Reclamación sobre el acceso a la información pública relativa a la licitación y ejecución de contratos de transporte del Servicio Aragonés de Salud

Resolución 35/2021, de 26 de julio, del Consejo de Transparencia de Aragón, por la que se resuelven las reclamaciones presentadas al amparo del artículo 36 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, frente a las actuaciones del Servicio Aragonés de Salud respecto al acceso a la información pública solicitada VISTAS las reclamaciones en materia de acceso a la información pública presentadas por , el Pleno del Consejo de Transparencia de Aragón ha adoptado la siguiente resolución, I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 24 de noviembre de 2019, , a través del formulario disponible en el Portal de Transparencia del Gobierno de Aragón solicitó, al Departamento de Sanidad, lo siguiente: «En referencia al expediente de contratación expediente PA 1/19. Transporte de documentación, neveras con analíticas, medicamentos, lencería y paquetería, con destino a los diferentes centros del sector de Huesca del Hospital San Jorge y por cada lote (1 y 5), los documentos presentados por la empresa Central Mensajeros Logística: 1.- Declaraciones responsables presentadas en la licitación, y especialmente el DEUC, compromiso de adscripción de medios y declaración de la parte que subcontrataría. 2.-Documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos presentada. 3.-Medios personales y materiales que se adscribieron al servicio en la licitación. 4.-Medios personales y materiales con los que se está ejecutando el servicio, con justificación de la relación laboral de quien realiza efectivamente el servicio o en caso de subcontratación: 5.1- Comunicación de la intención de subcontratar. 5.2- parte de la prestación que se pretende subcontratar 5.3- identidad del subcontratista. 5.4- justificación de la aptitud de este para ejecutarla 5.5- acreditación que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar. 5.6- modificaciones que haya sufrido esta información durante la ejecución del contrato principal, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas. 6.- Contratos suscritos para cada lote (1 y 5)». SEGUNDO.- Mediante Resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, se concedió acceso total a la documentación identificada en el punto 6 del Antecedente de hecho anterior y se inadmitió lo requerido en los puntos 1 a 5.5 por resultar la petición «manifiestamente repetitiva», de conformidad con lo previsto en el artículo 30 e) la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón (en adelante, Ley 8/2015), dado que el solicitante ya tuvo acceso directo y personal a la misma. Se afirma, en concreto: «El , a través de la empresa “Tempo Exprés, S.L. participó en la licitación del expediente de contratación del procedimiento abreviado de servicios PA 1/19. Transporte de documentación, neveras con analíticas, medicamentos, lencería y paquetería, con destino a los diferentes centros del sector de Huesca del Hospital San Jorge, resultando adjudicatario de los lotes 2, 3, 4 y 6. En el proceso de licitación, , en nombre y representación de “Tempo Exprés, S.L.” solicitó la vista del expediente de contratación el 3 de julio de 2019, accediendo al mismo en su totalidad, con fecha 8 de julio de 2019, a excepción de datos calificados como confidenciales. Dicha información a la que tuvo acceso, incluye ahora lo solicitado a través del Portal de Transparencia en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5, a excepción de la identidad de los trabajadores (DNI y permisos de conducción) al tratarse de datos de carácter personal, los cuales no deben cederse a terceros si no existe autorización expresa, y por ese motivo se ocultaron del acceso al expediente, circunstancia ésta que el hizo constar en la diligencia de acceso al expediente, de la que se adjunta copia en formato pdf. Con fecha 16 de julio de 2019, el , en nombre y representación de “Tempo Exprés, S.L.” presentó en tiempo y forma recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación del expediente de contratación citado, resultando inadmitido mediante Acuerdo 122/2019, de 24 de septiembre, del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón». En cuanto a la información solicitada en el punto 5.6, se indica que el órgano de contratación se ha dirigido el 5 de diciembre de 2019 a los adjudicatarios de los lotes a fin de que informen, en el plazo de 15 días, sobre las modificaciones que se hayan podido producir en la ejecución del contrato. Información que se afirma le será remitida, como complemento de la Resolución, en cuanto se reciba. TERCERO.