Solicitud de acceso al informe jurídico que motivó el acuerdo de no recurrir en casación una sentencia judicial

RESOLUCIÓN 4/2018, DE 18 DE MAYO, DE LA COMISIÓN VASCA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Expediente: 2018/000020 ANTECEDENTES 1.- Con fecha 22 de diciembre de 2017, D. ........................................, presenta un escrito ante la Junta Directiva del Colegio Notarial del País Vasco, solicitando lo siguiente: “Como directamente interesado en el procedimiento en el que se ha evacuado el informe jurídico del abogado para no recurrir en casación la Sentencia del TSJPV. Solicito copia del informe emitido, en la medida en que se va a instar la nulidad de actuaciones ante el TSJPV, por falta de emplazamiento en el procedimiento judicial de quienes precisamente iniciamos el procedimiento y estamos perfectamente identificados en el antecedente primero del acto recurrido. Desde el Colegio Notarial del País Vasco por primera vez se ha notificado a los trece notarios de San Sebastián mediante mail la Sentencia 452/2017, el 20 de diciembre de 2017, junto con el Acuerdo de la Junta Directa de no recurrirlo en casación adoptado el 19 de diciembre. Con anterioridad en ningún momento se notifica la Sentencia 149/2017, ni siquiera se notifica que estuviera impugnada ante los tribunales la Resolución de 10 de mayo de 2016 por San Bartolomé Muinoa, S.A., y tampoco se ha facilitado todavía el expediente administrativo solicitado al Colegio Notarial en relación con el acto recurrido en alzada ante la DGRN el 30 de noviembre de 2017. “ 2.- Posteriormente, con fecha 13 de febrero de 2018, tiene entrada en esta Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública reclamación derivada del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por ser competencia de esta Comisión, presentada por D. ...................................................., en representación de D. ........................ .............. Dicha reclamación es interpuesta ante la falta de respuesta de la Junta Directiva del Colegio Notarial del País Vasco a la solicitud a que se refiere el antecedente primero y en la misma se hace constar lo siguientes motivos de su reclamación: “El interesado, notario de profesión, representado por su abogado ante el CGTB, solicitó ante el Colegio Notarial del País Vasco (CNPV) el informe que recomienda no recurrir en casación la Sentencia del TSJPV nº 452/17, el mismo día en que se les notifica la Sentencia y la existencia del informe, el 20 de diciembre, sin que desde el Colegio se le haya facilitado el informe y ni siquiera se le haya respondido nada. En lo que concierne al ámbito subjetivo de la Ley de Transparencia (LT) a las Corporaciones como al CNPV se les aplica la LT en lo relativo a actividades sujetas al derecho administrativo. Y el informe que se solicita está relacionado directamente con el turno notarial del artículo 127 del Reglamento Notarial, actividad sujeta directamente al derecho administrativo. El ahora reclamante, junto con otros notarios, solicitó en 2015, la aplicación del turno notarial a la sociedad San Bartolomé Muinoa, S.A., lo que confirmó la Junta Directiva del CNPV, la DGRN y la jurisdicción contenciosa en 1ª instancia, en apelación lo ha denegado el TSJPV, y en casación el CNPV, con fundamento en el informe que se solicita ha decidido no recurrir. El representado se ha personado en los autos judiciales y por Auto del TSJPV se ha admitido su legitimación para interponer recurso de casación. Desde noviembre de 2016, el notario beneficiario de que no se turnen los documentos de la sociedad San Bartolomé Muinoa es el nuevo Decano del CNPV, por lo que claramente su interés es que no se recurra en casación, y puede ser la explicación por la que el abogado del CNPV elabore el informe que el CNPV se niega a facilitar. Tal informe no puede considerarse interno desde la perspectiva del artículo 18.1.b) LT porque con fundamento en su contenido el CNPV decide no recurrir en casación, lo que tiene consecuencias para los notarios que reclaman la aplicación del turno notarial.” 3.- A la citada reclamación se adjuntaba la siguiente documentación: - Escritura acreditativa del apoderamiento otorgado por D. .......................... ................. a favor del letrado D. .................................................. para intervenir ante toda clase de órganos de la Administración Autonómica, entre otras, en los expedientes que se promuevan o se sigan. - Oficio de fecha 20 de diciembre de 2017, del Tesorero del Colegio Notarial del País Vasco, mediante el que se remite la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de noviembre de 2017 por la que se estima el recurso de apelación formulado por San Bartolome Muinoa, S.A. y que revoca la Sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº1 de Bilbao, por lo que, consecuentemente los actos de la San Bartolomé Muinoa, S.A. no quedan sometidos a turno notarial. Dicho oficio señala, así mismo que, con fecha 19 de diciembre de 2017, la Junta Directa acordó por unanimidad –con la abstención del Decano- no recurrir en casación la antedicha sentencia remitida, conforme al informe jurídico del letrado director de la causa, en representación del Colegio. - Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de enero de 2018, dictado en el procedimiento de apelación seguido con número 784/2017, en el que ha recaído la Sentencia anteriormente citada, por el que se acuerda que no hay lugar a iniciar trámite de nulidad de las actuaciones pretendidas y se acuerda que se practique la notificación de la Sentencia a la procuradora que representa al Sr. ........... 4.