Dos representantes sindicales solicitaron al Servicio Aragonés de Salud las condiciones y ofertas técnicas de los contratos de limpieza. La administración denegó el acceso alegando confidencialidad y funciones de vigilancia. El Consejo de Transparencia de Aragón estima la reclamación porque la denegación carecía de motivación suficiente y prevalece el interés general y la defensa de los trabajadores.
Puntos clave de la argumentación
1
La declaración de confidencialidad de los licitadores no es vinculante para la Administración, que debe valorar motivadamente si procede mantenerla.
2
La denegación basada en la confidencialidad de las ofertas técnicas no fue acreditada, ya que no se demostró la existencia de secretos industriales o comerciales específicos.
3
La invocación de los límites al derecho de acceso no puede ser genérica y debe superar un test de daño y de interés público.
4
El derecho de acceso de los sindicatos se ve reforzado por el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores y la necesidad de verificar el cumplimiento de la legalidad y convenios colectivos.
5
La protección de intereses económicos y comerciales no es aplicable cuando el solicitante es un sindicato y no un competidor comercial.
Texto completo
Resolución 21/2019, de 27 de mayo, del Consejo de
Transparencia de Aragón, por la que se resuelve la
reclamación presentada al amparo del artículo 36 de la Ley
8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad
Pública y Participación Ciudadana de Aragón, frente a la
denegación por el Servicio Aragonés de Salud del acceso a la
información pública solicitada.
VISTA la reclamación en materia de acceso a la información pública
presentada por D. , en representación de la Federación de
Construcción y Servicios de Comisiones Obreras de Aragón, y D. ,
como responsable de limpieza de la Unión Sindical Obrera de Aragón,
el Pleno del Consejo de Transparencia de Aragón ha adoptado la
siguiente Resolución,
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 26 de septiembre de 2018, D. , responsable de
limpieza de la Unión Sindical Obrera de Aragón, reiteró una petición
de información pública dirigida al Servicio Aragonés de Salud el 22 de
junio de 2018, en la que solicitaba «la entrega de las condiciones
firmadas por el Servicio Aragonés de Salud y las empresas para la
limpieza de los centros de Servicio Aragonés de Salud y que forman
parte del contrato de adjudicación pública, sin el conocimiento de
esas condiciones la representación de los trabajadores desconocemos
si se está cumpliendo con lo ofertado ya que ni siquiera tenemos el
número de trabajadores totales por centro, distribución por turnos…».
SEGUNDO.- Por Resolución de 19 de octubre de 2018, del Gerente
del Servicio Aragonés de Salud se acuerda denegar la petición, con
base en los siguientes fundamentos:
a) Que la documentación solicitada (oferta de las empresas
adjudicatarias del contrato 5DG/2016) ha sido declarada
confidencial por éstas.
b) Aunque existe en el contrato una cláusula de subrogación del
personal, el diseño del expediente de contratación no establece
la obligación de adscripción de unos medios concretos al
servicio, de acuerdo con la cláusula 8.3 del Pliego de
Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), que establece que el
adjudicatario adscribirá al servicio objeto del contrato la
plantilla adecuada para obtener el máximo nivel de calidad en
las prestaciones, siendo la distribución potestad del contratista.
c) Que corresponde al órgano de contratación la vigilancia y el
seguimiento de los términos del contrato, funciones que pueden
verse perjudicadas en caso de proveer la información al
solicitante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno (en adelante, Ley
19/2013).
TERCERO.- El 23 de noviembre de 2018, D. , en
representación de la Federación de Construcción y Servicios de
Comisiones Obreras de Aragón, y D. , como responsable de
limpieza de la Unión Sindical Obrera de Aragón, presentan
reclamación ante el Consejo de Transparencia de Aragón (en adelante
CTAR), frente a la Resolución del Servicio Aragonés de Salud, en la
que exponen en síntesis, lo siguiente:
a) Que el artículo 64 del Texto Refundido del Estatuto de los
Trabajadores establece los derechos de información y consulta
y competencias de los comités de empresa, como
representación legal de los trabajadores, del derecho a la
información en las mismas condiciones que tenga el
empresario.
b) Que la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad
Sindical, establece la capacidad de las organizaciones sindicales
para el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera
de ella.