- El 20 de diciembre de 2019, , presentó reclamación ante el Consejo de Transparencia de Aragón (en adelante CTAR), alegando, en síntesis, que solo se ha pedido acceso a la información una sola vez, en el acceso al expediente en vía de recurso especial en el que se vieron cerca de 300 documentos, sin poder hacer copia o foto de lo visto, trámite que no es una solicitud de información pública en sentido estricto. A su juicio, es contrario a derecho inadmitir el acceso a documentos por ser la solicitud manifiestamente repetitiva, ya que nunca se había solicitado por esa vía y, a mayor abundamiento, aunque se hubiera solicitado una vez, no adquiere por ello la condición de ser manifiestamente repetitiva. CUARTO.- El 2 de enero de 2020, el CTAR solicita al Servicio Aragonés de Salud, que informe sobre los fundamentos de la decisión adoptada y realice las alegaciones que considere oportunas, en el plazo de quince días hábiles contados a partir del día siguiente al de la recepción de la comunicación. El 14 de enero de 2020 tiene entrada en el CTAR el informe solicitado, en el que se señala, en síntesis, que el reclamante tuvo acceso el 8 de julio de 2019 a la totalidad del expediente, excepto a los datos calificados como confidenciales, lo que determina que la solicitud sea, en parte, manifiestamente repetitiva. En cuanto a los datos de la subcontratación, ésta se limitó por afectar a los datos personales de los trabajadores, ex artículo 133 de la LCSP y Ley orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. QUINTO.- Consta en la documentación remitida por las partes que el 9 de enero de 2020 se remitió una Resolución complementaria del Gerente del Servicio Aragonés de Salud, en relación al punto 5.6 de la solicitud inicial, pendiente de atender, en la que se indicaba: «En primer lugar, el 5 de diciembre de 2019 se requirió a la empresa “Central de Mensajeros Logística 2008, S.L.” información sobre los medios materiales y personales con los que esta empresa está ejecutando el contrato. Con fecha 20 de diciembre de 2019, la empresa “Central de Mensajeros Logística 2008, S.L.” contestó al citado requerimiento informando que según los Pliegos del expediente de contratación no había prohibición de subcontratar y que según se informó al Tribunal de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), la autorización administrativa de transportes otorgada por el Gobierno de Aragón de “operador de Transporte”, conforme al artículo 119 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los Transportes terrestres y al artículo 5. 2º de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, permite contratar con otros empresarios para prestar sus servicios de contrato de transporte terrestre de mercancías. Informa asimismo que la prestación del servicio en una ruta se inició con un trabajador subcontratado. En la actualidad el servicio se presta con un conductor propio de la empresa “Central de Mensajeros Logística 2008, S.L.”. En segundo lugar, con fecha 3 de enero de 2020, el órgano de contratación, mediante escrito dirigido y notificado a la empresa “Central de Mensajeros Logística 2008, S.L.”, informa del acuerdo adoptado por la Mesa de contratación de que “no era posible la subcontratación por la propia declaración inicial de la empresa” motivo por el que ha solicitado aclaración sobre esta cuestión de inicio de la prestación al personal subcontratado». SEXTO.- El 28 de enero de 2020, , amplía la reclamación presentada ante el CTAR, a la vista de la Resolución de 9 de enero, en el sentido de que la información sobre la subcontratación en los contratos públicos está sometida en Aragón a publicidad activa, en virtud de la Ley 8/2015 y de la regulación sectorial en materia de contratos de Aragón. Que ha «constatado” la subcontratación en el 100% de los Lotes 1 y 5, lo que deviene ilegal tanto por los pliegos de la licitación, como por los compromisos adquiridos por el contratista en fase de licitación. Es así fundamental acceder a toda la documentación requerida, que permita confirmar estos extremos. Nada de lo pedido, a su juicio, se ha proporcionado y vuelve a solicitarlo. SÉPTIMO.