Un ciudadano solicitó al Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda de Aragón documentación sobre la concesión de una comisión de servicios. El Departamento denegó el acceso alegando inexistencia de expediente y carácter auxiliar de la información. El Consejo de Transparencia de Aragón estima parcialmente la reclamación, obligando a entregar los méritos de la seleccionada y los criterios de valoración.
Puntos clave de la argumentación
1
La provisión provisional de puestos de trabajo, como las comisiones de servicio, debe basarse en los principios de igualdad, mérito y capacidad, siendo necesaria la transparencia para evitar la arbitrariedad.
2
El acceso a los currículos de aspirantes no seleccionados es desproporcionado frente al derecho a la protección de datos, pero es legítimo acceder a la documentación de la persona seleccionada.
3
La documentación que fundamenta la elección de un candidato es determinante para el resultado del proceso y, por tanto, no puede calificarse como información auxiliar o de apoyo.
4
Las reclamaciones ante el consejo de transparencia deben ser congruentes con la solicitud inicial, no pudiendo el reclamante ampliar el objeto de la solicitud durante la tramitación.
Texto completo
Resolución 16/2017, de 27 de julio de 2017, del Consejo de
Transparencia de Aragón, por la que se resuelve la
reclamación presentada al amparo del artículo 36 de la Ley
8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad
Pública y Participación Ciudadana de Aragón, frente a las
actuaciones del Departamento de Vertebración del Territorio,
Movilidad y Vivienda respecto a la información pública
solicitada.
VISTA la Reclamación en materia de acceso a la información pública
presentada por , el Pleno del Consejo de Transparencia de
Aragón ha adoptado la siguiente Resolución,
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 5 de julio de 2016, presentó un
escrito en el Registro General del Gobierno de Aragón dirigido al
Consejero del Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad
y Vivienda del Gobierno de Aragón (en adelante el Departamento), en
el que solicitaba, en relación con la autorización de una comisión de
servicios para cubrir el puesto RPT 1190, Jefe de Negociado de
Gestión Económica y Contratación, nivel 22 B, perteneciente a la
Dirección General de Movilidad y Vivienda del Departamento, la
siguiente documentación:
a) Todas las solicitudes presentadas en las que figuren los méritos
alegados por los aspirantes a la plaza en comisión.
b) Documentación en la que figuren los criterios que se han
seguido en la concesión de dicha comisión así como la
idoneidad de los mismos respecto a las características
concretas del puesto.
c) Informe de la Jefa de Servicio de Personal, Régimen Económico
y Contratación proponiendo la concesión de la comisión.
d) Cualquier otra documentación relativa a este tema que figure
en la Secretaría General Técnica.
La documentación se requiere al amparo de la Ley 8/2015, de 25 de
marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación
Ciudadana de Aragón (en adelante, Ley 8/2015). En el escrito se
alude a una reunión previa, celebrada el 16 de noviembre de 2015,
en la que requirió la documentación acreditativa de los méritos de la
candidata finalmente seleccionada, petición que le fue denegada.
SEGUNDO.- En respuesta a esta petición, consta en el expediente
remitido la respuesta del Secretario General Técnico del
Departamento, de 23 de septiembre de 2016, en la que se
manifiesta, en síntesis, lo siguiente:
a) La comisión de servicios es una provisión temporal de los
puestos que quedan vacantes, que en caso de urgente e
inaplazable necesidad, se proveen por funcionarios que reúnan
los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de
puestos de trabajo, tal y como se recoge en el artículo 31 del
Decreto 80/1997, de 10 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de Provisión de puestos de trabajo y promoción
profesional de los funcionarios de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón.
b) Que la normativa no establece ningún procedimiento reglado
para conceder una comisión de servicios, y por tanto no existe
un expediente administrativo que dé soporte al mismo. Al no
existir el procedimiento, el derecho de acceso recogido en el
artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo, carece de sentido.
c) Respecto a las actuaciones llevadas a cabo para designar al
funcionario que obtuvo la provisión del puesto en comisión de
servicio, se tuvieron en cuenta a aquellos funcionarios que la
solicitaron «y a los restantes funcionarios del Departamento
que sin haberlo solicitado, reunían los requisitos para su
desempeño».
d) Que valorados en su conjunto, la antigüedad en la
Administración, la antigüedad en el Departamento, el grado
consolidado, el tiempo con el grado consolidado y el tiempo
desempeñado en puestos de gestión económica, el Director
General de Movilidad e Infraestructuras propuso a la Secretaría
General Técnica, la designación de Dª , para
ocupar en comisión de servicios el citado puesto, por entender
que era la candidata más idónea, tomando posesión el 10 de
diciembre de 2015.
e) La ocupación del puesto podría haber sido impugnada en el
plazo establecido, circunstancia ésta que no se produjo, por lo
que el acto administrativo de designación es firme y consentido.