c) Que el artículo 31 del Convenio Colectivo de Limpieza de
centros sanitarios dependientes del Servicio Aragonés de Salud
(BOA nº 154, de 6 de agosto de 2013) regula los cambios de
contrata y establece los criterios obligacionales en los que se
debe proceder a la subrogación de los trabajadores y
trabajadoras que cambian de contrata, y el artículo 51 la
organización del trabajo, donde los representantes de los
trabajadores deben supervisar los métodos y ordenar las
variaciones de los niveles de actividad del personal. Estas
cuestiones son directamente afectadas por los contratos que se
realizan entre Administración y empresas adjudicatarias.
d) Que el artículo 61 de dicho Convenio regula el derecho a la
información y establece en el apartado B) que las empresas
entregarán copia del contrato y condiciones del mismo suscrito
con el Servicio Aragonés de Salud a la representación legal de
los trabajadores.
e) Que en numerosas ocasiones, desde la representación legal de
los trabajadores se ha solicitado a las empresas adjudicatarias
de los Lotes la información requerida a la Gerencia del Servicio
Aragonés de Salud.
f) Que se ha dado traslado de esta situación a la Inspección de
Trabajo de Zaragoza, que ha emitido, en las fechas que
señalan, actas de infracción por incumplimiento del Convenio
Colectivo de limpieza y sobre la obligatoriedad de las empresas
de entregar el contrato suscrito con el Servicio Aragonés de
Salud.
g) Que las normas de transparencia incluyen en su ámbito
subjetivo tanto a las Administraciones Públicas como a los
adjudicatarios de los contratos públicos.
Por lo anterior solicitan que se les traslade el contrato con la
Administración, pues no puede declararse confidencial la
documentación requerida, ya que impide el ejercicio de la acción y
libertad sindical.
CUARTO.- El 27 de noviembre de 2018, el CTAR solicita al Servicio
Aragonés de Salud que informe acerca de los fundamentos de la
decisión adoptada y realice las alegaciones que considere oportunas
respecto al objeto de la reclamación, en el plazo de quince días
hábiles contados a partir del día siguiente al de la recepción de la
comunicación.
QUINTO.- El 5 de diciembre de 2018, el Servicio Aragonés de Salud
remitió informe en el que expone, respecto al objeto de la
reclamación:
a) Que la documentación solicitada, oferta de las empresas
adjudicatarias, fue declarada confidencial por éstas, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 140 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP),
puesto que en la oferta se enumeran y detallan los
procedimientos y técnicas que corresponden a la estrategia
comercial y conocimiento adquirido por las empresas, cuya
publicidad puede resultar lesiva a sus intereses.
b) Aunque existe en el contrato una cláusula de subrogación del
personal, el diseño del expediente de contratación no establece
la obligación de adscripción de unos medios concretos al
servicio que se licita, de acuerdo con la cláusula 8.3 del PPT que
establece que el adjudicatario adscribirá al servicio objeto del
contrato la plantilla adecuada para obtener el máximo nivel de
calidad en las prestaciones, siendo la distribución potestad del
contratista.
c) Que corresponde al órgano de contratación la vigilancia y el
seguimiento de los términos del contrato, funciones que pueden
verse perjudicadas en caso de proveer la información al
solicitante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la
Ley 19/2013.
d) Que se sugiere que se solicite confirmación de la declaración de
confidencialidad en cumplimiento del artículo 29 f) de la Ley
8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad
Pública y Participación Ciudadana de Aragón (en adelante Ley
8/2015), para lo que se adjuntan las direcciones de las
empresas adjudicatarias.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 24.6 de la de la Ley 19/2013 atribuye la
competencia para conocer de las reclamaciones que regula al
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG)
«salvo en aquellos supuestos en que las Comunidades Autónomas
atribuyan dicha competencia a un órgano específico, de acuerdo con
lo establecido en la disposición adicional cuarta de esta Ley». Esta
disposición adicional establece: «1. La resolución de la reclamación
prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de
resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y su sector público, y por las Entidades locales
comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que
determinen las Comunidades Autónomas (…)».
De acuerdo con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 8/2015 atribuye al
Consejo de Transparencia de Aragón la función de resolver las
reclamaciones que se interpongan contra las resoluciones en materia
de acceso a la información pública, con carácter potestativo y previo
a su impugnación en vía contencioso administrativa, estando
sometidas a su competencia las actuaciones en la materia del
Servicio Aragonés de Salud.
