Acceso a información sobre el impacto del Covid-19 en residencias de mayores de Galicia

ASUNTO: Resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia a la reclamación presentada al amparo del artículo 28 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno

Vista la reclamación presentada por [REDACTED] mediante escrito del 3 de agosto de 2020, y considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos que se especifican a continuación, la Comisión de Transparencia en la sesión celebrada el día 22 de diciembre de 2020, adopta la siguiente resolución:

ANTECEDENTES

Primero.

[REDACTED] presentó, mediante escrito con entrada en el registro del Valedor do Pobo el 3 de agosto de 2020, una reclamación al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 de la Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e bo goberno, contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de acceso a la información a la Consellería de Política Social, referente al impacto de la epidemia del Covid-19 en las residencias de mayores de la Comunidad.

El reclamante indicó que no recibió respuesta a su solicitud, por lo que considera que la Administración actuó de forma discrecional, limitando de forma absolutamente injustificada el derecho de acceso a la información puesto que ni siquiera respondió a las solicitudes expuestas, lo que supone un menoscabo injustificado y desproporcionado de su derecho de acceso.

El escrito venía acompañado de copia de la solicitud presentada y de su DNI.

Segundo.

Con fecha del 12 de agosto de 2020 se dio traslado de la documentación aportada por el reclamante a la Consellería de Política Social para que, en cumplimiento de la normativa de transparencia, aportase informe y copia completa y ordenada del expediente.

Tercero.

Con fecha del 21 de octubre, la Consellería de Política Social remite copia del expediente e informe.

En el informe manifiesta que el Real Decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o estado de alarma para a xestión da situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19, en su disposición adicional tercera, estableció la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público.

Respecto de la falta de resolución en plazo de la solicitud de información pública realizada, señala que de las once solicitudes presentadas en la misma fecha, seis se corresponden con información que obra en poder de la Secretaría Xeral Técnica y en su mediante parte los datos están relacionados o incluso son coincidentes, por lo que se procedió a su análisis conjunto, con independencia de que se resolvieran de forma individual. Indica que la consellería se vio muy afectada por la crisis sanitaria, al estar dedicada a atender a colectivos especialmente vulnerables (personas mayores, con discapacidad y/o dependientes, menores, personas en riesgo de exclusión social, etc.), por lo que durante el estado de alarma tuvieron que concentrar todos los esfuerzos en intentar evitar que la crisis sanitaria afectase aún más a otros colectivos, lo que provocó retraso en la tramitación de expedientes. Comunica que todas las consultas realizadas por el interesado fueron resueltas con fecha 20 de octubre de 2020.

En cuanto a la información solicitada, número de personas contactadas, fallecidas, positivos por covid-19, exceso con sintomatología compatible, número total de fallecidos con positivo confirmados en las residenciales entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2020, y decesos si se produjeron en la residencia y centros en el hospital, una vez analizada, se facilitó la información solicitada con los datos totales de la Comunidad Autónoma de Galicia y desagregada para cada centro respecto de los datos de centros residenciales de titularidad pública autonómica, según los datos que constan en la Dirección Xeral.

No se concede el acceso a la información solicitada respecto a datos desagregados de cada centro en los centros residenciales de titularidad privada y de otras administraciones públicas basándose en lo referido en el Informe de la Avogacía do Estado de fecha 31/07/2020.

Sería necesario contar con el consentimiento expreso de los titulares de los centros para ofrecer los datos de forma individualizada por centro, por lo que solo se facilita el acceso a los datos de forma agregada de todos los centros residenciales de personas mayores en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Por este motivo, el director general de mayores y personas con discapacidad de la Consellería de Política Social, con fecha 20.10.2020, resolvió concederle parcialmente el acceso a la información, poniéndose a disposición del interesado a través del sistema de notificaciones electrónicas notifica.gal el 21.10.2020.

Cuarto.

Con fecha del 5 de noviembre de 2020, el interesado presenta reclamación contra la resolución de 20 de octubre de 2020 por la que se le concede acceso parcial a la información, reclamación que da lugar al expediente RSCTG 117/2020, y que por guardar identidad al referirse a la misma solicitud de acceso a la información, se acumula al presente expediente RSCTG 89/2020.