TERCERO.- El 21 de octubre de 2016, D. , presentó
reclamación ante el Consejo de Transparencia de Aragón (en adelante
CTAR), frente a las actuaciones del Departamento, en la que en
síntesis señala:
Afirma que en la Administración autonómica de Aragón el tiempo
transcurrido entre las diversas convocatorias de concursos de
traslados es enorme, lo que determina que los puestos mejor
valorados que quedan vacantes por diversas causas se otorguen en
comisión de servicios para cuya concesión, a veces, no se tienen en
cuenta los requisitos de mérito y capacidad. Entiende que la
inexistencia de un procedimiento reglado para la cobertura de los
puestos mediante comisiones de servicios no significa que éstas
puedan adjudicarse sin la debida motivación y al margen de los
principios igualdad, mérito y capacidad que rigen la provisión de
puestos de trabajo en la función pública. Además, ningún precepto de
la Ley 8/2015 excluye su aplicación a las comisiones de servicio,
antes al contrario, la finalidad de la Ley es evitar la opacidad para
poder controlar la actuación pública, reduciendo la arbitrariedad.
Manifiesta que en octubre de 2015 solicitó a la Secretaria General del
Departamento la concesión de una plaza (descrita en el antecedente
primero de esta Resolución) en comisión de servicios, aportando
curriculum en el que figuraba la antigüedad, puestos de trabajo
desempeñados, cursos realizados, certificado de tareas
desempeñadas en un puesto de perfil idéntico y titulación. El 16 de
noviembre de 2016 le informan la no concesión de la comisión, en
reunión presencial, al haberse valorado como único criterio el de la
antigüedad en la Administración y existir una solicitante que le supera
en ese aspecto. Ante la negativa a facilitar ninguna documentación
acreditativa del proceso, presentó el escrito cuyo contenido se
describe en el antecedente primero de esta Resolución, con la
respuesta sintetizada en el antecedente segundo.
Esta respuesta no responde ni en forma ni en fondo a lo demandado:
En cuanto a la forma, incumple el procedimiento de acceso a la
información pública contenido en los artículos 29 y 31 de la Ley
8/2015, por los motivos que detalla. Por otra parte, no se entiende
que una solicitud de información planteada conforme a la Ley de
Transparencia se conteste utilizando la Ley de Procedimiento.
En cuanto al fondo, no se motiva la denegación del acceso en base a
la Ley de Transparencia, sino que por un lado se afirma que no existe
expediente administrativo al tiempo que, paradójicamente, se
reconoce que hay un acto administrativo de designación fruto de un
proceso de valoración y que dicho acto podía haber sido impugnado.
Entiende que en la respuesta se incorporan dos novedades:
1) Que se han evaluado no solo los tres candidatos presentados
sino «los restantes funcionarios del Departamento que sin
haberlo solicitado, reunían los requisitos para su desempeño»,
sin que haya podido conocer a cuantos funcionarios se ha
evaluado, ni cuáles son los requisitos exigidos.
2) Que además de la antigüedad se han incorporado otros criterios
«valorados en su conjunto» (la antigüedad en el Departamento,
el grado consolidado, el tiempo con el grado consolidado y el
tiempo desempeñado en puestos de gestión económica),
aunque siguen sin valorarse otros criterios que sí se tienen en
cuenta en los concursos de traslados, como son la titulación
académica, los cursos etc.
Y concluye, «difícilmente puedo recurrir una Resolución que no tengo
derecho a ver, ni denunciar unas irregularidades que hayan podido
cometerse en la concesión de la comisión si no tengo derecho a
acceder a la documentación en la que se ha basado el acto
administrativo de designación. En otros Organismos ajenos al
Gobierno de Aragón las comisiones de servicio se publican en el
Portal correspondiente y se aplican los baremos y criterios por los que
se ha regido el último concurso de traslados que se haya llevado a
cabo. En este sistema la transparencia es total».
Por todo ello solicita que se le reconozca el derecho a acceder a la
siguiente documentación:
a) Todas las solicitudes presentadas en las que figuren los méritos
alegados por los aspirantes a la plaza en comisión.
b) Documentación en la que figuren los criterios que se han
seguido en la concesión de dicha comisión, así como la
idoneidad de los mismos respecto a las características
concretas del puesto.
c) Todas las valoraciones realizadas a los funcionarios del
Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y
Vivienda para el otorgamiento de la comisión.
d) Informe de la Jefa de Servicio de Personal, Régimen Económico
y Contratación proponiendo la concesión de la comisión.
e) Cualquier otra documentación relativa a este tema que figure
en la Secretaría General Técnica.
CUARTO.- El 25 de octubre de 2016, el CTAR solicita al
Departamento que informe sobre los fundamentos de la decisión
adoptada y realice las alegaciones que considere oportunas, en el
plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente al de la
recepción de la comunicación.