SEGUNDO.- En primer lugar, antes de abordar las cuestiones de
fondo, debe analizarse la legitimación de los reclamantes.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 8/2015, frente
a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá
interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia de
Aragón, con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía
contencioso-administrativa.
De la documentación obrante en el expediente, se desprende que la
solicitud de información a la que se refiere la reclamación fue
presentada únicamente por uno de los reclamantes, D. . Sin
embargo, la reclamación se presenta ahora por dos representantes
sindicales, aunque uno de ellos no formuló la solicitud de información
que es objeto de reclamación.
La reclamación ante el CTAR está prevista como medio de
impugnación, frente a aquellas resoluciones que conceden acceso
parcial, deniegan o inadmiten una solicitud de información
previamente formulada o que la resuelven por silencio, es decir, no
podría reconocerse legitimación para presentar una reclamación a
quien en su día no formuló dicha solicitud, salvo que —como aclaró el
CTBG en la Resolución de 2 de diciembre de 2016 (T0159/2016)—
sus derechos pudieran verse afectados. La reclamación ante el CTAR
se configura como un medio impugnatorio, es decir, reaccional ante
la imposibilidad de acceder a una información, por lo que, en
principio, no tendría sentido admitir la reclamación respecto a una
solicitud de información por quien no ha solicitado esa información.
No obstante, la reclamación ha sido presentada por dos
representantes sindicales, basándose en el derecho de acceso a la
información que les ampara en el ejercicio de sus funciones. Es
evidente que la solicitud inicial fue realizada por un representante
sindical en interés de los trabajadores. Por tanto, es posible admitir
que la reclamación pueda ser presentada, además de por el
solicitante inicial, por otros representantes sindicales, al entender que
todos ellos actúan en beneficio de los trabajadores y trabajadoras de
los contratos sobre los que se requiere información. Esta posición se
fundamenta en lo dispuesto en el Preámbulo de la Ley 19/2013, que
establece que el derecho de acceso a la información «solamente se
verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia
naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros
intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán
atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el
límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto
no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y
de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad».
Debe recordarse que el derecho de acceso a la información se
configura con carácter muy amplio, que puede ser ejercicio por
cualquier persona, sin necesidad de ser motivado. Por esta razón, y
atendiendo al contexto en el que se realiza la solicitud de
información, así como la reclamación, debe admitirse que la solicitud
pueda presentarse por dos representantes sindicales.
TERCERO.- La Ley 8/2015 reconoce, en su artículo 25, el derecho de
todas las personas a acceder, mediante solicitud previa, a la
información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) de
la Constitución Española, en la normativa básica en materia de
transparencia y en esa Ley. Por su parte, el artículo 13 de la Ley
19/2013 —y el artículo 3 h) de la Ley 8/2015 en idénticos términos—
define la información pública como los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de
alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma
y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones.
La información solicitada se refiere a las condiciones de unos
determinados contratos públicos, por lo que constituye información
pública en los términos expuestos. Hay que matizar, en este punto,
que la solicitud se refería a «las condiciones firmadas por el Servicio
Aragonés de Salud y las empresas para la limpieza de los centros de
Servicio Aragonés de Salud y que forman parte del contrato», y la
reclamación a «los contratos relativos al expediente del contrato de
limpieza 5DG/2016». Sin embargo, tanto la Resolución denegatoria
como el informe a la reclamación aluden a «las ofertas de las
empresas adjudicatarias de los contratos de limpieza de centros
sanitarios dependientes del Servicio Aragonés de Salud». Aunque una
y otra información no es equivalente; ni las ofertas presentadas por
las adjudicatarias —que son las que, al parecer, fueron declaradas
confidenciales— se contienen literalmente en los contratos firmados,
este Consejo resolverá la reclamación en base a la denegación de las
ofertas técnicas de las adjudicatarias, pues es en éstas donde se
establecen las condiciones específicas de prestación del servicio que
fueron tenidas en cuenta para la adjudicación del contrato, y a las
que los reclamantes pretenden acceder.
También debe aclararse, respecto a la queja expresada por los
reclamantes de que la Administración está impidiendo el ejercicio de
la acción y libertad sindical, o los incumplimientos del Convenio
Colectivo vigente, que las competencias de este Consejo se limitan a
velar por el cumplimiento de las normas de transparencia, y por
tanto, no constituye un órgano de revisión de todas las actuaciones
de los sujetos obligados. Este Consejo ha reiterado en varias de sus
Resoluciones la imposibilidad de pronunciarse sobre cuestiones que
exceden de su ámbito competencial (por todas, Resolución 29/2018,
de 21 de mayo).