- Mediante escrito notificado con fecha 1 de marzo de 2018, la Comisión dio traslado de la reclamación al Ilustre Colegio Notarial del País Vasco con objeto de que por su parte informara sobre el asunto y aportara cuanta información pudiera ser relevante para la resolución del mismo. Fuera del plazo otorgado al efecto, pero sin haber recaído resolución definitiva de esta Comisión, con fecha 11 de abril de 2018, tiene entrada, por correo electrónico, escrito de alegaciones del Tesorero del Ilustre Colegio Notarial del País Vasco de idéntica fecha. En este sentido, el Colegio Notarial fue advertido de que al tratarse de una persona jurídica y además una corporación de derecho público, las relaciones con este órgano debían establecerse obligatoriamente de forma electrónica, siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, y lo establecido en el artículo 3.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector público, que determina que “las Administraciones Públicas se relacionarán entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizarán la protección de los datos de carácter personal, y facilitarán preferentemente la prestación conjunta de servicios a los interesados”. A estos efectos, el correo electrónico no es un medio electrónico que cumpla con dichos requisitos. No obstante, dada la complejidad del expediente, la naturaleza de la información solicitada y las variables que en ella pueden confluir, se ha procedido a analizar las alegaciones que reflejan el criterio del Colegio Notarial las cuales se basan en el carácter del informe solicitado por el Sr. .............. “se trata de un informe no vinculante ni preceptivo que esta Junta Directiva solicitó al letrado director que actúa en defensa de los intereses de este Colegio, por lo que el señalado informe carece, en cualquier caso, de su consideración de acto administrativo, ni siquiera de trámite, al no haber sido solicitado a ningún órgano administrativo” INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN 1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 128/2016, de 13 de septiembre, de la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, la Comisión Vasca de Acceso a la Información Pública, asume en la Comunidad Autónoma de Euskadi las funciones previstas en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Así mismo, el artículo 3 dispone que la Comisión resolverá las reclamaciones que se presenten en aplicación del régimen de impugnaciones previsto en el artículo 24 de la citada Ley. 2.- Por su parte, el artículo 2.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, establece que las disposiciones del Título I de dicha Ley, entre las que se encuentran las relativas al derecho de acceso a la información púbica, se aplicarán, entre otros, a las corporaciones de derecho público, en lo relativo a sus actividades sujetas a derecho administrativo. 3.- El artículo 1.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, establece que los colegios profesionales son corporaciones de derecho público, señalando su artículo 5 las distintas funciones que les corresponden entre las cuales se hallan funciones tanto de naturaleza pública como privada derivadas de su naturaleza mixta. En relación con esta dualidad ha señalado el propio Tribunal Constitucional, en su STC 201/2013, de 5 de diciembre, que “los colegios profesionales, en efecto, constituyen una especie de corporación reconocida por el Estado, dirigida no solo a la consecución de fines estrictamente privados, que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión –que constituye un servicio común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio, que, en principio, por otra parte, ya ha garantizado el Estado con la expedición del título habilitante”. En este sentido, el Acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial del País Vasco, tiene por objeto fines no estrictamente privados, sino obviamente públicos, pretendiéndose mediante la presente reclamación el control del ejercicio responsable de la profesión y la verificación de su ajuste a la normativa aplicable. 4.- En todo caso, esta Comisión es competente en la resolución de la presente reclamación dado que la misma se fundamenta en el acceso a información pública tal y como se define en el artículo 13 de la LTAIBG, es decir, los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del antedicho título I y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. ADMISIBILIDAD DE LA RECLAMACIÓN 1.- La solicitud de información fue presentada por el Sr. ........... ante la Junta Directiva del Colegio Notarial del País Vasco de San Sebastián con fecha 22 de diciembre de 2017. En virtud lo dispuesto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, el plazo para dictar y notificar la resolución era de un mes. 2.- Transcurrido dicho plazo sin que el solicitante obtuviera respuesta, el Sr. ........., representado por el letrado Sr. ......................, y legitimado para ello, interpone reclamación, habiendo tenido entrada en esta Comisión con fecha 13 de febrero de 2018, derivada del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. En sentido, el artículo 24.2 de la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, dispone que la reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo. 3.- Por su parte, el artículo 24.3 de la antedicha Ley establece que la tramitación de las reclamaciones ha de ajustarse a lo dispuesto en materia de recursos por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (hoy Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). A estos efectos, en virtud de la citada Ley, las reclamaciones que se presenten ante esta Comisión frente a las desestimaciones presuntas de solicitudes de acceso a la información pública, supuesto ante el que nos encontramos, no están sujetas a plazo. 4.