El 4 de noviembre de 2016 el Secretario General Técnico del
Departamento emite el informe solicitado, en el que se señala, en
síntesis:
a) Que el 24 de octubre de 2015, , solicitó a la Secretaría
General Técnica del Departamento, la concesión de una plaza
en comisión de servicios. Que el 16 de noviembre de 2015 se
informa verbalmente al reclamante que no le ha sido concedida
dicha comisión de servicios.
b) Que mediante escrito de 5 de julio de 2016,
identificándose como empleado público, solicitó que atendiendo
a lo establecido el artículo 25.1 de la Ley 8/2015 y el artículo
27 de la Ley 30/1992, le fuera concedido acceso a la
información reseñada en el antecedente de hecho primero.
c) Que no se entendió como una petición de información sujeta a
la legislación sobre transparencia, sino que desde la Secretaría
General Técnica se entendió como una solicitud de un empleado
público sobre una cuestión en materia de personal. Que se
generó confusión, ya que el artículo 27.2 c) de la Ley 8/2015
requiere que en la solicitud se deje constancia de «la dirección
de contacto, preferentemente electrónica, a efectos de las
comunicaciones a propósito de la solicitud» y que en la solicitud
de 5 de julio de 2015, el solicitante no aportó la misma, sólo
sus datos como empleado público.
d) Que la petición formulada el 5 de julio de 2016, debería haber
sido considerada una petición de derecho de acceso a la
información pública y haberle dado trámite según el
procedimiento marcado por la Ley 8/2015 y la Orden de 26 de
octubre de 2015, de la Consejera de Ciudadanía y Derechos
Sociales, por la que se establecen Instrucciones sobre la
tramitación, seguimiento, control y registro de las solicitudes de
acceso a la información pública.
e) Que como ya se respondió por parte de la Secretaría General
Técnica en escrito 23 de septiembre de 2016, la normativa no
establece ningún procedimiento reglado para conceder una
comisión de servicios, y por tanto no existe un expediente
administrativo que de soporte al mismo.
f) Que de la petición de acceso de 5 de julio de 2016, únicamente
existen las solicitudes presentadas de forma voluntaria y fuera
de un procedimiento administrativo reglado, que presentaron
algunos empleados públicos y no existe ningún documento
oficial donde figuren los criterios de valoración, ni el proceso de
valoración, ya que no existe obligación legal de realizar una
valoración de los méritos en la provisión de puestos mediante
comisión de servicios.
g) Que cualquier otro documento generado previamente a la
provisión del puesto en comisión de servicios debe entenderse
como información de carácter auxiliar o de apoyo, que según lo
indicado por el artículo 30.1. b) de la Ley 8/2015 es causa de
inadmisión de la solicitud y por tanto en ningún caso procedería
el derecho de acceso.
h) Concluye afirmando que se asume el error de no haber
tramitado la petición realizada según el procedimiento marcado
por la Ley 8/2015, y la Orden de 26 de octubre de 2015 de la
Consejera de Ciudadanía y Derechos Sociales, pero que aun no
habiendo realizado el trámite según el procedimiento marcado
por esta normativa, se respondió al solicitante sobre la cuestión
y que la documentación solicitada no existe, al no haber un
procedimiento de concurrencia competitiva en los supuestos de
provisión de puestos mediante comisión de servicio, y que sólo
existen solicitudes aportadas por algunos empleados,
manifestando interés en el acceso al citado puesto en comisión
de servicios.
QUINTO.- El 11 de enero de 2017, , presentó ante CTAR,
escrito en que remite para su incorporación al expediente, copia de
su consulta y su correspondiente contestación telemática por parte
del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Estatal (en adelante
CTBG) de 10 de enero de 2017, relativa al derecho de acceso a la
documentación en las concesiones de las comisiones de servicios.
En síntesis, formuló consulta telemática el 26 de noviembre de 2016
al CTBG acerca de si las comisiones de servicios están sometidas a la
Ley de transparencia y si los funcionarios tienen derecho a tener
acceso a la documentación existente relativa a la concesión de una
comisión de servicio solicitada, a los méritos alegados por los
aspirantes, criterios que se han seguido en la concesión de la
comisión o informe de la Jefa de Servicio, etcétera.
El 10 de enero de 2017, se remite telemáticamente al solicitante por
parte del CTBG respuesta a su consulta (codificada como CT
0050_2016), en la que se señala que,
«El artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno
–LTAIBG-, reconoce el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública en los términos previstos en el artículo
105.b) de la Constitución y desarrollados por dicha norma, sin
exigir cualidad subjetiva alguna, como puede ser formar parte
de una organización sindical. Por el contrario, el ejercicio del
derecho de acceso se predica de «todas» las personas.
Por su parte, en el artículo 13 de la LTAIBG se define la
“información pública” como los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder
de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del
Título I de la Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en
el ejercicio de sus funciones.
En conclusión, a tenor de los preceptos mencionados, la
LTAIBG, reconoce y regula el derecho a acceder a información
pública que esté en posesión del organismo al que se dirige,
bien porque él mismo la ha elaborado, bien porque la ha
obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene
encomendadas, derecho que puede ser ejercido por cualquier
persona.
En este sentido, las comisiones de servicio se trata de
información elaborada por alguno de los sujetos incluidos en la
LTAIBG -artículo 2- en el ejercicio de las funciones que tienen
encomendadas por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público y demás legislación
aplicable en materia de empleo público, motivo por el que se
encuentra incluido en el concepto de información pública
previsto en el artículo 12 de la LTAIBG. Sin perjuicio de ello,
cabe advertir que el acceso a la información al amparo de la
LTAIBG encuentra una excepción en el apartado 1 de su
Disposición Adicional Primera, a tenor del cual “la normativa
reguladora del correspondiente procedimiento administrativo
será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la
condición de interesados en un procedimiento administrativo en
curso a los documentos que integren el mismo”».