En el referido escrito, el interesado alega que se le niega una parte de la información basándose en un informe de la Avogacía do Estado del 31/07/2020 que no se facilita ni se aportan las argumentaciones jurídicas del mismo, ni se explicitan en qué normas legales se apoya este informe.

Considera el reclamante que no es cierto que los titulares de los centros tengan que dar su consentimiento expreso, dado que la Ley únicamente prevé el requisito del consentimiento expreso para el acceso a la información que contenga datos personales de personas físicas especialmente protegidos y en este caso, no se pide que se revele ningún dato personal, y así lo asume la Xunta ya que en su respuesta facilita la información de los centros de titularidad autonómica.

Quinto.

Con fecha del 13 de noviembre de 2020, se dio traslado del escrito aportado por el reclamante a la Consellería de Política Social para que, en cumplimiento de la normativa de transparencia, aportase informe sobre el mismo.

Sexto.

La Consellería de Política Social con fecha del 11 de diciembre de 2020, remite informe en el que sostiene que se facilitó la información solicitada con los datos totales de la Comunidad Autónoma de Galicia y desagregada para cada centro respecto de los datos de centros residenciales de titularidad pública autonómica, según los datos que constan en la dirección general, y no se concedió el acceso a la información solicitada respecto a datos desagregados de cada centro en los centros residenciales de titularidad privada y de otras administraciones públicas en base al referido Informe de la Avogacía do Estado de 31/07/2020, dado que considera que sería necesario contar con el consentimiento expreso de los titulares de los centros para ofrecer los datos de forma individualizada por centro, por lo que únicamente facilitó el acceso a los datos de forma agregada de todos los centros residenciales de personas mayores en la Comunidad Autónoma de Galicia.

Que la Dirección Xeral de Maiores e Persoas con Discapacidade de la Consellería de Política Social resolvió conceder el acceso a la información pública solicitada por [REDACTADO] con número de registro de entrada 2020/785323, en el sentido indicado en las condiciones legales y técnicas del informe remitido para la reclamación RSCTG 89/2020 y 117/2020.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero. Competencia y normativa

El artículo 24 de la Lei 19/2013, do 9 de decembro, de transparencia, acceso á información pública e goberno, de carácter básico en su práctica totalidad, establece que contra toda resolución expresa o presunta en materia de acceso a la información, podrá interponerse una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previa a su impugnación en vía contencioso-administrativa. Esa misma ley, en su disposición adicional cuarta, establece que el procedimiento de reclamación previsto en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resolución dictadas por las Administraciones de las Comunidades autónomas y su sector público, y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas.

El artículo 28 de la Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e o goberno, establece que contra toda resolución expresa o presunta en materia de acceso a la información pública, podrá interponerse una reclamación ante el Valedor do Pobo, correspondiendo a la Comisión de Transparencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33, la resolución de las referidas reclamaciones.

Segundo. Procedimiento aplicable

El artículo 28.3 de la citada Lei 1/2016 establece que el procedimiento de reclamación se ajustará a lo previsto en los párrafos 2, 3 y 4 del artículo 24 de la Lei 19/2013, que establece que las reclamaciones contra resoluciones en materia de acceso a la información, que tienen carácter potestativo y previo a la impugnación en vía contencioso-administrativa, ajustarán su tramitación a lo dispuesto en la legislación de procedimiento administrativo común en materia de recursos.

Tercero. Derecho de acceso a la información pública

La Lei 1/2016 reconoce en su artículo 24 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida esta como los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que consten en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en ejercicio de sus funciones, del mismo modo que la definición contenida en el artículo 13 de la ley estatal 19/2013 que tiene carácter básico.

El concepto de información pública y el derecho de acceso a la misma se configuran de forma amplia tanto en la normativa autonómica como en la estatal. Los titulares del derecho son todas las personas, sin que el solicitante esté obligado a motivar su solicitud de acceso a la información (art. 26.4 Lei 1/2016, do 18 de xaneiro).

