consejería, sin que aparentemente tenga derecho a ello? 6. Si existiera dicha resolución/autorización, ¿quién la suscribe y al abrigo de qué disposición legal, norma o informe jurídico fue emitida la misma? 7. De existir dicha resolución, solicitamos copia de la misma e informes jurídicos en los que se sustenta.” Tercero.- En base a los artículos 54 y 64 de la LTAIP se le solicitó a la Consejería de Sanidad, el 10 de septiembre de 2021, el envío de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta información o antecedentes considere oportunos. El 14 de septiembre de 2021, con registro de entrada número 2021-002412, se recibió en este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública respuesta de la citada consejería comunicando haber recibido la solicitud de información y remitido la misma al Servicio Canario de la Salud el 8 de junio de 2021 por ser asunto de su competencia. Cuarto.- El 23 de septiembre de 2021, con registro número 2021-002441, se recibió escrito del Secretario General del Servicio Canario de la Salud en el que comunica que la solicitud de información se remitió a la Dirección General de Recursos Humanos el 11 de junio de 2021, y que la citada dirección general manifiesta que “… No son competentes y comunican la remisión de la Solicitud a la Gerencia de Servicios Sanitarios de Lanzarote 12/08/2021. 5. La Gerencia de Servicios Sanitarios de Lanzarote comunica que No Son Competentes dado que es personal funcionario de carrera y de acuerdo con el artículo 69.a) del Decreto n.º 382/2015 de 28 de diciembre, de la extinta Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, es competente la Dirección General de Función Pública 20/08/2021. 6. Remisión de la Solicitud a la Dirección General de Función Pública 24/08/2021. 7. Se comunicó actuaciones al Ciudadano 24/08/2021 y notificaciones por Correo-e y Correo Postal”, informando finalmente que el órgano competente para resolver la solicitud de acceso a la información es la Dirección General de la Función Pública. Quinto.- Con fecha 8 de septiembre de 2021 se recibió una nueva reclamación en este caso contra la falta de respuesta a solicitud de información formulada a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad el 13 de agosto de 2021 y relativa a la situación laboral de un empleado público de la citada consejería. Sexto.- En esta reclamación, que se tramita bajo la referencia R2021000524, el ahora reclamante, tras exponer que: “El grupo político de Coalición Canaria – Partido Nacionalista Canario (CCa – PNC) en el Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, ha venido solicitando desde hace meses información acerca de quién abona y porqué las retribuciones del Consejero del Cabildo de Lanzarote …, funcionario de carrera de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, del Cuerpo Superior Facultativo, Escala Titulados Sanitarios, Especialidad Medicina Asistencial, y lo hemos hecho tanto desde el Cabildo de Lanzarote como a través de nuestros diputados en el Parlamento de Canarias mediante la formulación de preguntas tanto orales como escritas dirigidas al presidente del gobierno, al Consejero de Sanidad y al Comisionado de la Transparencia, entre otros, sin que hasta la fecha se nos haya facilitado más que la confirmación, por parte del Viceconsejero de Relaciones con el Parlamento, de que efectivamente existe en el Cabildo de Lanzarote un funcionario del Servicio Canario de la Salud, acogido a la facultad prevista en el art.42 de la Ley 2/1987 de 30 de marzo de la Función Pública Canaria, funcionario que no puede ser otro que el referido consejero, …. Nos consta que desde el Área de Recursos Humanos del Cabildo Insular de Lanzarote se formuló consulta al respecto a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, y más concretamente a esa Dirección General de la Función Pública, para que esta se pronunciara sobre cuál es la administración a la que correspondía proceder al abono de las retribuciones del referido consejero. Nos consta que la ya Exdirectora General de Función Pública remitió por escrito respuesta a la consulta anterior al Cabildo de Lanzarote, en la que se admite que el funcionario en cuestión se encuentra en situación de servicios especiales desde junio de 2019, al haber sido nombrado Consejero del Cabildo de Lanzarote y Portavoz del Grupo Político, condición que perdió por renuncia voluntaria en diciembre de ese mismo año.” Solicitó “copia de la respuesta dada por escrito al Cabildo de Lanzarote por parte de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad, y más concretamente por la Dirección General de Función Pública, ante lo solicitud de “aclaración para que se pronunciara sobre cuál es la administración que debía proceder al abono de las retribuciones del Consejero…, si el Gobierno de Canarias o el Cabildo Iinsular de Lanzarote”. En todo caso, y si hubiera de corresponder al Cabildo de Lanzarote hacer frente a las retribuciones del referido consejero desde diciembre de 2019, momento a partir del cual perdió la condición de portavoz que le facultaba hasta entonces a seguir cobrando del Servicio Canario de Salud, y fue nombrado Consejero de Sanidad del Cabildo de Lanzarote por delegación de la presidenta, SOLICITAMOS igualmente que se nos aclaren los siguientes extremos: ¿Por qué ha seguido en situación de servicios especiales a partir de diciembre de 2019 si desde entonces perdió ese derecho al dejar de ser portavoz? ¿Por qué y al amparo de que disposición legal ha seguido pagando el Servicio Canario de Salud la nómina de..., a partir de diciembre del 2019? ¿Comunicó el consejero y funcionario afectado a su pagador la pérdida de su condición de portavoz, del mismo modo en que comunicó su nombramiento cuando en junio de 2019 ejercitó su derecho a seguir cobrando del Servicio Canario de Salud? En el caso de que no correspondiera al Gobierno de Canarias el abono de sus retribuciones, ¿se ha iniciado por parte de la administración algún expediente de reintegro por cobros indebidos desde diciembre de 2019 del funcionario…?” Séptimo.