CUARTO.- La Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Gerencia
del Servicio Aragonés de Salud, deniega la información por tres
motivos:
1) La declaración de confidencialidad de las ofertas realizada por las
licitadoras.
2) La no obligación de adscribir unos medios concretos al servicio.
3) Las funciones de vigilancia y seguimiento del contrato atribuidas al
órgano de contratación, que podrían verse perjudicadas en caso de
proporcionar la información, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley
19/2013.
A estos efectos, tanto la Ley 19/2013 como la Ley 8/2015 han venido
a establecer un régimen de acceso a la información que se concibe de
forma muy amplia, es decir, se reconoce el derecho de acceso con
carácter general, salvo que concurra alguno de los límites
establecidos en las normas. Asimismo, como ha afirmado este
Consejo en varias de sus Resoluciones (entre otras, Resolución
24/2017, de 6 de noviembre; Resolución 25/2017, de 6 de noviembre
y Resolución 26/2017, de 6 de noviembre), la aplicación de límites
que impidan el acceso a la información debe ser siempre motivada,
sin que éstos puedan invocarse de forma genérica.
Procede destacar en este punto el Criterio Interpretativo 2/2015, de
24 de junio de 2015, del CTBG, que establece, respecto a la
aplicación de los límites del artículo 14 de la Ley 19/2013:
«Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTBAIBG, a diferencia
de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no
se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del
texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados.
De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de
la denegación ni absolutamente en relación con los contenidos.
La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la
información deberá estar ligada con la protección concreta de un
interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática:
antes al contrario, deberá analizarse si la estimación de la petición de
información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y
evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un
determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría
excluyendo un bloque completo de información.
Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y
proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y
siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el
acceso (test del interés público)».
El CTBG concluye:
«a) Los artículos 14 y 15 de la LTAIBG regulan los límites del derecho
de acceso a la información que no operan de forma automática, sino
que habrán de ser aplicados de acuerdo con las reglas de aplicación y
los elementos de ponderación que establece la citada Ley y la LOPD.
b) El orden de ponderación opera desde el artículo 15 al 14 con
valoración de los elementos que modulan la toma de decisiones.
c) El artículo 14 no supondrá, en ningún caso una exclusión
automática del derecho a la información, antes al contrario deberá
justificar el test de daño y el de interés público para ser aplicado.
d) Del mismo modo, su aplicación deberá justificar y motivar la
denegación.
e) En cualquier caso si no cupiera el otorgamiento del acceso a la
totalidad de la información una vez hechas las valoraciones
anunciadas, se concederá acceso parcial previa omisión de la
información afectada por el límite salvo que de ello resulte una
información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso,
deberá indicarse al solicitante qué parte de la información ha sido
omitida.
f) Todas las resoluciones denegatorias, total o parcialmente, del
acceso en aplicación de los límites previstos en el artículo 14 de la
LTAIBG serán objeto de publicidad en los términos establecidos en el
art. 14.3 de la misma».
En definitiva, el derecho de acceso a la información puede ser
denegado cuando concurra alguna de las causas establecidas, pero
ésta o éstas deben motivarse, es decir, deben aportarse argumentos
que justifiquen y acrediten la existencia de la causa o causas
invocadas.
El Servicio Aragonés de Salud considera tres motivos de denegación y
se refiere, tanto en la Resolución de 19 de octubre de 2018, como en
el informe emitido a raíz de la reclamación, a la imposibilidad de
proporcionar la información solicitada, debido a que podría afectar a
la confidencialidad declarada de las ofertas (se entiende en base al
artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, aunque no se expresa); a la
afectación a las funciones de vigilancia y control (se alude al artículo
14 sin mayor concreción, se entiende que se refiere al límite
contenido en el apartado g) del precepto); y a la no obligación de
adscribir unos medios concretos al servicio. Ahora bien, no se aportan
argumentos que fundamenten la denegación del acceso a la
información y en qué medida éste impediría las funciones de
vigilancia y control de los contratos.
Por tanto, se concluye que la Resolución de 19 de octubre de 2018
carece de la motivación suficiente respecto a los límites invocados.