El objeto de la Lei 19/2013 es ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública y regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad (art. 1). En su preámbulo señala que la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política y solo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, puede hablarse del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

Por su parte, la ley gallega 1/2016 señala en su Exposición de Motivos que la creciente exigencia codificada de control público de la actuación de las administraciones aconseja la aprobación de una norma que supere los anteriores estándares y que se concreta en un texto legal que establece exigencias añadidas de transparencia y acceso a la información pública.

Cuarto. Plazo para la interposición del recurso

El artículo 28.3 de la Lei 1/2016 establece que el procedimiento de las reclamaciones frente a las resoluciones en materia de acceso a la información pública se ajustará a lo previsto en el artículo 24 de la Lei 19/2013.

El artículo 24 de la Lei 19/2013 establece que frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso a la información podrá interponerse una reclamación con carácter potestativo y previo a su impugnación en la vía contencioso-administrativa.

Esta reclamación se interpuso en el plazo de un mes para contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impuesto o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo.

Tal y como establece el Criterio Interpretativo 1/2016, do Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial y con las previsiones normativas contenidas en los artículos 122 y 124 de la Lei 39/2015, podrán interponerse recursos de alzada y reposición, respectivamente, respecto de resoluciones presentadas en cualquier momento frente a actos que no sean expresos.

La Consellería de Política Social resolvió la solicitud de acceso a la información fuera del plazo establecido en el artículo 27.4 de la Lei 1/2016, una vez que el interesado había presentado reclamación, por lo que debe admitirse esta por estar presentada en plazo, así como la reclamación presentada con fecha del 5 de noviembre, contra la resolución expresa datada el 20 de octubre de 2020.

Quinto. Análisis del expediente

El interesado solicitó a la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Política Social, acceso a la información referente al impacto de la epidemia del Covid-19 en las residencias de mayores de la Comunidad.

La Consellería resolvió, fuera del plazo establecido en el artículo 27.4 de la Lei 1/2016 y por los motivos expuestos en su informe, conceder la información respecto del número de personas contagiadas, fallecidas, positivas con Covid-19, deceso con sintomatología compatible, número total de fallecidos con positivo confirmado en las residencias entre el 1 de marzo y el 30 de abril de 2020, y decesos en residencia y hospital, con los datos totales de la Comunidad Autónoma de Galicia y desagregada para cada centro respecto de los datos de centros residenciales de titularidad pública autonómica, según los datos que constan en la Dirección Xeral.

La Consellería no concede el acceso a la información solicitada respecto a datos desagregados de cada centro en los centros residenciales de titularidad privada y de otras administraciones públicas basándose en el referido Informe de la Avogacía do Estado de fecha 31/07/2020.

En el informe de la Avogacía do Estado, se establece que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Lei Orgánica 3/2018, do 5 de decembro, de Protección de Datos Persoais e garantía dos dereitos Dixitais, el tratamiento de datos personales solo podrá considerarse fundamento en el cumplimiento de una obligación legal exigible al responsable, en los términos previstos en el artículo 6.1. c) del Regulamento (UE) 2016/679, cuando así lo prevea una norma de Derecho de la Unión Europea u otra norma con rango de ley, que le podrá determinar las condiciones generales del tratamiento y los tipos de datos objeto del mismo así como las condiciones que procedan como consecuencia del cumplimiento de la obligación legal. De acuerdo con lo anterior, el informe afirma que será preciso llevar a cabo el tratamiento de datos que una norma con rango de Ley le otorgue la competencia para ello. Aun en ese caso, los datos de centros privados o de otras administraciones públicas pueden ofrecerse de forma agregada, pero no individualizada por centro, salvo con el consentimiento expreso del titular o, en su caso, de los familiares de los fallecidos, familiares que tengan legitimación para el acceso a los datos personales de sus propios familiares fallecidos, pero no a los de las demás personas fallecidas que estuviesen en el mismo centro residencial social.

Entrando en el fondo del asunto, debe partirse de la base de que la información que se solicita, como se verá a continuación, es información adquirida por la Consellería de Política Social en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe considerarse que es información pública de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Lei 1/2016 y, por tanto, a la que el interesado tiene derecho de acceso y la Administración está obligada a proporcionarla.