- Visto lo anteriormente expuesto y en base a los artículos 54 y 64 de la LTAIP se solicitó, el 1 de octubre de 2021, a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad el envío, en el plazo máximo de quince días hábiles, de copia completa y ordenada del expediente de acceso a la información, informe al respecto, así como cuanta información o antecedentes considerase oportunos. Como órgano responsable del derecho de acceso la referida consejería tiene la consideración de interesado en el procedimiento pudiendo realizar las alegaciones que estimase convenientes a la vista de las reclamaciones de referencia R2021000435 y R2021000524. Octavo.- A la fecha de emisión de esta resolución por parte de la citada consejería no se ha remitido expediente alguno ni se han realizado alegaciones respecto de estas reclamaciones. A tales antecedentes son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS JURÍDICOS I.- El artículo 2.1 de la LTAIP indica que las disposiciones de esa ley serán aplicables a “a) La Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias”. El artículo 63 de la misma Ley regula las funciones del comisionado o comisionada de Transparencia y Acceso a la Información Pública e indica que ejercerá la resolución de las reclamaciones que se interpongan contra los actos expresos o presuntos resolutorios de las solicitudes de acceso a la información de las entidades y organismos relacionados en el artículo 2.1 de esta ley, así como de los cabildos insulares, ayuntamientos y entidades dependientes y vinculadas de los mismos. II.- La LTAIP reconoce en su artículo 35 que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. Conforme al artículo 5.b) de la referida LTAIP, se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Es claro que la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información como el acceso a una información existente y en posesión del organismo que recibe la solicitud, ya sea porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones que tiene encomendadas. III.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la LTAIP, contra la resolución, expresa o presunta de la solicitud de acceso podrá interponerse reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa. Los plazos para las respuestas a solicitudes de acceso y posibles reclamaciones ante el Comisionado de Transparencia se concretan en los artículos 46 y 53 de la LTAIP, que fijan un plazo máximo de un mes para resolver sobre la solicitud, ampliable otro mes cuando el volumen o la complejidad de la información solicitada lo justifiquen, y de otro mes para interponer la reclamación, contándose desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. Las reclamaciones se recibieron en el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública los días 9 de agosto y 8 de septiembre de 2021. Toda vez que las solicitudes fueron realizadas los días 4 de junio y 13 de agosto de 2021, y que no fueron atendidas en el plazo del mes legalmente previsto para ello, ha operado el silencio administrativo negativo respecto a la misma y se ha interpuesto la reclamación en plazo. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con las previsiones normativas contenidas en el artículo 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativas a la interposición de recurso de reposición, respecto de resoluciones presuntas la presentación de una reclamación ante el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública frente a la desestimación de una solicitud de acceso a la información por silencio no estará sujeta a plazo. IV.- Procede analizar la reclamación teniendo en cuenta que la solicitud de información se realizó por una consejero del Cabildo Insular de Lanzarote en el ejercicio de su cargo. En Canarias, el acceso a la información pública por cargos locales representativos se ha regulado tanto en la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, así como en la Ley 7/2015, de 1 de abril, de los Municipios de Canarias. En este caso concreto, al tratarse de una corporación local, se regula conforme a los términos previstos en la legislación de régimen local y, en su caso, en la normativa que se apruebe por el pleno de la corporación. Al margen de esta regla procedimental, tal y como ha venido reiterando insistentemente la jurisprudencia, el derecho fundamental de los cargos representativos locales al acceso a la información de su respectiva entidad local, tiene dos vías de protección ordinaria: el recurso potestativo de reposición y el recurso contencioso-administrativo, a las que hay que sumar dos garantías adicionales como son, por una parte, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, regulados en los artículos 114 a 121 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, por otra parte, la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, en el caso de Canarias, la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, coexisten dos vías en virtud de las cuales los cargos representativos locales pueden ejercer el