QUINTO.- Aun cuando el segundo motivo de denegación no se
encuentra entre los límites de los artículos 14 y 15 de la Ley
19/2013, podría deducirse que el Servicio Aragonés de Salud
pretende expresar que la información no existe, más allá de la
cláusula de subrogación prevista en los contratos y, por tanto, no se
puede proporcionar al solicitante.
Este Consejo de Transparencia ha consultado los Pliegos de la
licitación y sus correcciones, accesibles desde
public/controlAdjudicacionPublico?accion=ACCION_SELECCIONAR_AD
JUDICACION_PUBLICO&iddatoadjudicacion=478088 y la conclusión
es bien distinta. La licitación, con un valor estimado de más de 221
millones de euros y 23 lotes, establecía un compromiso de
adscripción de medios personales y materiales (Anexo III del PCAP;
exigía la subrogación; permitía la subcontratación; contemplaba
condiciones especiales de ejecución de los contratos (Anexo IX del
PCAP; establecía obligaciones esenciales (Anexo XI); y fijaba unos
criterios de adjudicación en los que, entre otros, se consideraban la
adecuación de medios personales al objeto del contrato, la adecuada
distribución de la plantilla por zonas, la adecuación de los protocolos
de trabajo, la implementación de un Plan de formación o aportar un
Plan Social de ejecución del contrato. Es decir, se trata de una
licitación compleja en la que no se puede afirmar que no hay
obligación de adscribir unos medios personales concretos a la
ejecución de los contratos.
SEXTO.- Entrando ya en el análisis de la efectiva concurrencia del
límite previsto en el artículo 14.1.k), la garantía de la
confidencialidad, en este caso la de las ofertas técnicas, así
declaradas por los licitadores, hay que partir de que es cierto que hay
determinada información o documentación de los procedimientos de
licitación que debe quedar vedada al conocimiento público. Así lo
establecía, para el contrato analizado, el artículo 140 TRLCSP: «Sin
perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la
publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los
candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán
divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan
designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los
secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las
ofertas».
Establecido que las ofertas de los adjudicatarios son información
pública y teniendo en cuenta que éstos declararon su carácter
confidencial al amparo de la legislación de contratos, hay que valorar
si debe prevalecer el derecho de acceso a la información pública, en
relación con la información solicitada, la confidencialidad declarada
por los adjudicatarios, o alguno de los otros límites que puedan
concurrir, lo que se hará en éste fundamento jurídico y en los
siguientes.
La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información
Pública de Cataluña (en adelante GAIP), en su Resolución 68/2019,
de 31 de enero, profundiza en el análisis del artículo 140 TRLCSP y en
los pronunciamientos jurisprudenciales y de órganos administrativos
especializados en materia de contratación y de acceso a la
información pública, que se pueden resumir en estas claves de
carácter general, compartidas por el CTAR:
a) La declaración de confidencialidad hecha por las empresas al
amparo del artículo140.1 TRLCSP no es vinculante para el órgano de
contratación (ni para las instituciones de control), que debe valorar si
está justificada y decidir motivadamente si procede mantenerla. Esto
quiere decir que los poderes adjudicadores y, en general, las
Administraciones públicas no deben dar acríticamente por confidencial
todo lo que los licitadores califican como tal.
b) La confidencialidad del artículo 140.1 TRLCSP debe ser invocada
expresamente por los licitadores interesados.
c) La confidencialidad derivada del artículo 140.1 TRLCSP constituye
una excepción al principio general de transparencia y derecho de
acceso a la información pública y, como tal excepción, debe ser
debidamente argumentada y su aplicación convenientemente
justificada y fundamentada con las circunstancias del caso.
d) La declaración de confidencialidad que hagan los licitadores no
puede alcanzar la totalidad de la documentación presentada.
e) La declaración de confidencialidad hecha por los licitadores no
puede tener solo una motivación genérica, sino que debe indicar con
precisión los documentos concretos afectados y las razones objetivas
específicas que la justifican.
f) La posterior promulgación en nuestro ordenamiento jurídico de la
legislación de transparencia (a partir del 2013), respecto de la
confidencialidad de las ofertas reconocida por la legislación de
contratos del sector público, lleva necesariamente a que esta última
(y en todo caso el artículo 140.1 TRLCSP) debe ser interpretada y
matizada a la luz del especial vigor que han alcanzado los últimos
años en nuestro ordenamiento jurídico las instituciones de la
transparencia y del derecho de acceso a la información pública.