El Acordo do 3 de abril de 2020 (DOG 68 do 7 de abril), por el que se establece la notificación obligatoria de los casos y fallecimientos relacionados con el COVID-19 por parte de los centros, servicios y establecimientos sanitarios y sociosanitarios de la Comunidad Autónoma de Galicia, establece en su tanto primero que, a partir de la fecha del acuerdo y en cuanto se mantengan el estado de alarma y la emergencia sanitaria, todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios y sociosanitarios, públicos o privados, de la Comunidad Autónoma de Galicia, estarán obligados a declarar, con carácter urgente, los casos y fallecimientos relacionados con el COVID-19.

El citado acuerdo autonómico se fundamenta en la Orde SND/275/2020, de 23 de marzo, (BOE 81 do 24 de marzo, modificada pola Orde SND/322/2020) por la que se establecen medidas complementarias de carácter organizativo, así como de suministro de información en el ámbito de los centros de servicios sociales de carácter residencial en relación con la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Dicha orden establece que, para los efectos de lo previsto en la misma, los centros de servicios sociales de carácter residencial de titularidad privada tendrán la consideración de operadores de servicios esenciales con los efectos previstos en el artículo 18.2 del Real Decreto 463/2020, do 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma a la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y los titulares de dichos centros garantizarán la puesta a disposición de la información veraz y ajustada al sistema de información vigente, sobre las características físicas del centro, personal y residentes/pacientes, con la periodicidad y a través del medio que indique la autoridad competente de la respectiva comunidad autónoma.

Asimismo, el Protocolo conxunto da Consellería de Sanidade e da Consellería de Política Social para o manexo da crise sanitaria provocada polo vírus SARS CoV-2 (COVID-19) nas residencias de maiores e outros centros sociosanitarios, establece que los titulares de los centros privados o concertados garantizarán la disponibilidad de información veraz y ajustada al sistema de información vigente, sobre las características físicas del centro, personal y residentes/pacientes de este, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado Acordo do 3 de abril de 2020.

Acreditado que la información solicitada es información pública, se aprecia que concurre un interés público en el conocimiento por parte del solicitante de la información desagregada referida a cada residencia, dado que estos desean conocer la medida en que afectó la enfermedad y la mortalidad en las personas residentes en centros de mayores según su distribución geográfica y según la titularidad de los centros en los que residen.

En lo relativo a la protección de datos de carácter personal, argumento que sirve de fundamento a la denegación parcial por parte de la Consellería de Política Social de la información solicitada, basado en el informe de la Avogacía do Estado, es preciso señalar que el artículo 15 de la Lei 19/2013 establece la necesidad de contar con el consentimiento expreso del afectado cuando la información solicitada contenga datos personales que hagan referencia, entre otras circunstancias, a la salud. Dicho consentimiento no es necesario cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 4 de dicho artículo, el acceso se efectúe previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

En el presente caso, se está solicitando el número de personas contactadas y fallecidas por residencia, dato que en principio, tanto para las residencias de titularidad públicas como para las de titularidad privada, a menos que se pueda acreditar y justificar para algún supuesto contexto (por el reducido número de residentes en algún centro o por cualquier otra circunstancia), no permite la identificación de las personas a las que afecta la información solicitada, por lo que no es exigible que se preste consentimiento expreso para acceder a la información, y por tanto, no justifica la denegación parcial de la información solicitada. En el caso de que la Consellería de Política Social considere, por el contenido de la información solicitada o cualquier circunstancia que concurra en la información, que exista posibilidad de identificación de alguna/s persona/s, podrá proporcionar la información con las matizaciones que considere necesarias, siempre que de forma justificada explique los datos divulgados debidamente contextualizados y que permita ofrecer una visión de la situación de los centros residenciales en el período solicitado.

Otra cosa es que, dado que la concesión de la información solicitada puede afectar a derechos o intereses de los titulares de las residencias privadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Lei 19/2013, sea preceptiva la apertura del trámite de audiencia a estos titulares, trámite que, según se desprende del expediente administrativo de la solicitud de acceso a la información, no se realizó.