derecho de acceso a la información de su respectiva entidad local para el ejercicio de su función: por un lado tenemos la vía específica prevista en la legislación de régimen local, artículos 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre; y tenemos una segunda vía que puede ser empleada, y es la regulada con carácter general en el Título III de la Ley canaria de transparencia y de acceso a la información pública, ya que se establece un derecho universal o genérico de acceso a los contenidos y documentos que obren en poder de la Administración y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. El derecho de acceso de los concejales es un derecho constitucionalmente reforzado y privilegiado en comparación con el que ostentan los ciudadanos particulares. Representando un claro contrasentido que no pudiera beneficiarse de las mismas garantías que se reservan al acceso ciudadano, se ha de entender que será de aplicación supletoria la normativa de la LTAIP, en la medida que refuerce el acceso a la información de los cargos electos locales en el ejercicio de sus funciones, en contraste con las previsiones que supongan un tratamiento más restrictivo. Y ello por la evidente razón de que el derecho de los ciudadanos no puede ser mejor condición que el de los representantes políticos de las administraciones locales. Este ha sido el criterio interpretativo seguido por este Comisionado desde el año 2016, en numerosas resoluciones relativas al acceso por parte de un cargo electo a información pública, y que pueden ser consultadas en la dirección web, http://transparenciacanarias.org/tag/cargos-electos/. El propio Tribunal Supremo ha validado esta mayor protección al derecho de acceso de los cargos representativos locales en la STS 2876/2015, de 15 de junio, recaída en recurso de casación número 3429/2013, que aunque referida a los representantes autonómicos, es plenamente aplicable a este caso. En dicha sentencia, se indica que «tras la Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (…) el derecho de acceso de los parlamentarios a la información pública no puede sino verse fortalecido. En efecto, a fin de que estén en condiciones adecuadas para hacer frente a la especial responsabilidad que se les ha confiado al elegirlos, habrán de contar con los medios necesarios para ello, los cuales en punto al acceso a la información y a los documentos públicos no sólo no podrán ser inferiores a los que tiene ya a su disposición cualquier ciudadano en virtud de esas leyes, sino que deben suponer el plus añadido imprescindible». En este mismo sentido, su Sentencia 312/2022, de 10 de marzo de 2022, que desestima el recurso de casación número 3382/2020, interpuesto por la representación procesal de la Diputación Provincial de Girona contra la sentencia nº 1074/2019, de 18 de diciembre, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (recurso contencioso-administrativo nº 34/2016), en la que concluye que “el hecho de que en la normativa de régimen local exista una regulación específica, en el plano sustantivo y procedimental, del derecho de acceso a la información por parte de los miembros de la Corporación en modo alguno excluye que, con independencia de que se haga uso, o no, del recurso potestativo de reposición, contra la resolución que deniegue en todo o en parte el acceso a la información el interesado pueda formular la reclamación que se regula en el artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia acceso a la información pública y buen gobierno” (artículos 52 y siguientes de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública). Esta viabilidad de la reclamación, recoge la referida sentencia, “no es fruto de ninguna técnica de “espigueo” normativo sino consecuencia directa de las previsiones de la propia Ley de Transparencia y Buen Gobierno, en la que, como hemos visto, se contempla su aplicación supletoria incluso en aquellos ámbitos en los que existe una regulación específica en materia de acceso a la información, y, de otra parte, se establece que la reclamación prevista en la normativa sobre transparencia y buen gobierno sustituye al recurso de alzada allí donde estuviese previsto (lo que no es el caso del ámbito local al que se refiere la controversia), dejando en cambio a salvo la posible coexistencia de dicha reclamación con el recurso potestativo de reposición.” V.- Otro aspecto a considerar ante las dudas que se pudieran plantear, es la legislación aplicable por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública en la resolución de las reclamaciones presentadas sobre el acceso a información pública de consejeros y concejales canarios. A este respecto, en el derecho público la idea de capacidad de obrar se sustituye por la de competencia. Por ello, la competencia es la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. La competencia supone, por tanto, una habilitación previa y necesaria para que la entidad o el órgano puedan actuar válidamente. Por lo que se refiere a la jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1983, define la competencia como “el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye por el ordenamiento jurídico a un ente o a un órgano administrativo”. Esta idea material que identifica la competencia como un conjunto de funciones se corresponde con una acepción jurídica más precisa. La competencia tiene carácter irrenunciable. Así lo dispone la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 8, en relación a las competencias atribuidas a un órgano administrativo recalcando que “se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia”. El artículo 52 de la LTAIP indica que “la reclamación podrá presentarse contra las resoluciones, expresas o presuntas, de las solicitudes de acceso que se dicten en el ámbito de aplicación de esta ley, con carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso- administrativa”. Este marco de la LTAIP, unido al principio de competencia en la actuación pública, nos delimita una aplicación preferente por el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, considerando al consejero o concejal que reclama como un ciudadano cualificado a la hora de aplicar la proporcionalidad y justificación en la posible ponderación de los límites al derecho de acceso (artículo 37 LTAIP) y en la ponderación del interés público y los derechos de los afectados en materia de protección de datos personales (artículo 38 LTAIP). VI.- Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto y examinado el fondo de la reclamación planteada, esto es, tener acceso a la situación laboral de un empleado público de la Consejería de Sanidad consejero del Cabildo Insular de Lanzarote, es evidente que estamos ante una solicitud de información claramente administrativa; se trata de información que obra en poder de un organismo sujeto a la LTAIP, elaborada en el ejercicio de sus funciones y que, por tanto, es información pública accesible. VII.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 31 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, “1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.” Por su parte, el artículo 46 de la LTAIP dispone que “1. Las resoluciones sobre las solicitudes de acceso se adoptarán y notificarán en el plazo máximo de un mes desde su recepción por el órgano competente para resolver. Cuando el volumen o la complejidad de la información solicitada lo justifiquen, el plazo se podrá ampliar por otro mes, informando de esta circunstancia al solicitante”, estableciendo su artículo 47 que “1. La resolución que se adopte podrá inadmitir la solicitud, conceder o denegar el acceso total o parcial y, en su caso, fijar la modalidad de acceso a la información solicitada”. VIII.- Al no haber contestado la solicitud de acceso a la información, no haber remitido el expediente de acceso ni realizado alegación alguna la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad en el trámite de audiencia, no es posible disponer de una información más precisa que nos permita conocer si son de aplicación o no alguna de las causas de inadmisión de la petición reguladas en el artículo 43 de la LTAIP o algún otro de los límites de acceso a la información contemplados en los artículos 37 y 38 de la misma Ley. Es por ello que, en ocasiones como la presente, cuando, sin la información previa de la administración reclamada, la resolución de este órgano de garantía ha de determinar la entrega de la información solicitada por los reclamantes, se ha de tener en cuenta la siguiente regla ya consolidada en la práctica tanto de la transparencia activa como de la pasiva: En los supuestos de existencia de datos de carácter personal no especialmente protegidos, se debe previamente ponderar la prevalencia o no del interés público sobre el conocimiento de dichos datos; que deberán entregarse si tal interés se justifica con motivos razonados. Si se diera el supuesto contrario, si a la hora de la ponderación se considera con motivos razonados que prima la protección de los datos personales, se procederá a la anonimización de los mismos antes de la entrega de la información, de acuerdo con lo regulado tanto en la legislación básica sobre derecho de acceso a la información como en la norma canaria. Y en cualquier caso, la normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior por el reclamante de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso. Por todo lo anteriormente expuesto y en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 63 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, RESUELVO 1. Estimar la reclamación interpuesta por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en su calidad de portavoz del Grupo Nacionalista (CCPNC) en el Cabildo de Lanzarote, contra la falta de respuesta a solicitud de información formulada a la Consejería de Administraciones Públicas, Justica y Seguridad y relativa a la situación laboral de un empleado público de la Consejería de Sanidad y consejero de la corporación insular. 2. Requerir a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad para que haga entrega al reclamante, en el plazo máximo de 15 días hábiles, de la documentación referida en el apartado anterior. 3. Requerir a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad a que en ese mismo plazo remita a este Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, copia de la información enviada al reclamante con acreditación de su entrega, para comprobar el cumplimiento de la presente resolución. 4. Instar a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad para que cumpla con el procedimiento establecido para el acceso a la información pública en la LTAIP, resolviendo las peticiones de información que le formulen. 5. Recordar a la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad que el incumplimiento de la obligación de resolver en plazo las solicitudes de acceso a la información pública y no atender a los requerimientos del Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en caso de reiteración constituyen infracciones graves/muy graves previstas en el artículo 68 de la LTAIP.