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 24.6 de la de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno (en adelante, Ley 19/2013), atribuye la competencia para
conocer de las reclamaciones que regula al Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno, «salvo en aquellos supuestos en que las
Comunidades Autónomas atribuyan dicha competencia a un órgano
específico, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional
cuarta de esta Ley». Esta disposición adicional establece: «1. La
resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá,
en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de
las Comunidades Autónomas y su sector público, y por las Entidades
locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano
independiente que determinen las Comunidades Autónomas (…)».
De acuerdo con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 8/2015 atribuye al
Consejo de Transparencia de Aragón la función de resolver las
reclamaciones que se interpongan contra las resoluciones en materia
de acceso a la información pública, con carácter potestativo y previo
a su impugnación en vía contencioso administrativa, estando
sometidas a su competencia las actuaciones en la materia del
Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del
Gobierno de Aragón.
SEGUNDO.- La Ley 19/2013 dispone en el artículo 12 que todas las
personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los
términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española,
desarrollados por esta Ley. Asimismo, y en el ámbito de sus
respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente
normativa autonómica. Así, la Ley 8/2015 reconoce, en su artículo
25, el derecho de todas las personas a acceder, mediante solicitud
previa, a la información pública, en los términos previstos en el
artículo 105 b) de la Constitución Española, en la normativa básica en
materia de transparencia y en esa Ley. Por su parte, el artículo 13 de
la Ley 19/2013 (y el artículo 3 h) de la Ley 8/2015 en idénticos
términos) define la información pública como los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en
poder de algunos de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación
de la norma y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio
de sus funciones.
La información que es objeto de solicitud, y por cuya denegación se
ha sustanciado este procedimiento de reclamación ante el Consejo de
Transparencia de Aragón, son documentos que obran en poder del
Departamento por lo que, a la vista de la definición del artículo 13 de
la Ley 19/2013 que acaba de reproducirse, se concluye que se trata
de una información pública a los efectos de la norma y, por tanto,
puede ser objeto de solicitud de acceso a la información en ejercicio
del derecho reconocido por las Leyes de transparencia, siempre y
cuando no sean de aplicación los límites o las causas de inadmisión
previstas en éstas.
Este es, además, el criterio del CTBG contenido en la respuesta CT
0050_2016 remitida al solicitante.
Ello no obstante, hay que señalar que la información que se requiere
en vía de reclamación no es igual a la solicitada inicialmente, en
concreto en vía de reclamación se solicitan, además, «Todas las
valoraciones realizadas a los funcionarios del Departamento de
Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda para el otorgamiento
de la comisión». Por ello, y siguiendo la doctrina unánime de los
Comisionados de transparencia contenida, entre otras, en las
Resoluciones 134/2016 del CTBG, 47/2016 del Consejo de
Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, 86/2017 de la
Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública
de Cataluña (GAIP), ó 9/2017 de este Consejo de Transparencia de
Aragón, que establece que las reclamaciones deben ser congruentes
con la solicitud inicial, sin que los reclamantes puedan modificar o
ampliar su objeto durante la tramitación, procede la desestimación de
esta concreta pretensión.
TERCERO.- Antes de seguir analizando el fondo de la pretensión, es
preciso realizar algunas consideraciones sobre la tramitación de la
solicitud de derecho de acceso presentada el 5 de julio de 2016.
Hay que recordar, en este punto, que las reglas generales del
procedimiento de ejercicio del derecho de acceso a la información
pública se contienen en los artículos 29 y 31 de la Ley 8/2015. En
concreto, el artículo 29 establece —como garantía del derecho de
acceso— una comunicación previa tras el recibo de la solicitud, con el
siguiente tenor literal:
«Recibida la solicitud, el órgano competente para su tramitación
informará a los y las solicitantes, en comunicación que les
dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la entrada
de la solicitud en su registro, de:
a) La fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano
competente.
b) El plazo máximo para la resolución y notificación.
c) Los efectos que pueda producir el silencio administrativo.
d) Si la solicitud se refiere a información que no obra en poder
del órgano al que se ha dirigido y este conoce al competente,
deberá remitirle la solicitud e indicar en la comunicación al
solicitante la fecha de la remisión e identificación del órgano al
que se ha dirigido.
e) Cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la
información, se pedirá al solicitante que la concrete en un plazo
de diez días, con indicación de que, en caso de no hacerlo, se le
tendrá por desistido, así como de la suspensión del plazo para
dictar resolución.
f) Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o
intereses de terceros, debidamente identificados, se le
comunicará del traslado a estos para que puedan realizar las
alegaciones que estimen oportunas».
Por su parte, el artículo 31 establece los plazos para resolver la
solicitud y el sentido del silencio, cuando señala:
«1. La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso
deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así
lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la
recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver.
Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el
volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo
hagan necesario y previa notificación al solicitante.
2. Si en el plazo máximo establecido no se hubiera notificado
resolución expresa, el interesado o la interesada podrá entender
estimada la solicitud, salvo con relación a la información cuya
denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en
una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés
general o en una norma de derecho comunitario».
De los antecedentes obrantes en el expediente, se concluye, como
reconoce la propia Secretaría General Técnica del Departamento, que
no se dio cumplimiento a las normas procedimentales que acaban de
transcribirse: ni tramitó la petición como de acceso a información
pública conforme al procedimiento en materia de transparencia, ni
notificó la comunicación previa; ni aplicó la ampliación del plazo
previsto, etcétera, pese a que el solicitante expresamente citó la
misma en el cuerpo de su escrito de petición de acceso a la
documentación citada en los antecedentes de hecho.
Es cierto que en el momento en el que la reclamación se presenta no
eran pocas las dudas que una regulación novedosa como la contenida
en la Ley 8/2015 planteaba, en relación a las solicitudes de derecho
de acceso. Pero tampoco puede dejar de señalarse que, incluso antes
de la entrada en vigor de la norma autonómica, el Gobierno de
Aragón aprobó el Decreto 215/2014, de 16 de diciembre (publicado
en el BOA nº 248, de 19 de diciembre), de atribución de
competencias en materia del ejercicio de acceso por los ciudadanos
del derecho e acceso a la información pública en el ámbito de la
Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y su sector
público, precisamente «para garantizar a los ciudadanos la
efectividad de su derecho de acceso desde el momento en que entre
en vigor el nuevo procedimiento, identificando claramente el órgano
competente para conocer de las solicitudes de derecho de acceso , y
estableciendo el sistema para integrar la gestión de solicitudes de
acceso a la información de los ciudadanos en el funcionamiento de su
organización interna».
El hecho de que el solicitante de la información sea un funcionario al
servicio de la Administración Pública ante la que se plantea la
solicitud no altera ninguna de las consideraciones anteriores. Como
también señala el CTBG en su respuesta CT 0050_2016, el ejercicio
del derecho de acceso se predica de todas las personas sin exigir
cualidad subjetiva alguna. Los términos en que está redactado el
artículo 12 de la Ley 19/2013, en relación con el 13 de la misma Ley,
son inequívocos a este respecto cuando dispone que «Todas las
personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los
términos previstos en el artículo 105 c) de la Constitución Española,
desarrollados por esta Ley». En el mismo sentido, la Ley 8/2015 en
su artículo 25 determina «Todas las personas, tanto a título individual
y en su propio nombre, como en nombre y representación de las
personas jurídicas legalmente constituidas, tienen derecho a acceder,
mediante solicitud previa, a la información pública, en los términos
previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, en la
normativa básica en materia de transparencia y en esta ley».
Ninguna confusión aprecia este Consejo de Transparencia en los
términos inequívocos en los que se formuló la solicitud el 5 de julio de
2016. El hecho de no proporcionar en el escrito la dirección de correo
electrónico es irrelevante, atendiendo al contenido del artículo 27.2 c)
que la establece como preferente, pero no obligatoria.
CUARTO.- En cuanto al fondo de la reclamación, debe analizarse
tanto el contenido de la diversa información solicitada y no facilitada,
como los argumentos que el Departamento entiende aplicables al
caso concreto, como fundamento de la ausencia de acceso a la
información.
El argumento principal en que se basa la denegación de la
información solicitada se centra en la inexistencia de un expediente,
al no existir una regulación autonómica del procedimiento de
concesión de comisiones de servicio, más allá de las previsiones
contenidas en el artículo 31 del Decreto 80/1997, de 10 de junio, por
el que se aprueba el Reglamento de Provisión de puestos de trabajo y
promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón. Precepto cuya literalidad
efectivamente no obliga a motivar la decisión que se adopte, ni
establece un sistema de valoración de candidatos. Lo que no implica
que la decisión se pueda adoptar de manera arbitraria, o que no
exista un expediente administrativo en el que se integren los
documentos que necesariamente deben existir (solicitudes,
curriculums, informe de valoración de candidatos, autorización del
Departamento de Hacienda y Administración Pública exigida según la
Instrucción de 23 de febrero de 2016, de la Dirección General de la
Función Pública y Calidad de los Servicios, por la que se establecen
criterios de gestión en relación a la autorización de puestos de
trabajo, etc.).
No le corresponde a este Consejo de Transparencia valorar la
inexistencia en la Comunidad Autónoma de Aragón de un régimen
específico regulatorio del procedimiento de esta forma excepcional de
provisión de puestos de trabajo, ni analizar las consideraciones del
reclamante relativas al uso abusivo de la figura en el seno del
Gobierno de Aragón, pues ambas cuestiones se sitúan fuera de su
ámbito competencial.