En los procedimientos administrativos deben tenerse en cuenta todos los derechos e intereses subjetivos que puedan verse afectados por la resolución, por lo que resulta necesario que todos los sujetos a quienes puedan afectar derechos o intereses tengan la posibilidad de formular alegaciones. El trámite de audiencia es esencial, porque su falta podría determinar la efectiva indefensión del afectado, debiendo las alegaciones que se presenten ser examinadas y tenidas en cuenta por la Administración actuante, que podrá, de forma motivada, aceptarlas o no, pero que en todo caso deben ser valoradas en la decisión que adopte. En dicha decisión deberá ponderarse, por una parte, el interés público en la divulgación de la información, especialmente presente en el caso de las plazas concertadas con la Administración dado su financiación pública (de ahí la singular posición jurídica de los contratistas que tiene su reflejo en el artículo 4 de la Lei 19/2013, do 9 de decembro) y, por otra, el interés privado de los titulares de las residencias privadas y la necesaria protección de los datos de carácter personal de los usuarios de aquellas, sin perjuicio de cualquier otro elemento que pueda manifestarse en el análisis del expediente, y teniendo en cuenta todo lo ampliamente relativo al derecho de acceso a la información pública y la obligada interpretación estricta de los límites previstos en la Lei 19/2013, do 9 de decembro (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 y del 11 de junio de 2020).

De este trámite debe informarse al solicitante, comunicándole asimismo la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se reciban las alegaciones o transcurra el plazo para su presentación.

Como es sabido, el retraso en el envío de la información solicitada tiene relevancia importante en todos los casos ante la obligación legal de la Administración de dictar resolución en plazo (artículo 21.2 y 6 de la Lei 39/2015, do 1 de outubro, y artículo 20.1 de la Lei 19/2013, do 9 de decembro), especialmente en el supuesto que ahora nos ocupa, en el que se está solicitando una información vinculada a una crisis sanitaria. De ahí que, con el fin de que la resolución sobre el acceso a la información solicitada se dicte y se notifique lo antes posible a todos los interesados, se insta a la Consellería a ponderar el empleo de los medios electrónicos para la notificación tanto del trámite de audiencia como del resultado finalmente dictado, siempre que se den algunas circunstancias previstas en el artículo 14 de la Lei 39/2015, do 1 de outubro.

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Lei 19/2013, en el caso de que exista oposición de tercero, el acceso solo será procedente cuando, concediéndose este acceso, transcurra el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo si que se formalizase o fuese resuelto confirmando el derecho a recibirlo mediante trámite.

De acuerdo con lo anterior y ante la falta de realización del trámite de audiencia, procede la estimación de la reclamación presentada, procediendo a la retroacción del expediente al momento de dicho trámite, para que una vez analizadas las alegaciones que se presenten y, si es posible, la afectación de los límites previstos en la Lei 19/2013, se resuelva lo que proceda.

La resolución que se dicta debe formalizarse ofreciendo todas las garantías propias del procedimiento de acceso a la información pública, entre las que se incluye el ofrecimiento de la reclamación potestativa ante esta Comisión y del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

En base a los hechos y fundamentos de derecho anteriormente expresados, la Comisión de Transparencia,

ACORDA

1. Primero: Estimar la reclamación presentada por __________________________ contra la resolución del 20 de octubre de 2020, de la Dirección Xeral de Maiores e Persoas con Discapacidade de la Consellería de Política Social, por la que se concede acceso parcial a la información sobre el impacto de la epidemia del Covid-19 en las residencias de mayores de la Comunidad.
2. Segundo: Instar a la Consellería de Política Social a la retroacción del expediente al momento del trámite de audiencia de conformidad con el fundamento jurídico quinto de esta resolución, respetando los límites de los artículos 14 y 15 de la Lei 19/2013, do 9 de decembro, y el artículo 22 de la misma ley, en lo que respecta a la formalización del acceso.
3. Tercero: Instar a la Consellería de Política Social a que, en el plazo máximo de 15 días hábiles desde que se dicta esta resolución, remita a esta Comisión de Transparencia copia de la misma y el envío al reclamante de la información solicitada.