- El de 4 de febrero de 2020, el CTAR solicita al Servicio Aragonés de Salud, que aporte informe complementario sobre los fundamentos de la decisión adoptada y realice las alegaciones que considere oportunas, en el plazo de quince días hábiles contados a partir del día siguiente al de la recepción de la comunicación. El de 26 de febrero de 2020 tiene entrada en el CTAR el informe solicitado, en el que se argumenta, en síntesis, que la subcontratación por parte de la empresa Central de Mensajeros Logística 2008, S.L, vigente de 1/11/2019 a 12/12/2019 fue una subcontratación no autorizada, ejecutada de manera unilateral por la empresa, por un periodo parcial y ya concluida. Sobre esta incidencia están a la espera del informe de la Dirección General de Servicios Jurídicos, siendo una incidencia en la contratación que está en trámite y que tiene carácter interno hasta su conclusión. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El artículo 36 de la Ley 8/2015 atribuye al Consejo de Transparencia de Aragón la función de resolver las reclamaciones que se interpongan contra las resoluciones en materia de acceso a la información pública, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso administrativa, estando sometidas a su competencia las actuaciones en la materia del Servicio Aragonés de Salud. Este Consejo de Transparencia de Aragón es competente tanto para resolver la reclamación 80/2019, formulada frente al acceso parcial a la información pública solicitada, como la planteada frente a la Resolución de 9 de enero de 2020, complementaria del acceso. En todo caso, el artículo 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas prevé que el órgano que tramita un procedimiento pueda acumular a otros con los que guarde identidad sustancial o una conexión íntima. Esta identidad sustancial se produce en el caso de las reclamaciones objeto de Resolución, ya que hay una identidad de partes y se han tramitado de forma sucesiva. De acuerdo con ello, en aplicación de los principios de economía y simplicidad que deben presidir la actividad administrativa, y visto que de la acumulación no se deriva perjuicio para las partes ni para el interés general, resulta oportuno y ajustado a Derecho la acumulación de ambas reclamaciones. SEGUNDO.- La información que es objeto de solicitud es, en su mayor parte, documentación relativa a la adjudicación y ejecución de dos Lotes de un contrato público, por lo que, a la vista de la definición del artículo 13 de la Ley 8/2015, y del contenido de su artículo 16, se concluye que se trata de una información pública a los efectos de la norma y, por tanto, puede ser objeto de solicitud de acceso a la información, en ejercicio del derecho reconocido por las Leyes de transparencia, y ello aun cuando la información pública sea la derivada de un procedimiento de contratación y el solicitante sea un licitador. Hay que recordar en este punto, como tiene establecido este Consejo desde su Resolución 2/2016, que las Leyes de Transparencia complementan y refuerzan los principios de publicidad y transparencia consagrados por la legislación de contratos del sector público (en la actualidad, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en adelante LCSP), sin que una norma desplace a la otra, aun cuando ambas tienen finalidades diferentes. Así, mientras que la legislación de contratación pública persigue dar cumplimiento a los principios de igualdad de trato y libre concurrencia, y se dirige fundamentalmente a los operadores económicos interesados en la licitación y adjudicación de un contrato público; la finalidad de las leyes de trasparencia y acceso a la información pública es la de «permitir al ciudadano controlar la buena administración de los asuntos públicos”, lo que incluye el buen gobierno de la contratación pública. Como se señala en los antecedentes, el licitador (y adjudicatario de cuatro de los seis Lotes del contrato) ejerció previamente su derecho a la vista del expediente al amparo de la previsión contenida en el artículo 52 LCSP —en concreto el 8 de julio de 2019— accediendo a la documentación que en ese momento obraba en el expediente, a excepción de los datos de los trabajadores (DNI y permisos de conducción) y la que todavía no existía, como los contratos formalizados. El 16 de julio de 2019 planteó un recurso especial ante el TACPA frente a