Lo que sí debe afirmarse con rotundidad, como ya lo han hecho los
distintos Comisionados de transparencia en España, es que «en lo
que se refiere a la gestión de recursos humanos al servicio de la
Administración Pública las exigencias de transparencia de la
información deben ser escrupulosamente atendidas, pues, además de
suponer un evidente gasto de fondos públicos, los procesos selectivos
correspondientes han de estar basados en los principios de
publicidad, mérito y capacidad» (entre otras, Resoluciones 32 y
115/2016 del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de
Andalucía). Y ello con independencia de que se trate de un
procedimiento de provisión definitiva de puestos de trabajo, o de un
sistema de provisión provisional, como lo son las comisiones de
servicio.
Así lo ha entendido la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a
la Información Pública (en adelante GAIP) —comisionado de
transparencia en Cataluña—, entre otras, en su Resolución de 14 de
septiembre de 2016, de estimación parcial de la Reclamación
51/2016. En esta Resolución se señala, con consideraciones que
comparte este Consejo de Transparencia, que la provisión de puestos
de trabajo de una Administración pública comporta decidir sobre las
oportunidades de promoción profesional de las personas interesadas
y también sobre la elección de las más indicadas para ejercer con
eficacia y eficiencia las responsabilidades asignadas al puesto de
trabajo provisto, siendo evidente la presencia del interés público en
ambas finalidades.
Por ello, el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público (EBEP) aprobado por Real decreto legislativo 5/2015, de 30
de octubre, prevé, entre otros, la aplicación de los principios de
igualdad, mérito, capacidad, publicidad de las convocatorias y de sus
bases y transparencia para la promoción interna de los funcionarios
de carrera (artículos 18 y 55), y de igualdad, merito capacidad y
publicidad para la provisión de los puestos de trabajo del personal
funcionario de carrera (artículo 78). Es cierto que esta norma no
requiere expresamente la aplicación de estos principios a los
procedimientos de provisión provisional. Sin embargo, las razones de
fondo que han llevado a estos principios también están presentes, si
bien con matices diferentes, en los procedimientos de provisión
provisional, que por tanto no pueden quedar al margen, por más que
se puedan modular o flexibilizar los procedimientos concretos de
provisión. Además, el grado de publicidad o transparencia exigidos
legalmente para los procedimientos de provisión definitiva también
son exigibles —con independencia de las diferencias que pueda haber
en los procedimientos concretos de aplicación— en los procedimientos
de provisión provisional, especialmente a raíz de la legislación de
transparencia.
Por lo tanto, este Consejo de Transparencia entiende que los
procesos de provisión provisional también tienen que estar presididos
por los principios de mérito, capacidad e igualdad, y deben ser
suficientemente transparentes para facilitar el uso del control del
mayor margen de discrecionalidad permitido. El nuevo régimen de
transparencia y acceso a la información pública tiene precisamente
esta finalidad: la de garantizar no solo la legalidad, sino la idoneidad
y la oportunidad de las actuaciones públicas. En consecuencia, debe
proporcionarse la información que permita el control de las
actuaciones y procedimientos públicos y la detección de
irregularidades, ilegalidades, arbitrariedades y favoritismos.
QUINTO.- En cuanto a la concreta documentación solicitada, deben
analizarse separadamente cada uno de los documentos solicitados.
Respecto a las solicitudes presentadas por todos los aspirantes, en las
que figuren los méritos alegados a la plaza en comisión es evidente
que nos encontramos ante documentos que contienen datos
personales.
Procede acudir en este punto al artículo 15 de la Ley 19/2013,
precepto básico que regula la relación entre transparencia y derecho
de acceso a la información, por un lado, y el derecho fundamental a
la protección de datos personales, por otro. Este artículo establece
un régimen más o menos estricto de acceso a la información en
función del mayor o menor nivel de protección del que disfruta el
específico dato cuya divulgación se pretende. De acuerdo con el
primer párrafo del artículo 15, el máximo nivel de tutela se
proporciona a los datos especialmente protegidos mencionados en el
artículo 7.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD) —
ideología, afiliación sindical, religión y creencias—, toda vez que «el
acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con
el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que
dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con
anterioridad a que se solicitase el acceso».
Inmediatamente después en lo relativo a la intensidad de la garantía
se encuentran los datos especialmente protegidos a los que se refiere
el artículo 7.3 LOPD (origen racial, salud y vida sexual), ya que «el
acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el
consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado
por una norma con rango de Ley» (segundo párrafo del artículo 15).
Habida cuenta de que los datos personales que pueden aparecer en
los currículos no parecen reconducibles a la categoría de «datos
especialmente protegidos» ex artículo 7.2 y 3 LOPD, resulta evidente
que es de aplicación el apartado 3 del artículo 15:
«Cuando la información solicitada no contuviera datos
especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud
concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada
del interés público en la divulgación de la información y los
derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la
información solicitada, en particular su derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal».
Es decir, hay que efectuar la ponderación entre el interés público de
la información solicitada y los derechos de los afectados cuyos datos
aparezcan en ésta, en particular su derecho fundamental a la
protección de los datos de carácter personal.