g) Desde la perspectiva de los límites al derecho de acceso
reconocidos expresamente por la legislación de transparencia, la
confidencialidad del artículo 140.1 TRLCSP puede ser fundamentada
básicamente en los secretos industriales (institución ampliable más
genéricamente a los secretos comerciales de los licitadores), y en los
intereses económicos y comerciales, sin perjuicio de la eventual
concurrencia de los otros límites adicionales, si es el caso (como la
seguridad o los datos personales, si concurren).
h) La concurrencia de secretos industriales o comerciales debe ser
tenida especialmente en cuenta, ya que su desarrollo puede haber
requerido importantes inversiones y su protección en tanto que
interés privado también es en beneficio del indudable interés público
de la promoción de la investigación y la innovación, esenciales en el
actual entorno de competitividad. El concepto de secreto industrial es
definido por la Directiva (UE) 2016/943, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio de 2016, que constituye un referente de
autoridad incuestionable a los efectos de determinar este concepto;
según su artículo 2, constituye “secreto comercial” “la información
que reúna todos los requisitos siguientes: a) ser secreta en el sentido
de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de
sus componentes, generalmente conocida por las personas
pertenecientes a los círculos en los que normalmente se utilice el tipo
de información en cuestión, ni fácilmente accesible para éstas; b)
tener un valor comercial por su carácter secreto; c) haber sido objeto
de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para
mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente
ejerza su control”.
En el mismo sentido se pronuncia el Consejo de Transparencia y
Protección de datos de Andalucía en su Resolución 120/2016, de 14
de diciembre, cuando señala:
«Y aún cabe avanzar más en la delimitación del concepto a la luz de
los Considerandos de la Directiva. Así, es indudable la relevancia del
Considerando 14 a los efectos de formular una definición homogénea
del “secreto comercial”:
“Dicha definición debe construirse pues de forma que incluya los
conocimientos técnicos, la información empresarial y la información
tecnológica, siempre que existe un interés legítimo por mantenerlos
confidenciales y una expectativa legítima de que se preserve dicha
confidencialidad. Además, dichos conocimientos técnicos o
información deben tener valor comercial, ya sea real o potencial.
Debe considerarse que esos conocimientos técnicos o información
tienen valor comercial, por ejemplo, cuando sea probable que su
obtención, utilización o revelación ilícitas puedan perjudicar los
intereses de la persona que ejerce legítimamente su control,
menoscabando su potencial científico y técnico, sus intereses
empresariales o financieros, sus posiciones estratégicas o su
capacidad para competir. Se excluye de la definición de secreto
comercial la información de escasa importancia, así como la
experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores
durante el normal trascurso de su carrera profesional y la información
que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos
en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión”.
Por lo que hace a la concreción del contenido material de qué sea
“secreto comercial”, es obvio que en el mismo han de incluirse los
conocimientos técnicos (know how), aunque no debe soslayarse que
la protección del secreto profesional y de la propiedad intelectual e
industrial cuentan en nuestro ordenamiento con un específico límite
[art. 14.1 j) LTAIBG], que opera consecuentemente como lex
specialis frente al art. 14.1 h) LTAIBG. Ahora bien, como explicita el
Considerando 2 de la Directiva 2016/943, el ámbito material del
secreto comercial “no se circunscribe a los conocimientos técnicos,
sino que abarca datos comerciales como la información sobre los
clientes y proveedores, los planes comerciales y los estudios y
estrategias de mercado”.