la adjudicación de los Lotes 1 y 5, resuelto por aquél mediante Acuerdo 122/2019, de 24 de septiembre, en el que declara su inadmisión por carecer la reclamante de legitimación, «relegada la recurrente a la tercera posición en que resultó de la licitación y no cuestionando en ningún momento la proposición del licitador clasificado en segundo lugar, ello supone que sólo eventualmente pueda obtener la adjudicación del contrato –al existir otra empresa en mejor posición–. Por lo tanto, la actora carece de interés real o cierto ya que la hipotética del recurso no le depararía beneficio concreto y tangible alguno, ostentando meramente un interés hipotético en el sentido expuesto en las Resoluciones recién extractadas». Finalizado el procedimiento de contratación, el 24 de noviembre de 2019 ejercita el derecho de acceso a la información pública en los términos reproducidos en el Antecedente de hecho Primero. TERCERO.- En cuanto al fondo de la reclamación, debe analizarse en primer lugar si fue adecuada la inadmisión de la solicitud respecto de los apartados 1 a 5.5 por resultar la petición manifiestamente repetitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 e) de la Ley 8/2015. El artículo 18 e) de la Ley 19/2013 establece en primer término —y el artículo 30 e) la Ley 8/2015 reproduce en términos prácticamente idénticos— la inadmisión de «las solicitudes manifiestamente repetitivas», sobre la base de que se incurre en repetición cuando se dice o resuelve «algo que ya se ha dicho o resuelto anteriormente» y que la repetición, de acuerdo con la Ley, ha de serlo de manera manifiesta. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España (en adelante CTBG), en su Criterio Interpretativo 3/2016, de 14 de julio, concluye que una solicitud estará en esta situación cuando «de forma patente, clara y evidente» concurra en ella alguna de las circunstancias siguientes: a) Coincida con otra u otras presentadas anteriormente por el mismo o los mismos solicitantes y hubiera sido rechazada por aplicación de alguno de los límites del artículo 14 o 15 de la LTAIBG o por concurrir alguna causa de inadmisión en los términos del artículo 18, supuestos en los que «la respuesta debe de haber adquirido firmeza». b) Coincida con otra u otras presentadas anteriormente por el mismo o los mismos solicitantes y, habiéndose admitido a trámite, se hubiera ofrecido ya la información sin que hubiera existido ninguna modificación real o legal sobre los datos en su momento ofrecidos, hipótesis en las que en la resolución «deberá justificarse adecuadamente la ausencia de modificación de los datos inicialmente ofrecidos». c) El solicitante o solicitantes conocieran de antemano el sentido de la resolución por habérsele comunicado en un procedimiento anterior por el órgano informante. d) Coincidan con otra u otras dirigidas al mismo órgano en períodos de tiempo inferiores a los plazos de tramitación legalmente previstos, de tal forma que las solicitudes presentadas no hubieran finalizado su tramitación. e) Cuando fueran de respuesta imposible, bien por el contenido o por razones de competencia y así se hubiera notificado y justificado al solicitante de la información. El CTBG completa la delimitación de estos supuestos con las siguientes reglas: 1) Cuando se trate de peticiones cuyo texto sea coincidente, habrá de tenerse en cuenta que, en ningún caso, la concurrencia de varios demandantes solicitando una misma información ha de considerarse reiterativa por la simple coincidencia del texto, que puede deberse a la aprobación de modelos, formularios o plantillas facilitadoras del ejercicio del derecho de acceso individual respecto a cuestiones que pueden afectar a una o varias personas o bien a colectivos, casos en los que es obligatorio considerar a cada peticionario individualmente. 2) Si la petición es colectiva y entre los que la suscriben hubiera uno o varios peticionarios que ya hubieran presentado anteriormente una solicitud susceptible de ser considerada reiterativa, solamente se aplicará la causa de inadmisión a dicha o dichas personas, continuando la tramitación respecto del resto. 