Como ha señalado el CTBG en su Criterio 2/2015, de 24 de junio,
sobre aplicación de los límites en materia de derecho de acceso a la
información, el proceso de aplicación de estas normas (se está
refiriendo a los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013) comprende las
siguientes etapas o fases sucesivas:
I. Valorar si la información solicitada o sometida a publicidad
activa contiene o no datos de carácter personal, entendiéndose
por éstos los definidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal (en adelante LOPD).
II. En caso afirmativo, valorar si los datos son o no datos
especialmente protegidos en los términos del artículo 7 LOPD,
esto es: a) Datos reveladores de la ideología, afiliación sindical,
religión y creencias; b) Datos de carácter personal que hagan
referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual, y c)
Datos de carácter personal relativos a la comisión de
infracciones penales o administrativas. Si contuviera datos de
carácter personal especialmente protegidos, la información solo
se podrá publicar o facilitar: a) En el supuesto de los datos de
la letra a) anterior, cuando se cuente con el consentimiento
expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado
hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con
anterioridad a que se solicitase el acceso. b) En el supuesto de
los datos de la letra b) anterior, cuando se cuente con el
consentimiento expreso del afectado o estuviera amparado por
una norma con rango de Ley, y c) En el supuesto de los datos
de la letra c) anterior, y siempre que las correspondientes
infracciones penales o administrativas no conlleven la
amonestación pública al infractor, cuando se cuente con el
consentimiento expreso del afectado o estuviera amparado por
una norma con rango de Ley.
III. Si los datos de carácter personal contenidos en la información
no fueran datos especialmente protegidos, valorar si son o no
exclusivamente datos meramente identificativos relacionados
con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del
órgano o entidad correspondiente. Si los datos contendidos son
exclusivamente identificativos relacionados con la organización,
el funcionamiento o la actividad pública del órgano o entidad, la
información se publicará o facilitará con carácter general, salvo
que en el caso concreto prevalezca la protección de datos
personales y otros derechos constitucionalmente protegidos
sobre el interés público en la divulgación.
IV. Si los datos de carácter personal no fueran meramente
identificativos y relacionados con la organización, el
funcionamiento o la actividad pública del órgano, o no lo fueran
exclusivamente, efectuar la ponderación prevista en el artículo
15 número 3 de la Ley 19/2013.
V. Finalmente, una vez realizados los pasos anteriores, valorar si
resultan de aplicación los límites previstos en el artículo 14 Ley
19/2013.
Del análisis del supuesto concreto se concluye que la cesión al
solicitante del nombre, apellidos y currículo de todos los aspirantes a
la plaza constituiría un daño cierto y directo de su derecho
fundamental a la protección de los datos personales. Como señaló la
GAIP en la Resolución de 14 de septiembre de 2016, ya citada, «Hay
que recordar que la normativa vigente no prevé la divulgación de los
aspirantes en los procesos de provisión provisional y, por tanto, estos
participan con una expectativa de privacidad. En otros procedimientos
de provisión definitiva, como el concurso de méritos, se prevé la
publicación de la lista de admitidos y excluidos…». En el mismo
sentido, el Consejo de Transparencia y Protección de datos de
Andalucía en su Resolución 66/2016, cuando afirma «El acceso a las
currículos de los aspirantes que no han obtenido el puesto conlleva
un sacrificio de su privacidad que resulta excesivo para la satisfacción
del interés público inherente a la divulgación de la información
solicitada».
La conclusión, sin embargo debe ser distinta respecto de la
identificación y documentación de la persona seleccionada y
favorecida con la ocupación provisional del puesto de trabajo, pues
constituye un elemento idóneo, necesario y proporcionado para el
control del procedimiento.
No obstante, no todos los datos que contiene el currículo de la
aspirante seleccionada deben ser difundidos. Si consta algún
elemento relacionado con datos personales que tengan la
consideración de «especialmente protegidos» de conformidad con el
artículo 7 LOPD deberán disociarse. Por otra parte, la información de
la esfera más privada de la candidata, como dirección, teléfono,
estado civil, hijos y otros similares debería también excluirse del
acceso, ya que no hay interés público en su divulgación que justifique
romper el régimen de protección que le ofrece la LOPD.
SEXTO.- Requiere también el solicitante la documentación en la que
figuren los criterios que se han seguido en la concesión de la
comisión, así como la idoneidad de los mismos respecto a las
características concretas del puesto, y el Informe de la Jefa de
Servicio de Personal, Régimen Económico y Contratación proponiendo
la concesión de la comisión.
Afirma el Departamento que «no existe ningún documento oficial
donde figuren los criterios de valoración, ni el proceso de valoración,
ya que no existe obligación legal de realizar una valoración de los
méritos en la provisión de puestos mediante comisión de servicios».
Esta afirmación cohonesta mal con la contenida en la respuesta
inicial, en la que se señala que «valorados en su conjunto, la
antigüedad en la Administración, la antigüedad en el Departamento,
el grado consolidado, el tiempo con el grado consolidado y el tiempo
desempeñado en puestos de gestión económica, el Director General
de Movilidad e Infraestructuras propuso a la Secretaría General
Técnica, la designación de , para ocupar en comisión de
servicios el citado puesto, por entender que era la candidata más
idónea».