En resumidas cuentas, de la repetida Directiva cabe inferir
determinados elementos estructurales del concepto “secreto
comercial”, los cuales, por lo demás, ya se habían asumido con
anterioridad en otros países de nuestro entorno [así, la Sentencia del
Tribunal Constitucional federal alemán, de 14 de marzo de 2006,
número marginal 87, BVerfGE 115,205 (230)]. Por una parte, la
información que se quiere mantener secreta debe versar sobre
hechos, circunstancias u operaciones que guarden conexión directa
con la actividad económica propia de la empresa. Por otro lado, debe
tratarse de una información que no tenga carácter público, esto es,
que no sea ya ampliamente conocida o no resulte fácilmente
accesible para las personas pertenecientes a los círculos en que
normalmente se utilice ese tipo de información. En tercer término,
debe haber una voluntad subjetiva de mantener alejada del
conocimiento público la información en cuestión. Y, finalmente, dado
que no basta con la concurrencia de este elemento subjetivo, también
es necesaria la existencia de un legítimo interés objetivo en mantener
secreta la información de que se trate. Interés objetivo que,
obviamente, debe tener naturaleza económica, y que cabrá identificar
-por ceñirnos a lo que a este caso concierne- cuando la revelación de
la información refuerce la competitividad de los competidores de la
empresa titular del secreto, debilite la posición de ésta en el mercado
o le cause un daño económico al hacer accesible a los competidores
conocimientos exclusivos de carácter técnico o comercial».
Pese a que el CTAR no ha tenido acceso a la declaración de
confidencialidad de las ofertas técnicas de los licitadores, parece ser
que alcanza en todos los casos a la totalidad de la documentación
presentada, pues la Resolución de acceso a la información deniega
completamente el acceso, sin que se justifique por el Servicio
Aragonés de Salud que concurran los requisitos para poder calificarla
como tal. En el informe a la reclamación únicamente se afirma que
«en la oferta se enumeran y detallan los procedimientos y técnicas
que corresponden a la estrategia comercial y conocimiento adquirido
por las empresas, cuya publicidad puede resultar lesiva a sus
intereses», lo que queda lejos de cumplir los requisitos de
justificación y fundamentación de la confidencialidad que se acaban
de exponer, y permite concluir que no se ha acreditado en la
denegación que la información reclamada contenga secretos
industriales o comerciales.
SÉPTIMO.- Aunque el Servicio Aragonés de Salud no lo invoca,
también puede concurrir el límite de los intereses económicos y
comerciales, recogido en el apartado h) del artículo 14 de la
legislación básica, en el sentido de que si parte de la información
solicitada llegara a manos de las empresas competidoras esto les
podría dar una ventaja competitiva en los procedimientos de licitación
futuros.
Se trataría, en todo caso, de un posible perjuicio de escasa entidad,
pues no es posible conocer hoy las reglas que regirán los
procedimientos de licitación futuros y, además, las contratistas han
ganado y perdido procedimientos de licitación, de manera que todas
ellas y, en general, la práctica totalidad de las que compiten en un
sector como es el de la limpieza, deben haber alcanzado unos
conocimientos equiparables para posicionarse con expectativas de
éxito en los procedimientos de licitación.
En todo caso, hay que tener en cuenta que corresponde también a la
empresa afectada que se opone al acceso justificar adecuada y
suficientemente el daño que infligiría el acceso a sus intereses
empresariales o a su estrategia comercial, y que se debe aplicar con
carácter restrictivo este concepto. Así lo establece la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2017
(Asunto T-189/14, ECLI:EU:T: 2017:4) determinando que para
aplicar una excepción al régimen de acceso público a los documentos
previsto en el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo, sobre el
acceso del público a los documentos de la Comisión, del Parlamento y
del Consejo Europeo, y concretamente, para aplicar la excepción
relativa a la protección de los intereses comerciales de las personas
jurídicas, "resulta necesario demostrar que los documentos
controvertidos contienen elementos que pueden, con su divulgación,
perjudicar a los intereses comerciales de una persona jurídica" y que
corresponde a la empresa que quiere excluir del acceso la
información "indicar en qué revestían dichos datos un carácter
confidencial".
Pero es que, además, esta finalidad no es aplicable al caso concreto,
pues el acceso lo solicita un sindicato que reúne y defiende
colectivamente a trabajadores y trabajadoras de los contratos de
limpieza del Servicio Aragonés de Salud, y no un licitador o empresa
que pueda ser, en el futuro, competidora de las contratistas.
OCTAVO.- Esta circunstancia, que los reclamantes sean sindicatos
que reúnen y defienden colectivamente a los trabajadores y
trabajadoras de los contratos, y quieren acceder a la información
demandada para servir a los intereses del personal afectado,
comporta la existencia de intereses generales —la defensa de la
legalidad— y colectivos —la protección de los intereses de los
trabajadores y trabajadoras afectadas— que se suman a los intereses
generales a los que sirve la transparencia.