3) La respuesta a la solicitud deberá ser motivada, motivación que incluirá la referencia a la respuesta o respuestas anteriores de las que trae causa la decisión de inadmitir. De conformidad con estos criterio y sobre la base de que «la clave de bóveda» para apreciar la causa de inadmisión consiste en la «coincidencia material de solicitudes» (entre otras, resolución RT 78/2017, de 2 de junio) niega, por ejemplo y a los efectos de este supuesto, que sean manifiestamente repetitivas las solicitudes presentadas por quien ya tiene la información al habérsele sido facilitada en el trámite de vista de un expediente (Resoluciones RT 65/2017, de 8 de mayo y RT 66/2017, de 18 de mayo), pues como afirma en ambas, para considerar que concurre la causa de inadmisión alegada ha de sustanciarse en el seno del ejercicio del procedimiento de derecho de acceso a la información. Es decir, no se puede equiparar el trámite de «vista de un expediente» ejercido al amparo de una legislación sectorial (en este supuesto, la de contratación pública) con una solicitud de ejercicio del derecho de acceso a la información pública, pues nos encontramos ante dos supuestos distintos de acceso a la información pública, regulados por normas jurídicas diferentes y con consecuencias distintas. Es cierto que en los documentos aportados por el reclamante es inevitable apreciar una insistencia respecto del Servicio Aragonés de Salud en éste y en otros procedimientos de licitación a los que alude, que le lleva a reiterar expresiones peyorativas y acusaciones y que nada aportan al ejercicio del derecho de acceso. Además, como expresamente manifiesta, la información la requiere «para la investigación sobre la ejecución del contrato y su adecuación al procedimiento de adjudicación», de donde se concluye que no existe un interés general en la solicitud de información, sino, al contrario, un interés particular que cuenta con sus propios mecanismos de amparo, ajenos al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Pero incluso teniendo en cuenta estas circunstancias, no fue adecuada la inadmisión de la solicitud al amparo del artículo 30 e) de la Ley 8/2015 y procede, en consecuencia, reconocer el derecho a la siguiente documentación, respecto de los Lotes 1 y 5 de la licitación de constante referencia: 1.- Declaraciones responsables presentadas en la licitación, y especialmente el DEUC, compromiso de adscripción de medios y declaración de la parte que subcontrataría. 2.-Documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos presentada. 3.-Medios personales y materiales que se adscribieron al servicio en la licitación. CUARTO.- En cuanto a la información y documentación relativa a una posible subcontratación de las prestaciones incluidas en los Lotes 1 y 5 (puntos 4 y 5.1 a 5.5 de la solicitud), de la explicación ofrecida por la Gerencia del Servicio Aragonés de Salud se concluye que la subcontratación por parte de la empresa Central de Mensajeros Logística 2008, S.L. fue una subcontratación no autorizada —y, en consecuencia, no documentada— ejecutada de manera unilateral por la empresa, por un periodo limitado de tiempo y ya concluida. Como es doctrina constante de este Consejo de Transparencia no es posible la entrega de información inexistente, por lo que procede la desestimación de estas pretensiones. Cuestión distinta es que la información proporcionada en la Resolución complementaria de 9 de enero de 2020 alcance únicamente hasta la solicitud de informe a la Dirección General de Servicios Jurídicos del Gobierno de Aragón sobre la incidencia en la ejecución; informe que en atención al tiempo transcurrido — achacable exclusivamente a este Consejo de Transparencia— tiene que haberse emitido y del que debe proporcionarse una copia al reclamante. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 37.3 a) de la Ley 8/2015, el Consejo de Transparencia de Aragón: III. RESUELVE PRIMERO.- Estimar parcialmente las reclamaciones presentadas por , frente a las Resoluciones del Servicio Aragonés de Salud por las que se concede acceso parcial a la información pública solicitada. SEGUNDO.- Instar al Servicio Aragonés de Salud a que, en el plazo máximo de diez días hábiles, proporcione al reclamante la información solicitada y no satisfecha, en los términos contenidos en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de esta Resolución y a remitir copia a este Consejo de Transparencia de Aragón de la documentación remitida. TERCERO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Consejo de Transparencia de Aragón, previa disociación de los datos de carácter personal, y comunicarla al Justicia de Aragón.