Es evidente que aun cuando no exista un documento en el que se
establezcan previamente los criterios de valoración a aplicar en la
concesión de la comisión de servicio, ha tenido que realizarse un
análisis de los méritos de los candidatos y elevarse una propuesta de
selección a los órganos competentes. Así, se debe facilitar al
solicitante la información sobre los elementos valorativos y las
puntuaciones que han conducido a la elección de la persona escogida
entre todos los candidatos, mediante la entrega del informe
propuesta o cualquier otro documento que contenga esta información
y que sea preexistente a la solicitud de información. Es decir, no se
requiere al Departamento que elabore ex novo una justificación de la
selección realizada, sino que facilite el acceso a los documentos, sean
del carácter que sean, en los que la misma se contenga, una vez
eliminados, en su caso, los datos especialmente protegidos, o los de
ámbito privado no relevantes para la selección. En caso de que no
conste ningún documento que contenga esta información, el
Departamento deberá hacerlo constar de manera expresa en la
ejecución de esta Resolución.
SÉPTIMO.- Resta por analizar, en este punto, la argumentación del
Departamento sobre la concurrencia de la causa de inadmisión
contenida en el artículo 30.1 b) de la Ley 8/2015, cuando afirma en el
informe a la reclamación que cualquier otro documento generado
previamente a la provisión el puesto debería entenderse como
información «de carácter auxiliar o de apoyo».
El artículo 30.1 b) de la Ley 8/2015, establece que las solicitudes se
inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, por las
siguientes causas y con arreglo a las siguientes reglas:
«b) Por referirse a información que tenga carácter auxiliar o de
apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones,
resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre
órganos o entidades administrativas. Los informes preceptivos
no podrán ser considerados como información de carácter
auxiliar o de apoyo para justificar la inadmisión de las
solicitudes referidas a los mismos».
El contenido del precepto en la Ley autonómica es prácticamente
idéntico al del apartado b) del artículo 18 de la Ley estatal (que
determina que se inadmitirán a trámite, mediante resolución
motivada, «referidas a información que tenga carácter auxiliar o de
apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones,
resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o
entidades administrativas»). En la Ley autonómica se incorpora
únicamente la aclaración de que los informes preceptivos no podrán
tener esta consideración.
El CTBG se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre la causa de
inadmisión referente a la información auxiliar o de apoyo y ha sido
interpretada en el Criterio interpretativo 6/2015, de 12 de noviembre,
en el siguiente sentido:
«En primer lugar, es preciso señalar, que la redacción del artículo
18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten
declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al
tener como consecuencia inmediata la finalización del
procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante
resolución motivada.
Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita
la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación,
legal o material aplicable al caso concreto.
En segundo, lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo
18.1.b), cabe concluir que es la condición de información auxiliar
o de apoyo la que permitirá de forma motivada y concreta invocar
un aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración
referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes,
comunicaciones e informes internos o entre órganos
administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso,
afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que
tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo.
Así pues, concluimos que es el carácter de auxiliar o de apoyo de
este tipo de información y no el hecho de que se denomine como
una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la
posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo
18.1.b), de la Ley 19/2013.
En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una
solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en
notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e
informes internos o entre órganos o entidades administrativas,
podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre
otras, alguna de las siguientes circunstancias:
1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del
autor que no manifiesten la posición de un órgano o
entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin
la consideración de final.
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad
del órgano o entidad que recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que
no constituyan trámites del procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean
incorporados como motivación de una decisión final.
Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la
Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la
finalidad de evitar que se deniegue información que tenga
relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación
de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante
para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de
decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán
la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo».
En el supuesto analizado, la documentación generada en el
Departamento y, en base a la cual, se ha adoptado la decisión de
seleccionar a la candidata idónea es determinante en el
procedimiento, al tener una incidencia directa en el resultado del
proceso, por lo que no puede calificarse de auxiliar o de apoyo. En
todo caso, el Departamento en ningún momento especifica las causas
que motivan y justifican dicha calificación de los documentos como
auxiliares o de apoyo.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 37.3 a) de la Ley 8/2015, el Consejo de
Transparencia de Aragón:
III. RESUELVE
PRIMERO.- Estimar parcialmente la reclamación presentada por D.
frente a la decisión del Departamento de Vertebración del Territorio,
Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón de 23 de septiembre de
2016 por la que se le denegaba el acceso a los documentos
solicitados, respecto de la documentación de la persona seleccionada
para ocupar el puesto RPT 1190 en comisión de servicios, y la
información sobre los elementos valorativos y las puntuaciones que
han conducido a la elección de la persona escogida entre todos los
candidatos, y desestimarla en todo lo demás.
SEGUNDO.- Instar al Departamento a que, de manera inmediata,
proporcione al reclamante la documentación solicitada, en los
términos de los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo de esta
Resolución, y a enviar copia a este Consejo de Transparencia de
Aragón de la documentación remitida.
TERCERO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Consejo de Transparencia de Aragón, previa disociación de los datos
de carácter personal, y comunicarla al Justicia de Aragón.