De acuerdo con esta condición, y como alegan los reclamantes, el
artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores les atribuye un derecho
de acceso específico e instrumental para la garantía del libre ejercicio
de las funciones de representación y defensa del personal que le
corresponden, en relación con la información relativa a cuestiones
que puedan afectar al personal, que se añade al derecho que les
corresponde, como ciudadanos, de acceder a la información pública.
Correlativamente a ese derecho, el artículo 65.3 del Estatuto de los
Trabajadores les impone un deber de secreto en relación con la
información que obtienen del empresario en ejercicio de sus
funciones.
Así lo ha entendido la GAIP en varias de sus resoluciones, por
ejemplo, en la Resolución 253/2017, de 26 de julio, o la Resolución
157/2018, de 29 de junio.
En ellas se recuerda que el artículo 5.b) de la Directiva 2016/943
define como una excepción a la protección de los secretos industriales
el hecho de que la finalidad de la difusión sirva para poner al
descubierto alguna falta, irregularidad o actividad ilegal, siempre que
el responsable de la difusión lo haga en defensa del interés general
(en el mismo sentido, el Considerando 20 de la Directiva, según el
cual la protección de los secretos comerciales no debe aplicarse a los
casos en que su revelación sirva un interés público, permitiendo
descubrir una falta, irregularidad o actividad ilegal que tengan
relación con el secreto industrial en cuestión). Si bien las
circunstancias del precepto no son las del caso, su motivación y
finalidad son equiparables, de manera que la necesidad de verificar el
cumplimiento de la legalidad, vista la sospecha de que algunas
ofertas ganadoras puedan comportar el incumplimiento de convenios
colectivos, debe ser considerado en este caso un factor favorable al
acceso, incluso si afectara secretos industriales o comerciales, y con
más razón si estos secretos no concurren, ya que la garantía del
principio de legalidad forma sin duda parte del interés general.
Asimismo, la legislación vigente —entre otros, el artículo 10.3 de la
Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical— prevé
casos de posible acceso de los representantes sindicales de los
trabajadores a información sensible de la empresa, y establece el
deber de sigilo profesional en aquellas materias que legalmente
proceda.
Se concluye, por lo tanto, que los sindicatos reclamantes invocan
legítimamente intereses significativos, de naturaleza general y
también de carácter colectivo, que se sumarían a los generales de la
transparencia declarados legalmente, para justificar su acceso a la
información reclamada, justificación que se vería reforzada por la
previsión legal del deber de confidencialidad que se puede aplicar en
determinados casos a los representantes sindicales de los
trabajadores y de las trabajadoras.
Así, y con el fin de minimizar el impacto de la Resolución en los
intereses de las empresas contratistas, y dado que las finalidades del
acceso serán atendidas con la puesta a disposición de la información
reclamada a los sindicatos reclamantes, sin necesidad de mayor
difusión de ésta, procede requerirles que, en base a las
consideraciones hechas, respeten la confidencialidad de la
información que haya sido así calificada por las empresas contratistas
obtenida en base a esta Resolución y que, bajo su responsabilidad,
adopten las medidas necesarias para evitar que caiga en manos de
sus competidoras.
Procede, en consecuencia, estimar la pretensión e instar al Servicio
Aragonés de Salud a remitir a los reclamantes la información
solicitada.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 37.3 a) de la Ley 8/2015, el Consejo de
Transparencia de Aragón:
III. RESUELVE
PRIMERO.- Estimar la reclamación presentada por D. , en
representación de la Federación de Construcción y Servicios de
Comisiones Obreras de Aragón, y D. , como responsable de
limpieza de la Unión Sindical Obrera de Aragón, frente a la Resolución
del Servicio Aragonés de Salud por la que se deniega el acceso a la
información pública solicitada.
SEGUNDO.- Instar al Servicio Aragonés de Salud a que, en el plazo
máximo de quince días hábiles, proporcione a los reclamantes la
información requerida, y a enviar copia a este Consejo de
Transparencia de Aragón de la información remitida.
TERCERO.- Instar a los reclamantes que respeten la confidencialidad
de la información que haya sido así calificada por las empresas
contratistas obtenida en base a esta Resolución y que, bajo su
responsabilidad, adopten las medidas necesarias para evitar que
caiga en manos de sus competidoras.
CUARTO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Consejo de Transparencia de Aragón, previa disociación de los datos
de carácter personal, y comunicarla al Justicia de Aragón.