- El artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno reconoce el derecho de todas las personas al acceso a la información pública. Añade el artículo 17.3 que el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuanto se dicte la resolución, si bien la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1.- El Acuerdo de la Junta Directiva de 19 de diciembre de 2017, por el que se decide no recurrir en casación la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es el acto decisorio adoptado por la Junta Directiva en el ejercicio de sus competencias. En contra de lo que se dice en las alegaciones presentadas por parte del Colegio Notarial, el informe en que dicho Acuerdo se basa no tiene carácter de acto administrativo. Dicho informe, tal y como señala el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas forma parte del expediente administrativo que ha servido de antecedente y fundamento al acto administrativo que da fin al procedimiento. 2.- Por su parte, el artículo 79 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas señala que, a efectos de la resolución del procedimiento se podrán solicitar tanto los informes que sean preceptivos por las disposiciones legales como cualquier otro que se juzgue necesario para la resolución, citándose la conveniencia de su reclamación. En todo caso, su carácter, salvo disposición expresa en contrario es, en todo caso, facultativo y no vinculante a tenor de lo dispuesto en el artículo 80 de la misma Ley. 3.- Así mismo, en virtud del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, los actos administrativos deben ser motivados, contando con una sucinta referencia de los hechos y fundamentos de derecho en que se basan. La motivación es, por tanto, la garantía en contra de la arbitrariedad en la toma de decisiones. Se trata de la argumentación aplicable al caso concreto para que tanto el propio interesado como la ciudadanía y los órganos superiores puedan conocer el fundamento de la decisión tomada, siendo así aval de que la solución aportada al caso concreto es la adecuada. Se trata en todo caso de un requisito no solo de forma sino de fondo, absolutamente indispensable, mediante el que se puede controlar la actividad sujeta a derecho administrativo, como es el caso, y conocer los motivos y razones que justifican el dictado de Acuerdo de la Junta Directiva. La falta de dicha motivación puede originar que el citado acto administrativo incurra en vicio de anulabilidad si el sujeto a quien se dirige no ha podido conocer las razones que han conducido a su dictado lo cual generaría indefensión. 4.- En todo caso, la motivación ha de contenerse en el propio acto, tal y como se ha señalado en el fundamento anterior, o puede basarse en informes, dictámenes o documentos técnicos obrantes en el propio expediente administrativo. En este sentido, el artículo 88.6 de la antedicha Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas señala que la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo matiza que queda satisfecha la necesidad de motivación siempre que los informes en que se basa la resolución consten en el expediente administrativo y su destinatario haya tenido acceso al mismo, requisito al que no se ha dado cumplimiento en el presente caso. 3.- El escrito de alegaciones del Colegio Notarial justifica la no aportación de la información solicitada en base al límite al derecho de acceso establecido en el artículo 14 j) relativo al secreto profesional entre abogado y cliente si bien el apartado 2 del citado artículo señala que la aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. A estos efectos, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mediante su criterio interpretativo CI/002/2015 de24 de junio de 2015 ha concluido lo siguiente: “a) Los artículos 14 y 15 de la LTAIBG regulan los límites del derecho de acceso a la información que no operan de forma automática, sino que habrán de ser aplicados de acuerdo con las reglas de aplicación y los elementos de ponderación que establecen la citada Ley y la LOPD b) El orden de ponderación opera desde el artículo 15 al 14 con valoración de los elementos que modulan la toma de decisiones. c) El artículo 14 no supondrá, en ningún caso, la exclusión automática del derecho a la información, antes al contrario deberá justificar el test del daño y el del interés público para ser aplicado.” Dichos límites no son de aplicación directa en ningún caso, son de carácter potestativo y debe justificarse su aplicación basándose en motivos de interés público y habiendo previamente valorado el perjuicio o daño que la aportación de la información supondría. Así, en el caso concreto, la aplicación de este límite es inviable, no solo porque el test del daño concluye que el hecho de proporcionar el informe al solicitante no supone ningún perjuicio al Colegio Notarial sino porque previamente se ha de valorar que en el caso concreto existe un interés público que justifica el acceso a la información ya que el citado informe es la motivación última del Acuerdo adoptado por la Junta Notarial y no puede escapar al control de legalidad y a la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno así como a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, por tratarse de una actividad en relación con la organización del turno notarial recogida en los artículos 127 a 137 del Reglamento Notarial y sujeta al derecho administrativo. A la vista de lo que antecede, la Comisión de Vasca de Acceso a la Información Pública, por unanimidad RESUELVE PRIMERO.- Estimar la reclamación interpuesta y declarar el derecho del reclamante a acceder a la información solicitada. SEGUNDO.- Notificar esta Resolución al reclamante, a través de su representante y al Ilustre Colegio Notarial del País Vasco. TERCERO.- Una vez efectuada la notificación señalada y previa disociación de los datos de carácter personal, publicar la Resolución en la página web de la Comisión y comunicarla al Ararteko.